Глава 4. Доказывание судебной ошибки § 1. Этапы доказывания судебной ошибки

Как уже было отмечено в § 2 гл. 1, судебная ошибка констатируется в качестве таковой уполномоченным субъектом. Это означает, что в судебных инстанциях, осуществляющих проверку судебных актов, необходимо установить наличие или отсутствие судебной ошибки. Поскольку один из признаков судебной ошибки - ее предполагаемый характер, то в суде, осуществляющем пересмотр судебного акта, необходимо определить, действительно ли указанное в жалобе нарушение является судебной ошибкой. Иными словами, судебную ошибку, ее наличие надлежит доказать. Результат подобной деятельности может быть и обратным: будет доказано, что судебной ошибки нет и обжалованный акт необходимо оставить без изменения. В случае же выявления судебной ошибки вышестоящий суд осуществляет одно из своих полномочий, предусмотренных законом. В связи с изложенным невозможно согласиться с М.А. Фокиной в том, что целью доказывания в судах второй и надзорной инстанций является устранение судебных ошибок *(259). Устранение судебных ошибок - это результат и необходимое следствие их выявления, их констатации в статусе именно судебных ошибок. Устранение не может быть целью доказывания, поскольку доказывание может выявить и отсутствие судебной ошибки (следовательно, и отсутствие объекта устранения). Но это не значит, что доказательственная деятельность в контролирующих судах отсутствовала. Следовательно, цель доказывания в контролирующих судах - выявление судебной ошибки.

Процесс установления судебной ошибки (ее отсутствия) предполагает использование общих правил доказательственной деятельности, но в то же время имеет существенные отличия.

Процесс доказывания судебной ошибки включает несколько составных частей, которые именуются по-разному: стадии, этапы *(260), элементы *(261). К этапам доказательственной деятельности традиционно принято относить определение предмета доказывания, собирание доказательств, их исследование и оценку. Однако этот общий устоявшийся подход имеет свои особенности.

М.К. Треушников здесь выделяет утверждения о фактах, указание заинтересованных лиц на доказательства, представление доказательств, раскрытие доказательств, истребование доказательств судом, исследование доказательств, оценку доказательств *(262).

И.В. Решетникова отмечает, что такой этап доказательственной деятельности, как собирание доказательств, в содержательном аспекте претерпел изменения, и называет его этапом предъявления и собирания доказательств *(263).

А.Г. Коваленко алгоритм судебного доказывания раскрывает как обозначение доказательств, их собирание и представление, исследование и оценку каждого из представленных доказательств и окончательную оценку в суде первой инстанции (наряду с правовой квалификацией при постановлении решения по делу) *(264).

К.И. Комиссаров подвергает серьезному сомнению вывод о том, что заключительным моментом доказывания является именно оценка доказательств. По его мнению, оценка доказательств заключается в определении качественной характеристики доказательств, где они выступают в виде объекта анализа. На этом этапе суд должен из всей собранной и проверенной доказательственной информации отобрать только ту, на основе которой можно строить достоверный вывод о фактической стороне дела. Но само построение такого вывода пределами оценки уже не ограничивается. Заключительным элементом доказывания нужно считать именно установление фактических обстоятельств дела *(265).

Такую же позицию разделяет и О.В. Баулин, указывающий, что завершающим элементом доказывания является установление обстоятельств дела и закрепление вывода об этом в мотивировочной части судебного решения *(266).

Предмет доказывания служит основным, а следовательно и исходным элементом доказывания. М.К. Треушников этот этап доказывания называет "утверждением о фактах", где основная роль отводится заинтересованным лицам; суд же играет роль только восполнительную *(267). Необходимо отметить, что при доказывании судебной ошибки предмет доказывания складывается не только из фактов, которые утверждают заинтересованные лица. Если для суда первой инстанции можно признать его роль в формировании предмета доказывания как вспомогательную, то для контролирующих судов особенностью является усиление роли суда. Предмет доказывания при выявлении судебной ошибки будет сформирован с учетом цели деятельности контролирующего суда, и не исключено, что в направлении, противоположном указанному подателем жалобы. Ведь у суда двоякая задача: проверить доводы, содержащиеся в жалобе, и, кроме того, проверить наличие судебной ошибки, на которую стороны не указывают.

Предмет доказывания в контролирующих судах складывается из трех составляющих: факты, указанные в доводах жалобы (жалоб может быть несколько); факты, указанные в возражениях на жалобу; факты, необходимость установления которых определена судом.

Необходимость включения в предмет доказывания фактов, указанных в доводах жалобы и возражениях на нее, вытекает из положений ч. 1 ст. 347, ч. 4 ст. 386 ГПК РФ; ч. 1 ст. 286, ч. 5 ст. 299, ч. 5 ст. 303 АПК РФ. Рассмотрение дела апелляционным судом включает функции рассмотрения дела по существу и функции пересмотра судебного акта. Поэтому новое рассмотрение дела является способом проверки фактов, указанных в жалобе и возражениях на нее (п. 4 ч. 1 ст. 322, ч. 2 ст. 325, ст. 327 ГПК РФ; п. 4 ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 262, ст. 268 АПК РФ). Однако если бы суды, пересматривающие судебные акты, ориентировались исключительно на доводы жалоб и возражений, их деятельность не достигла цели.

Как было указано, целью правосудия по гражданским делам является защита нарушенных или оспоренных прав. Устранение судебной ошибки - необходимый компонент такой защиты. Обратившийся в суд истец (заявитель) в своем иске (заявлении) указывает тот объем вмешательства в конкретные правоотношения, который считает необходимым. Согласно закону учета мнения второй стороны при определении пределов вмешательства суда не требуется. Результатом исследования судом первой инстанции правоотношений сторон станет вынесенное по делу решение. И впоследствии кем бы ни была подана жалоба, какими бы ни были ее основания, суд контролирующей инстанции несет обязанность достичь цели правосудия - защитить нарушенные права. Достичь ее можно, если, ориентируясь на требования закона, выявить и устранить возможную судебную ошибку либо мотивированно доказать, что ошибки не было.

