§ 4. Третья инстанция как эффективное средство правовой защиты

Устранение судебной ошибки предполагает существование эффективного механизма, который не ограничивается возможностью пересмотра не вступившего в законную силу акта. По объективным причинам может возникнуть необходимость пересмотра судебного акта, который вступил в силу и, возможно, уже исполняется.

Конституционный Суд РФ со ссылкой на позицию Европейского суда по правам человека (дела "Никитин против Российской Федерации", "Рябых против Российской Федерации", "Брумареску против Румынии") в своем постановлении от 17 ноября 2005 г. по делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 292 АПК РФ указал, что ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного и вступившего в силу судебного акта только в целях проведения повторного слушания и получения нового решения. Действие принципа правовой определенности предполагает стабильность судебных актов, вступивших в законную силу, перенос основного бремени пересмотра решений судов на ординарные судебные инстанции - апелляционную и кассационную. Отступления от указанных принципов возможны только по обстоятельствам существенного и неопровержимого характера в целях исправления судебной ошибки. Пересмотр вступивших в законную силу актов суда в порядке надзора по своему содержанию и предназначению является дополнительным способом обеспечения правосудности решений, имеет резервное значение - используется, когда неприменимы или исчерпаны все обычные средства процессуально-правовой защиты. Поскольку акт вступил в законную силу, спорные правоотношения установлены окончательно; такой акт может быть изменен или отменен в порядке надзора, только если исчерпаны другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке его законности и лишь в исключительных случаях - при фундаментальной ошибке (п. 3 вышеуказанного постановления Конституционного Суда РФ).

В упоминавшейся выше Рекомендации N R(95)5, принятой Комитетом министров Совета Европы 7 февраля 1995 г., обращение в суд третьей инстанции рассматривается как исключительное, допускаемое не по всем делам, а по таким, которые "заслуживают третьего судебного рассмотрения" (п. "с" ст. 7 Рекомендаций), и при условии, что дела уже прошли слушания в судах двух других инстанций (п. "в" ст. 7 Рекомендаций).

Поэтому на весах приоритетов перед законодателем сложная дилемма: предпочесть любой ценой, не считаясь со временем и количеством инстанций, выявление судебных ошибок либо такое отношение к законной силе судебного решения, которое лишь в исключительных случаях допускало бы возможность пересмотра судебного акта, вступившего в законную силу.

Сущностью пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу, является преодоление этой законной силы, воздействие на окончательно разрешенное дело. Поэтому в полном соответствии с рекомендациями Комитета министров Совета Европы, Европейского суда по правам человека и Конституционного Суда РФ следует признать, что пересмотр судебного акта, вступившего в законную силу, хотя и возможен, но должен носить исключительный характер.

Современное процессуальное законодательство предусматривает три варианта пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу: кассационное производство в арбитражных судах; надзорное производство; пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам. Следует учесть, что в судах общей юрисдикции, помимо прочего, три надзорные инстанции. Сказанное позволяет сделать вывод о достаточно широких возможностях вмешательства в судьбу уже разрешенного дела и об отсутствии правовой определенности даже после вступления решения в законную силу.

Надзорное производство - "изобретение" времен существования СССР. Главной, сущностной его характеристикой был контроль должностных лиц прокуратуры и суда за любым судебным актом и по любому поводу (основаниями для протеста прокурора являлись, к примеру, не только жалобы заинтересованных лиц, но и результаты общенадзорных проверок прокуратуры, заметки в СМИ, запросы должностных лиц и т.п.). Как отмечает И.В. Решетникова, надзор можно рассматривать как "уникальную форму пересмотра, поскольку в мире распространены апелляция, кассация и ревизия" *(233). Е.А. Борисова также отмечает, что надзорное производство, закрепленное в ГПК РФ РСФСР, не имело аналогов в мировой юридической практике и представляло собой результат борьбы с заимствованием старых, дореволюционных процессуальных форм *(234).

Следует признать, что и сам термин "надзор", и производный от него "надзорное производство" для гражданского судопроизводства неприемлем, некорректен. Надзор в прямом смысле слова предусматривает постоянно существующую наблюдательнонадзирающую функцию определенного органа. Надзорное производство как стадия судопроизводства фрагментарно, так как связано с конкретной целью, конкретным делом.