Недовольство решением суда первой инстанции у лиц, участвующих в деле, может быть вызвано разными причинами. На решение может быть подано несколько жалоб, указывающих на различные предполагаемые нарушения. Разные позиции излагаются в конкурирующих документах: жалобе и возражениях (отзыве) на нее. Суд контролирующей инстанции, следуя целям судопроизводства, не может руководствоваться в своей деятельности исключительно мнением лиц, участвующих в деле. Определяя предмет доказывания, он ориентируется на нормы материального права, регулирующие данное правоотношение. Кроме того, суд любой контролирующей инстанции обязан проверить соблюдение норм процессуального права. Подобный выход суда за пределы доводов жалобы и возражений предопределяется целями судопроизводства и, кроме того, закреплен законодательно: ч. 2 и 3 ст. 327, ч. 2 ст. 347, ч. 4 ст. 386 ГПК РФ; ст. 268, ч. 2 и 3 ст. 286, ч. 5 ст. 303 АПК РФ.

В достижении поставленной цели - выявлении возможных судебных ошибок - контролирующий суд должен играть активную роль, в чем и проявляется специфика доказывания судебной ошибки. Вполне возможно, что в предмет доказывания будут включены обстоятельства, на которые стороны не указали, а принятое судом постановление закрепит факты, невыгодные сторонам или одной из них. Фактически суд может выявить ошибку, на которую не указали, и именно ее устранить, хотя, возможно, сторонам (одной из них) такой поворот событий не требуется. Выполняемые контролирующим судом функции аналогичны функциям врача, к которому пациент обращается с жалобой на недомогание и с собственным взглядом на его причины, а врач устанавливает реальный, но совершенно иной диагноз.

Ошибка, на которую указывает податель жалобы, может и не быть действительной. Вместе с тем за пределами доводов жалобы может быть обнаружена реальная ошибка, на которую обратят внимание другие лица, участвующие в деле, либо сам суд. Цель подателя жалобы - доказать наличие конкретной судебной ошибки; цель подающего возражения - обратная: доказать, что ошибки нет. Цель контролирующего суда специфическая: он должен разобраться с доводами жалобы и возражений и, кроме того, выявить наличие (или отсутствие) других ошибок, в заявлениях участников не обозначенных. Следовательно, специфическая деятельность судьи, его активность вызваны необходимостью установления фактов, не указанных сторонами. Судебная ошибка неочевидна, ее нужно выявить, доказать.

Активность суда при пересмотре судебного акта проявляется прежде всего при определении предмета доказывания. Не ограничиваясь обстоятельствами, указанными сторонами, суд должен самостоятельно очертить круг фактов, подлежащих установлению. Эта деятельность в судах второй и третьей инстанций существенным образом различается. Но она многофункциональна и связана с пределами рассмотрения, точно сориентирована на полномочия контролирующего суда.

Особенностью доказывания судебной ошибки в судах надзорной инстанции является необходимость установления ее существенности и в определенных случаях - нарушения ею единства судебной практики (единообразия в толковании и применении норм права). Контроль за вопросами права имеет свою специфику. Как верно отмечает А. Кожемяко, правильность применения той или иной нормы закона находит обоснование в доктрине, уходящей в научную проблематику *(268). Поэтому доказывание в заключительной и исключительной судебной инстанции приобретает черты научно-познавательной деятельности - деятельности суда, толкующего право и, возможно, создающего прообраз новой нормы.

Означает ли сказанное, что суд, пересматривающий судебный акт, вступивший в законную силу, имеет дело с какими-то специфическими судебными ошибками, которые нужно не только выявить, но еще и "измерить" на предмет существенности? Если ответить на поставленный вопрос утвердительно, то это будет означать, что в суде надзорной инстанции, к примеру, можно установить, что правосудие цели не достигло, но это несущественно, и потому судебную ошибку исправлять не нужно. Нелепость подобного предположения очевидна. А потому следует признать, что и суд второй, и суд третьей инстанций в принципе выполняют одну и ту же работу, и понятие "судебная ошибка" должно быть единым. Она в любом случае существенна, поскольку означает недостижение правосудием своих целей. Что же в таком случае меняется для дела при переходе из суда второй инстанции к инстанции последующей? Означает ли это, что суд, напр., надзорной инстанции имеет дело с качественно новыми ошибками и должен выявить нечто, недоступное судам первой и второй инстанций?

Понятия "единство судебной практики", "единообразие в толковании и применении", "существенные нарушения" подробно будут рассмотрены в § 5 настоящей главы. Однако, забегая вперед, следует отметить, что качественно иной уровень деятельности суда третьей инстанции задает не какое-то иное качество судебных ошибок (их в любом случае нужно выявлять и устранять), а особое предназначение инстанции, пересматривающей судебные акты, вступившие в законную силу. Суд второй инстанции должен исходить из презумпции правоты подателя жалобы, заново рассмотреть дело и таким способом проверить решение на предмет судебных ошибок. Если решение при этом остается в силе, то вся деятельность проведена по принципу доказательства от противного, с учетом того, что презюмировалась неправильность решения.

Суд, пересматривающий решение, вступившее в законную силу, должен учитывать уже другую презумпцию - правильности решения. Это абсолютно справедливый и единственно возможный подход, поскольку тот, кто подает жалобу, желает преодолеть законную силу решения, помешать его исполнению. Действующая презумпция правильности решения потому и требует доказывания существенности нарушения, нарушения единства судебной практики. Это не значит, что судебные ошибки делятся на более или менее существенные. Просто основным звеном их устранения должна быть вторая инстанция. Если вторая инстанция их не выявила или дело не рассматривалось в суде второй инстанции, это автоматически означает, что выявить и устранить судебную ошибку должен суд третьей инстанции. Существенность заключается как раз в том, что по конкретному делу вступило в силу ошибочное постановление. Если же по делу имеются и решение суда первой, и решение суда второй инстанции, то преодолевать требуется не просто законную силу решения - преодолевать необходимо мотивированное мнение судей контролируемых инстанций и, возможно, ломать неправильную судебную практику, сложившуюся локально (в определенном суде или в нескольких судах).

Вопрос о включении в предмет доказывания процессуальных юридических фактов в научной литературе до конца не определен. М.К. Треушников полагает, что в предмет доказывания включаются лишь факты материально-правового значения, без выяснения которых невозможно правильно разрешить дело по существу и применить норму материального права *(269).

Представляется, что правильный подход к этому продемонстрирован В.В. Ярковым, проанализировавшим дискуссию по данному вопросу и доказавшим необходимость такого включения, поскольку от установления процессуальных юридических фактов в целом ряде случаев зависит сама возможность рассмотрения дела судом *(270).

Усиление роли процессуальных юридических фактов является отличительной чертой процедуры во всех контролирующих судах. В качестве процессуальных юридических фактов В.В. Ярков называет конкретные жизненные обстоятельства, отраженные в нормах процессуального права и порождающие различные правовые последствия: действия, бездействие, процессуальные нарушения суда, лиц, участвующих в деле, акты, события, сроки и др. *(271). По его мнению, совокупность процессуальных юридических фактов в зависимости от их правовых последствий, т.е. наличия влияния на разрешение дела судом в целом или на разрешение отдельных вопросов при совершении конкретных процессуальных действий, может либо входить в качестве самостоятельного элемента в основной предмет доказывания по гражданскому делу наряду с материально-правовыми фактами, либо образовывать самостоятельный, локальный, предмет доказывания. В судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций процессуальные юридические факты могут также образовывать самостоятельный предмет доказывания, напр., при применении ст. 323, ст. 354 и п. 3 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ; ст. 263, 280 АПК РФ *(272).

В судах второй и третьей инстанций учет процессуальных юридических фактов дает возможность реализации такого правомочия, как отмена решения с прекращением производства по делу или оставлением заявления без рассмотрения. Кроме того, целый ряд процессуальных юридических фактов является поводом к отмене судебного решения независимо от доводов жалобы (ч. 2 ст. 364 ГПК РФ; ч. 4 ст. 270 и ч. 4 ст. 288 АПК РФ). Поэтому процессуальные юридические факты в контролирующих судах являются необходимой частью предмета доказывания судебной ошибки. Можно сказать, что у них в таком случае двойная нагрузка - выявление таких фактов, с одной стороны, свидетельствует о наличии судебной ошибки, с другой стороны - служит основанием для выбора конкретного полномочия судов вышестоящей инстанции (напр., отмены решения и направления дела на новое рассмотрение).

В предмет доказывания для судов второй инстанции войдет установление факта невозможности представления доказательств в суд первой инстанции. Нарушение порядка доказывания, его процессуальной формы (напр., необоснованный отказ в истребовании, приобщении к делу доказательств) может вызвать неправильное установление обстоятельств по делу и окончательные выводы о правах и обязанностях сторон. В тех случаях, когда в суд третьей инстанции жалобу подает лицо, не принимавшее участия в деле, но полагающее, что его права затронуты вынесенным решением, в предмет доказывания необходимо включать и выяснение обстоятельств, связанных с действительным (или мнимым) нарушением прав такого лица. В случае легитимации такого участника (т.е. признания, что его права нарушены и, следовательно, он должен иметь статус лица, участвующего в деле) у суда есть возможность применить лишь одно полномочие - отменить решение по делу и направить дело на новое рассмотрение.

На проверочных стадиях процесса необходимость включения в предмет доказывания процессуальных юридических фактов проявляется особенно наглядно. Без их установления невозможно реализовать такое правомочие, принадлежащее судам апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, как отмена судебного постановления и прекращение производства по делу и оставление его без рассмотрения. Суд, пересматривающий судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам, предмет доказывания формирует в основном из процессуально-правовых фактов.

Этап собирания доказательств при доказывании судебной ошибки играет иную роль по сравнению с таким же этапом в суде первой инстанции, где доказательства представлялись для разрешения спора по существу, оценивались их относимость и допустимость. Доказательства представлялись сторонами, и в порядке исключения, по ходатайству заинтересованного лица, суд мог истребовать доказательства. Для суда второй инстанции при доказывании судебной ошибки необходимо иметь материалы дела, жалобы и возражения (отзывы) на них с прилагаемыми документами. Кроме того, в суд второй инстанции представляются дополнительные доказательства, помощь в истребовании которых суд также может оказать, поскольку действует по правилам суда первой инстанции. Суд, пересматривающий судебный акт, вступивший в законную силу, должен располагать материалами дела, жалобами (представлениями), определением судьи о передаче дела в суд надзорной инстанции. В арбитражных судах возможен отзыв на заявление или представление (ч. 1 ст. 297 АПК РФ), причем к нему допустимо приложить документы, подтверждающие возражения относительно пересмотра. Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ примет и дополнительные доказательства по делу. Принятие таких доказательств, по нашему мнению, является ошибочным, о чем будет сказано ниже.

Общим правилом в собирании доказательств, которые затем будет исследовать контролирующий суд с целью выявления судебной ошибки, является обмен копиями жалоб (представлений), отзывов (возражений) и прилагаемых к ним документов для лиц, участвующих в деле. Таким образом, при пересмотре судебных актов действует своеобразная процедура раскрытия доказательств.

Раскрытие доказательств как процессуальное правило появилось с принятием АПК РФ в 2002 г., где было закреплено на уровне принципа (п. 1 ч. 2 ст. 135, ч. 3 и 4 ст. 65). За уклонение от раскрытия доказательств установлены и процессуальные санкции - невозможность ссылаться на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были заблаговременно ознакомлены (ч. 4 ст. 65, ч. 4 ст. 164 АПК РФ). Процедура раскрытия доказательств практически предусмотрена и в ст. 149 ГПК РФ, однако в отличие от АПК РФ санкции за несоблюдение этих правил не установлены.

В процессуальной литературе высказывается мнение, что анализ норм АПК РФ и ГПК РФ позволяет отнести к составным частям (элементам, стадиям, этапам) процесса доказывания судебной ошибки процедуру раскрытия доказательств *(273). Раскрытие доказательств означает ознакомление с их содержанием других лиц, участвующих в деле, осуществляемое до начала судебного заседания.

Представляется, что процедура раскрытия судебных доказательств введена в процессуальные кодексы без принятия необходимых мер предосторожности от действий недобросовестных участников процесса и в отрыве от реалий российской действительности, когда достаточно сложно быстро и беспрепятственно получить от официальных лиц необходимые документы.

В период, предшествовавший принятию актов нового процессуального законодательства, предложения о введении процедуры досудебного ознакомления с имеющимися доказательствами выглядели значительно менее радикальными. Так, И.В. Решетникова предлагала: "Было бы полезным введение обмена перечнем доказательств (выделено мною. - Л.Т.), которые стороны намерены использовать в суде при обосновании своей правовой позиции по делу. При желании сторон было бы целесообразным ввести процедуру досудебного ознакомления с имеющимися доказательствами" *(274).

В процессуальной литературе отмечается, что даже в Англии и США, где процедура раскрытия доказательств существует давно, стороны вправе до определенного момента сохранять доказательства в тайне, т.е. просматривается некоторая ступенчатость раскрытия. Вначале в русле состязательности идет обмен бумагами, где излагаются факты, на которых основывается сторона. По требованию стороны другая сторона должна объявить обо всех находящихся в ее распоряжении относящихся к делу доказательствах. Это требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу доказательств и принесения присяги в том, что список является исчерпывающим. Такой документ, заверенный под присягой, называется аффидевитом, а порядок обмена аффидевитами именуется предъявлением. Кроме того, каждая сторона должна предоставить своему противнику возможность ознакомиться со всеми документами, перечисленными в списке, и получить их копии, т.е. раскрыть доказательства *(275).

Строгость введенного принципа раскрытия доказательств компенсируется возможностью представлять доказательства и в период разбирательства по делу, и в момент окончания рассмотрения дела по существу, когда лицам предлагается дать дополнительные объяснения (ст. 189 ГПК РФ) или когда у них выявляется желание дополнить материалы дела (ч. 1 ст. 164 АПК РФ). Для судов, пересматривающих судебные акты, вступившие в законную силу, специфика предмета доказывания и порядок его формирования исключают появление нераскрытых доказательств в момент рассмотрения дела. Для апелляционных судов такая возможность не исключена, поскольку они заново рассматривают дело и при этом руководствуются правилами рассмотрения для суда первой инстанции.

Процесс собирания доказательств в суде второй инстанции предполагает и принятие дополнительных доказательств. Условия и порядок такого принятия подробно будут освещены в § 2 настоящей главы.

Исследованием доказательств согласно общему правилу являются их непосредственное восприятие, изучение, проверка одного доказательства с помощью другого. И.В. Решетникова отмечает, что в ходе исследования доказательств наиболее ярко проявляется активность суда. Вопросы задаются судом в любой момент, судья может снимать вопросы без ходатайств лиц, участвующих в деле *(276). В контролирующих судах такая активность приобретает новые черты - ведь суду предстоит исследовать не только те обстоятельства, о которых в жалобах, отзывах (возражениях) упоминают стороны, но и иные, не упомянутые ими, исследование которых, однако, необходимо для выявления судебной ошибки. Доказывание судебной ошибки, таким образом, предполагает как взаимодействие сторон и суда, так и противодействие суда сторонам (в части, не охваченной доводами жалобы и возражений на нее). Лицо, подавшее жалобу, стремится доказать реальность некоего нарушения, допущенного судом (судебную ошибку). Контролирующему суду необходимо выявить судебную ошибку, проконтролировать правильность разрешения дела нижестоящим судом. Поэтому в чем-то цели сторон и суда совпадают. Если предполагаемая ошибка была указана в жалобе или возражениях на нее и суд придет к выводу о том, что она имела место, то результат достигнут при взаимодействии суда и сторон. Но контролирующий суд осуществляет проверку и за пределами доводов жалобы, возражений, и не исключено, что судебная ошибка будет выявлена именно за этими пределами. Такая деятельность соединяет в себе два начала - частное и публичное, основанное на частном, так как пределы вмешательства суда в правоотношения сторон определены истцом, предъявившим исковые требования.

В свое время Л.А. Ванеевой и А.Ф. Клейнманом высказывались небезынтересные, но не получившие широкого распространения идеи о субъектах доказывающих и субъектах познающих. В частности, А.Ф. Клейнман исключал суд из круга субъектов доказательственной деятельности. По его мнению, доказывает тот, кто знает. Обстоятельства дела знают стороны, они и доказывают существование их суду. Суд этих обстоятельств не знает - он их познает *(277).

Близка к этой позиции и точка зрения Л.А. Ванеевой, отмечающей, что суд является исключительным субъектом познания судебной правды (истины), поскольку прерогатива рассмотрения и решения вопроса материального права принадлежит именно ему *(278).

В современной литературе данное направление поддерживает Г.Л. Осокина, также рассматривающая судебное познание и судебное доказывание как самостоятельные виды процессуальной деятельности (по содержанию, цели и субъектам). Бесспорными субъектами доказательственной деятельности автор считает тех лиц, которые обладают допроцессуальной информацией, знанием об обстоятельствах по делу. Суду принадлежит роль познающего эти обстоятельства, осуществляющего поисковую деятельность и до удаления в совещательную комнату никому ничего не доказывающего, поскольку именно познание является гносеологической основой доказывания *(279).

А.Г. Коваленко справедливо подчеркивает, что едва ли корректно отрывать мыслительную сторону доказывания как подчиненную законам логического мышления от практической (действенной, процессуальной), таким законам якобы не подчиненной. А если при этом подчеркивается подчиненность последней правовой норме, то складывается впечатление, что правовые нормы в разладе с логикой *(280).

Согласно общераспространенному мнению судебное доказывание - одна из форм познания, так называемое опосредованное (через посредство доказательств). С этой точки зрения рассуждения о том, познание для доказывания или доказывание для познания, малопродуктивны. Бесспорно то, что весь процесс доказывания скреплен мыслительной деятельностью, которая не может "включаться" исключительно в совещательной комнате.

М.А. Фокина, анализируя функции, осуществляемые судом в процессе доказывания, приходит к выводу, что здесь имеют место организация взаимодействия суда и лиц, участвующих в деле (так называемое процессуальное сотрудничество), и одновременно судебный контроль за доказательственной деятельностью участников судопроизводства и качеством самих доказательств *(281).

Исследование доказательств в суде второй, апелляционной, инстанции включает прежде всего новое исследование уже имеющихся в деле доказательств. Такое исследование носит контрольный характер, поскольку суд второй инстанции должен, исследуя доказательства защиты, одновременно проверить их с качественной и количественной сторон, а также с точки зрения соблюдения правил доказывания. В то же время суд апелляционной инстанции проводит и первичную доказательственную деятельность в отношении вновь представленных доказательств, включая установление факта невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции. Последнее относится к кассационной инстанции судов общей юрисдикции и к арбитражным апелляционным судам (ч. 1 ст. 358 ГПК РФ; ч. 2 ст. 268 АПК РФ). В судах второй инстанции стороны вправе заявлять ходатайства о вызове и допросе дополнительных свидетелей, об истребовании других доказательств (ст. 358 ГПК РФ), а в апелляционной инстанции, кроме того, и о проведении экспертизы (ч. 3 ст. 268 АПК РФ; ч. 2 ст. 327 ГПК РФ).

Первичная доказательственная деятельность предполагает исследование согласно правилам суда первой инстанции. Проверочная, контрольная деятельность связана с исследованием вопроса о правильности аналогичных действий, проведенных судом первой инстанции. Для этого исследуются материалы дела (письменные доказательства), заслушиваются лица, участвующие в деле. Особому контролю подлежат судебные решения (как непосредственно обжалованный акт), определения, принятые судами, запросы и ходатайства, поданные в виде отдельных документов, а также протокол судебного заседания.

Принятые по делу судебные акты и протокол судебного заседания особенно важны для исследования, так как служат источниками фиксации процессуальных фактов. Фиксация, по мнению В.В. Яркова, служит гарантией осуществления и защиты субъективных процессуальных прав и исполнения обязанностей; ее практическое значение связано с тем, что ненадлежащая фиксация является одной из причин отмены судебных актов *(282).

В судах надзорной инстанции исследование обстоятельств по делу начинается докладом судьи - докладчика по данному делу, который излагает обстоятельства дела, содержание оспариваемого акта и других актов, принятых по данному делу, доводы жалобы или представления прокурора и мотивы, содержащиеся в определении суда о передаче дела для рассмотрения в суде надзорной инстанции. Исследуя указанные документы, судьи могут задавать вопросы докладчику. Кроме того, свои объяснения дают лица, участвующие в деле, явившиеся в суд надзорной инстанции (ч. 5 и 6 ст. 303 АПК РФ; ч. 4 и 5 ст. 386 ГПК РФ). Им также могут быть заданы вопросы. Представление и исследование дополнительных доказательств в суде надзорной инстанции не допускаются, поэтому если суд из материалов дела, выступлений лиц усматривает необходимость расширения доказательственной базы, то он должен применить соответствующее полномочие (отмена решения и направление дела на новое рассмотрение), но не исследовать какие бы то ни было новые доказательства, подменяя тем самым суд первой или второй инстанции. В связи с этим в задачи исследования суда надзорной инстанции не входит и выяснение причин непредставления доказательств суду первой, апелляционной, инстанции. Однако у суда надзорной инстанции появляется необходимость исследовать обстоятельства, связанные с легитимацией лиц, не участвовавших в деле, но подавших жалобу. Такие лица полагают, что вступившим в законную силу решением нарушены их права и обязанности. Суд надзорной инстанции должен исследовать указанные обстоятельства, поскольку установление подобного факта - одно из оснований для отмены решения. Нами намеренно не исследовалась данная функция в отношении суда второй инстанции. Представляется, что лица, не участвующие в деле, не должны иметь права подачи апелляционной жалобы (сейчас такая возможность установлена ст. 42 АПК РФ), о чем подробнее будет сказано в § 2 настоящей главы.

Для судов надзорной инстанции специфическим и важным элементом доказательственной деятельности являются предварительные изучение и оценка поступившей жалобы. Характер этой деятельности определяется наличием этапов, предваряющих собственно пересмотр постановления в порядке надзора. В судах общей юрисдикции и арбитражных судах эти процедуры имеют существенные различия.

Согласно ст. 379-381 ГПК РФ судья, получивший от председателя соответствующего суда надзорную жалобу (представление прокурора), проверяет ее первоначально с формальной стороны (соблюдение правил подсудности, сроков и т.д.), а затем рассматривает жалобу с содержательной стороны. Выше уже отмечался такой недостаток ГПК РФ, как отсутствие специальной нормы о принятии жалобы к производству и возбуждении надзорного производства. Этот недостаток кодекса не позволяет говорить о жалобе, что она принята к производству, - в полном соответствии со ст. 379-381 ГПК РФ это всего лишь невозвращенная жалоба. Проверяя невозвращенную жалобу с содержательной стороны, судья должен решить вопрос об истребовании дела. В ч. 2 ст. 381 ГПК РФ для судьи определены критерии решения такого вопроса - сомнения в законности судебного постановления, иными словами, предполагаемая возможность отмены судебного постановления. Если дело истребовано, судья должен решить вопрос о передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции. Никаких критериев, в соответствии с которыми определялась бы необходимость такой передачи, ГПК РФ не установил (ч. 2 ст. 382 ГПК РФ). Однако предполагается, что такое определение должно быть мотивированным и содержать предложения судьи, вынесшего определение (п. 7, 8 ч. 1 ст. 384 ГПК РФ). К.И. Комиссаров высказал отрицательное отношение к "подсказкам", как следует разрешить дело. Такое положение противоречит норме, закрепленной ч. 2 ст. 8 ГПК РФ и запрещающей любое вмешательство в деятельность судей по осуществлению правосудия *(283).

Анализируя нормы ст. 379-384 ГПК РФ в совокупности, необходимо сделать вывод о том, что предварительные исследование и оценка поступившей жалобы производятся при решении вопроса об истребовании дела. Как это ни странно, но, по версии законодателя, аналитический компонент предварительной судебно-надзорной деятельности перенесен именно сюда (ч. 2 ст. 381 ГПК РФ). Реально такая аналитическая деятельность может иметь место лишь после рассмотрения истребованного дела. Действующий ГПК РФ фактически предполагает, что мотивировка, требуемая согласно ст. 384 кодекса, сложилась у судьи, изучавшего жалобу с точки зрения необходимости истребования дела (ч. 2 ст. 381 ГПК РФ). Именно это уже сложившееся мнение судья лишь включает после истребования и изучения дела в определение о передаче дела для пересмотра. Такая позиция законодателя служит основанием для проявления формализма в важном действии - предварительной оценке жалобы и материалов дела на предмет возможной судебной ошибки. Необходимо учесть, что согласно ст. 385 ГПК РФ лица, участвующие в деле, получают именно определение о передаче дела и не имеют возможности представить отзыв или возражение.

Такой же предварительный этап надзорной деятельности нормами АПК РФ представлен иначе. Единолично судья рассматривает лишь вопрос о принятии заявления или представления к производству. Именно этим определением возбуждается надзорное производство, причем в этом же определении может быть указано и на истребование дела (ст. 295 АПК РФ). АПК РФ предусмотрел подачу отзыва другими лицами, участвующими в деле (ст. 297 кодекса), но не предусмотрел, каким образом эти лица узнают о поданном в Высший Арбитражный Суд РФ заявлении. Изучение жалобы и материалов дела с содержательной стороны предусмотрено на следующем этапе надзорной деятельности для коллегиального состава судей Высшего Арбитражного Суда РФ (ст. 299 АПК РФ). Упрек законодателю может быть высказан в отношении неопределенности момента истребования дела, без установления которого, как представляется, решить вопрос о приемлемости дела к надзорному производству в принципе невозможно. В ч. 4 ст. 295 АПК РФ об истребовании дела говорится лишь как о возможном варианте и в абз. 2 ч. 3 ст. 299 АПК РФ - тоже как о возможности. Если в обоих случаях судья, а вслед за ним и коллегия судей признают возможным дело не истребовать, каким образом оно появится в суде надзорной инстанции, кто и когда его будет изучать? Между тем определение о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ должно быть не просто мотивированным - в нем необходимо указать конкретные основания, предусмотренные ст. 304 АПК РФ, конкретные нарушения, допущенные при принятии судебного акта. Пункт 7 ст. 300 АПК РФ, так же как и п. 8 ст. 384 ГПК РФ, предусматривает, что в определении о передаче дела для пересмотра судебного акта в порядке надзора необходимо указывать предложения суда, вынесшего определение. Таким образом, АПК РФ воспроизводит те же "подсказки". Действительно ли есть основание рассматривать их как вмешательство в деятельность суда надзорной инстанции? Думается, что нет. Надзорное производство начинается с момента принятия жалобы (заявления, представления) к производству. В ГПК РФ необходимо внести изменения, четко обозначающие этот момент. Мнение судьи (судей), изучившего дело и принятые судебные акты на предмет приемлемости, - это один из этапов доказательственной деятельности, исключительно важный, поскольку производятся предварительное изучение и предварительная оценка доказательств. Выводы и предложения суда являются результатом такой деятельности и, таким образом, объектом исследования и анализа суда надзорной инстанции.

Положительным в нормах АПК РФ является перенос аналитического компонента предварительной судебно-надзорной деятельности на этап рассмотрения заявления коллегиальным составом судей. С учетом правила, предусматривающего оценку критериев приемлемости дела к надзорному производству, такой подход определяет правильную расстановку сил в предварительных исследовании и оценке материалов дела.

При создании модели эффективного пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу, следует ориентироваться на нормы действующего АПК РФ, где предусмотрен исключительно важный момент: собирание доказательств, их предварительное изучение и оценка производятся на первых двух этапах судебно-надзорной деятельности, при четко установленных в законе критериях приемлемости, что позволяет определить, достойно ли дело еще одного судебного рассмотрения.

Коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда РФ анализирует материалы дела (истребовать его необходимо определением единоличного судьи), доводы жалобы, отзывов, и это предварительное исследование имеющихся доказательств носит характер предварительной оценки. Результат такой оценки закрепляется в определении о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (ст. 300 АПК РФ). Но такое определение, как и аналогичное, принимаемое в судах общей юрисдикции, в свою очередь, становится объектом исследования для суда, осуществляющего пересмотр постановления, вступившего в законную силу.

Результаты предварительных исследования и оценки доказательственного материала могут быть закреплены в качестве окончательных, если не появится установленных оснований для передачи дела на пересмотр.

Особенности присущи исследованию доказательств при пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам и кассационном производстве в арбитражных судах. Пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам предполагает исследование материалов дела и доводов заявления с единственной целью - установить наличие (или отсутствие) обстоятельств, отвечающих требованиям ст. 311 АПК РФ, ст. 392 ГПК РФ. Такое исследование предполагает изучение представленных суду материалов и их соотнесение с квалифицирующими признаками конкретного обстоятельства, которое по закону может считаться вновь открывшимся.

Кассационное производство в арбитражных судах как один из вариантов пересмотра вступившего в законную силу постановления не оправдывает своего назначения ввиду чрезвычайной доступности для тяжущихся. При кассационном производстве нет необходимой процедуры проверки на предмет того, достойно ли дело третьего судебного рассмотрения, насколько необходимо вмешательство в судьбу дела, решение по которому вступило в законную силу. В связи с этим исследование доказательств на предмет выявления судебной ошибки в арбитражном кассационном суде происходит по аналогии с судами второй инстанции. Единственным отличием будет ограниченность использования в этой процедуре дополнительных доказательств, поскольку таковые могут быть представлены кассационному суду исключительно в виде документов, прилагаемых к отзыву на кассационную жалобу (ч. 1 ст. 279 АПК РФ). В связи с этим дублирующий характер кассационной инстанции становится еще более очевидным.

Оценку доказательств суд производит по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч. 1 ст. 67 ГПК РФ; ч. 1 ст. 71 АПК РФ). Суд должен оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 3 ст. 67 ГПК РФ; ч. 2 ст. 71 АПК РФ). К.И. Комиссаров характеризует этот процесс следующим образом: после отбора нужных доказательств (относимость) анализируются их качественная (достоверность) и количественная (достаточность) характеристики *(284).

А.Г. Коваленко отмечает, что оценка доказательств по делу для разрешения вопроса установления действительного содержания правоотношений сторон (как по фактическому, так и правовому - по содержанию юридических прав и обязанностей) требует учета достаточности (полноты) доказательств и рассмотрения их в совокупности и взаимосвязи (концепция системного анализа) *(285).

И.В. Решетникова склонна считать достаточность доказательств не количественным, а качественным показателем. Достаточность не требует как можно большего количества доказательств и имеет место тогда, когда суд в состоянии разрешить дело *(286). Что касается допустимости доказательств, то здесь следует согласиться с К.И. Комиссаровым в том, что данный вопрос императивно предрешен законодателем и внутреннее убеждение суда значения не имеет *(287). Но законодатель (ч. 2 ст. 71 АПК РФ; ч. 3 ст. 67 ГПК РФ) тем не менее включает этот компонент в оценку доказательств по внутреннему убеждению судьи.

По мнению М.К. Треушникова, оценка доказательств, даваемая судом в зависимости от уровня познания, имеет характер предварительной, окончательной и контрольной оценки. Предварительная оценка дается судом до удаления в совещательную комнату, окончательная оценка дается в условиях совещательной комнаты и является основой для принятия судебного решения. Цель окончательной оценки - достижение верного знания о фактических обстоятельствах по делу, адекватного результата. Контрольная оценка доказательств проводится вышестоящими судами при рассмотрении дел в апелляционном и кассационном порядке *(288) (о возможности контрольной оценки в суде надзорной инстанции М.К. Треушников не упоминает).

Л.Г. Осокина, также выделяющая предварительную, окончательную и контрольную оценку судом доказательств по делу, отмечает, что контрольная оценка доказательств осуществляется вышестоящими судами при проверке решений и определений в апелляционном, кассационном и надзорном порядке *(289).

Существует, однако, и мнение о том, что вышестоящие суды осуществляют не оценку доказательств, а проверку оценки доказательств судом первой инстанции *(290), что вряд ли в полном объеме охватывает исследуемое нами явление, поскольку предмет доказывания в контролирующих судах отличен от предмета доказывания в судах первой инстанции.

А.Г. Коваленко подчеркивает, что право на исследование новых доказательств безусловно порождает и право на самостоятельную их оценку (в противном случае незачем их исследовать), и право на установление новых фактов, что ранее было прерогативой суда первой инстанции. При этом, по мнению автора, при отмене решения суд кассационной инстанции вправе, как и раньше, признать неверной оценку суда первой инстанции, данную в решении показаниям допрошенных им свидетелей. Однако он не может давать этим показаниям иную оценку и устанавливать на их основе новые факты, поскольку в этом случае будет нарушен принцип непосредственности *(291).

В том же направлении рассуждает и И.В. Решетникова, указывая, что иногда суд кассационной инстанции, не располагая новыми доказательствами, вправе не согласиться с оценкой доказательств, данных судом первой инстанции. Условием самостоятельной оценки показаний свидетелей, заключения эксперта судом кассационной инстанции, по ее мнению, является их допрос в судебном заседании с участием сторон *(292).

Таким образом, предлагается возникновение права на переоценку доказательств у суда второй инстанции только при непосредственном их исследовании, что, однако, не соответствует действующему законодательству. Так, ст. 327, абз. 4 ст. 361 ГПК РФ, ст. 268 АПК РФ не просто допускают, но и предполагают иную оценку имеющихся в деле доказательств и не увязывают такую оценку с непременным непосредственным исследованием. Более того, необходимо отметить, что принцип непосредственности знает определенные исключения, напр., использование протоколов допросов свидетелей, полученных при исполнении судебного поручения, при обеспечении доказательств (ст. 72, 73, 74 АПК РФ; ст. 62-66 ГПК РФ).

Представляется, что собственная оценка показаний свидетеля и установление на ее основе судом второй инстанции новых фактов аналогична подобным исключениям из принципа непосредственности. Не стоит также забывать и о праве сторон знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать в отношении него свои замечания (ч. 6 ст. 155 АПК РФ; ст. 231 ГПК РФ). Если они не подавались, значит, стороны согласны с изложением показаний в протоколе.

Для арбитражных кассационных судов новая оценка доказательств не предусмотрена (ст. 286 АПК РФ), что, очевидно, делает невозможной оценку и тех документов, что приложены к отзыву согласно ч. 1 ст. 279 АПК РФ. Однако, как правильно отмечает С.М. Амосов, хотя теоретически новую оценку доказательствам суд округа дать не может, фактически на практике в кассационной инстанции доказательствам дается оценка, в том числе на основе внутреннего убеждения суда. Без этого кассационный арбитражный суд не в состоянии будет реализовать полномочия, предусмотренные ст. 287 АПК РФ (в частности, п. 3 статьи об отмене (изменении) судебного постановления, если содержащиеся в нем выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам) *(293).

Оценка доказательств свойственна суду надзорной инстанции, иначе он также будет лишен возможности реализовать свои полномочия. В частности, у суда надзорной инстанции есть право отменить судебный акт и принять новое постановление, не передавая дело на новое рассмотрение, если допущена ошибка в применении и толковании материального права (п. 5 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ; п. 3 ч. 1 ст. 305 АПК РФ). Конституционный Суд РФ, анализируя данное полномочие суда надзорной инстанции, подчеркнул, что в связи с проверкой правильности выбора нормы материального права в конкретном деле применительно к фактическим обстоятельствам дела надзорная инстанция проверяет не только законность, но и обоснованность судебного акта, т.е. то, насколько установленные обстоятельства с точки зрения их доказанности и полноты выяснения, собранные доказательства с точки зрения их всесторонности, полноты и объективности и выводы с точки зрения соответствия их обстоятельствам дела позволяют применить ту или иную норму материального права. Принимая новое решение, надзорная инстанция тем самым исправляет ошибки, допущенные судом на той ступени правоприменительного процесса, которая связана с выбором нормы материального права, ее уяснением, толкованием *(294).

Оценка доказательств в суде надзорной инстанции носит контрольный характер, и эта контрольная оценка необходима для решения вопроса о том, соотносятся ли установленные факты и применяемая норма права.

Иная оценка (переоценка) судом надзорной инстанции (а в арбитражном суде, кроме того, кассационным судом) имеющихся в деле доказательств недопустима. Подобный подход полностью соответствует статусу суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу. В целях обеспечения такого соответствия п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ ограничивает возможность принятия кассационным судом нового решения при повторном рассмотрении дела: если в повторно проверяемом акте выводы суда не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам, то акт подлежит отмене с направлением в иной суд в пределах округа на новое рассмотрение (п. 4 ч. 1 ст. 287 АПК РФ).

Верховный Суд РФ в отношении ряда дел указал на то, что суд надзорной инстанции не вправе устанавливать фактические обстоятельства по делу иначе, чем суд первой и кассационной инстанций (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 декабря 2003 г. N 51-В03-20 *(295)); не вправе подходить иначе к представленным доказательствам, переоценивать их (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15 марта 2005 г. N 59-В05-1 *(296)).

Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно в постановлениях Президиума по конкретным делам указывал, что суд кассационной инстанции не может переоценивать установленные судом первой инстанции обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства либо удовлетворять иск с иным правовым обоснованием *(297).

Необходимо отметить еще один важный момент, в равной степени относящийся ко всем контролирующим судам. В предмет доказывания при пересмотре судебного акта и выявлении судебной ошибки обязательно входят процессуальные юридические факты. Эти факты при пересмотре судебных постановлений играют определяющую роль, что означает: в деятельности контролирующих судов по выявлению судебной ошибки всегда присутствует первичная доказательственная деятельность. В рамках этой деятельности суду представляют для исследования и оценки принятые по делу судебные акты, протоколы процессуальных действий и судебного заседания, ходатайства, жалобы (представления). Согласно ч. 1, 2 ст. 75 АПК РФ, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ решения и постановления судов, протоколы судебных заседаний и отдельных процессуальных действий являются письменными доказательствами, а исследуются они вышестоящим судом. Исследуется и оценивается законность и мотивированность судебных актов, полнота протоколов, доводы жалобы - т.е. все, что априори предметом исследования в суде нижестоящей инстанции не было и не могло быть. Поэтому такая доказательственная деятельность и является первичной.

Подводя итог сказанному, необходимо обозначить отличия процесса доказывания судебной ошибки от обычного процесса доказывания. Отличия имеют место и в зависимости от того, где необходимо доказать судебную ошибку: в суде второй инстанции или в суде, пересматривающем судебный акт, вступивший в законную силу.

Процесс доказывания судебной ошибки судом второй инстанции предполагает:

1) первичную доказательственную деятельность в отношении вновь представленных доказательств, включая установление факта невозможности представления доказательств в суд первой инстанции;

2) контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной и количественной сторон, а также соблюдение правил доказывания;

3) первичную доказательственную деятельность в отношении некоторых письменных доказательств (акты, протоколы), доводов жалоб (представлений) и отзывов на них;

4) совмещение результатов проведенного и первичного доказывания и уяснение судебной ошибки (ее отсутствия).

Для суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу, доказывание судебной ошибки содержит следующие компоненты:

1) контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной и количественной сторон с соблюдением правил доказывания;

2) первичную доказательственную деятельность в отношении судебных актов, протоколов, доводов жалоб (представлений) и отзывов на них, а также легитимации лиц, не участвовавших в деле, но подавших жалобу;

3) совмещение результатов проверочного и первичного доказывания и уяснение судебной ошибки (или ее отсутствия).

Легитимация лиц, не участвующих в деле, по нашему мнению, должна осуществляться только в судах, пересматривающих судебный акт, вступивший в законную силу. Такие лица не должны иметь права подачи жалобы в суд второй инстанции, о чем подробно будет сказано в § 2 настоящей главы.

Многофункциональность доказывания судебной ошибки, отмеченная выше, свидетельствует о несомненном сходстве таких процедур в суде второй и третьей инстанций. Имеются и различия, связанные с подходами к вопросу о допуске лиц, не принимавших участия в деле, об использовании дополнительных доказательств. Различия в доказывании судебной ошибки между судами второй и третьей инстанций проявляются еще в одном существенном моменте: в каждой из этих инстанций доказывание определяется пределами рассмотрения дела (ч. 2, 3 ст. 327, ст. 347, ч. 4, 5 ст. 386 ГПК РФ; ст. 286, ч. 5, 6 ст. 303, ст. 304 АПК РФ) и точно сориентировано на полномочия суда соответствующей инстанции.

Таким образом, достижение цели доказывания в контролирующих судах - выявление судебной ошибки (ее отсутствия) определяет выбор конкретного полномочия из числа предоставленных законом. Само выявление судебной ошибки (ее отсутствия) возможно благодаря законодательно установленным пределам рассмотрения дела в суде соответствующей инстанции.

В связи с изложенным представляется чрезвычайно важным исследовать закрепленные в процессуальном законодательстве пределы рассмотрения дела в судах вышестоящих инстанций и полномочия данных инстанций. Целью такого исследования должен стать поиск эффективной модели регулирования этих основополагающих институтов.