Если для советского периода такое название можно было оправдать существующими возможностями должностных лиц надзирать за всеми делами и постановление по любому из них подвергнуть пересмотру, то в настоящее время термин "надзор" выглядит архаичным. Более того, существует опасность отождествления (по сходству терминов) одного из циклов судопроизводства с более широким понятием "судебный надзор". Последнее, как справедливо отмечено в юридической литературе, более широкое понятие, включающее в себя не только пересмотр вступивших в законную силу постановлений, но и деятельность судов второй инстанции *(235), руководство судебной практикой *(236). Есть предложения рассматривать судебный надзор исключительно как управленческую организационную деятельность суда, нормы относительно которой необходимо закрепить не в ГПК РФ и АПК РФ, а в законах об арбитражных судах, судах общей юрисдикции *(237). На наш взгляд, одна из причин укоренения термина "надзор" в процессуальном законодательстве - многолетняя, практически неограниченная деятельность прокуратуры на этой стадии судопроизводства. Но сейчас сфера такой деятельности сужена в полном соответствии с принципами диспозитивности и состязательности.

Развитие надзорного производства в нашей стране основывалось на положении о невозможности полного исключения судебных ошибок при рассмотрении дел в судах первой и второй инстанций и необходимости дополнительной инстанции для пересмотра постановлений. По мнению К.И. Комиссарова, на формирование надзорного производства оказали влияние три фактора: необходимость ликвидации таких актов правосудия, которые хотя и вступили в силу, но существенно противоречат закону; невозможность бесконечного числа обжалования решений, которым снижается их устойчивость и затягивается исполнение; необходимость вмешательства государства в частноправовые отношения *(238).

В практике работы судов и прокуратуры советских времен преобладающими стали два аспекта из трех вышеназванных: ликвидация незаконных решений и широкое вмешательство государства в судьбу уже разрешенного дела. Такой аспект, как снижение устойчивости решений, затягивание исполнения ввиду бесконечного и по малейшему поводу обжалования решений, хотя и не отрицался, но явно не был в числе приоритетных - система из трех надзорных инстанций служит тому подтверждением. Между тем высказанная в 1971 г. К.И. Комиссаровым мысль о недопустимости предоставления возможности бесконечного обжалования решений, что будет "снижать их устойчивость, затягивать исполнение, неоднократно пересматривать только из-за того, что с выводами суда не согласен (часто явно необоснованно) кто-то из участников процесса" *(239) удивительно синхронизируется с современным пониманием сущности явления Европейским судом по правам человека: нельзя подвергать пересмотру окончательное решение только потому, что имеются две точки зрения по одному вопросу и кто-то желал бы проведения на этой основе повторного слушания *(240).

Но, несмотря на такой явный перекос в сторону широчайших возможностей вмешательства государственных должностных лиц в процедуру обжалования (что само по себе является нарушением принципа диспозитивности), сложившееся согласно нормам Гражданского процессуального кодекса 1964 г. надзорное производство просуществовало до 2003 г. без серьезных изменений. Даже принятие в 1993 г. Конституции РФ, ч. 3 ст. 46 которой закреплена возможность обращения в международные органы по защите прав и свобод человека в случае, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты, не заставило изменить принципы надзорного производства. До того момента, пока Российская Федерация непосредственно не столкнулась с межгосударственным органом в лице Европейского суда по правам человека, вопрос о том, соответствует ли надзорное производство понятию "средство правовой защиты", похоже, перед российским законодателем не стоял.

Европейский суд по правам человека оценил надзорное производство в России как чрезвычайное средство судебной защиты, использование которого зависит от дискреционных (усмотренческих) полномочий должностных лиц и, следовательно, не является эффективным средством судебной защиты согласно п. 1 ст. 35 Конвенции о защите прав человека и основных свобод *(241). Неприемлемым, по мнению Европейского суда, является такое положение, когда окончательное, имеющее обязательную юридическую силу судебное постановление может быть отменено вышестоящим судом по заявлению должностного лица, не являющегося стороной в судебном разбирательстве. Недопустимым является и то, что полномочие такого лица на подачу заявления не ограничено во времени, в связи с чем судебные постановления могли быть оспорены на протяжении неопределенного срока *(242).

На основе такого подхода Европейский суд по правам человека определил, что поскольку в России надзорное производство не является эффективным средством правовой защиты, то для исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты в соответствии со ст. 35 Конвенции достаточно последнего решения суда второй инстанции *(243).

Таким образом, Европейский суд видел два существенных недостатка в нашей стране в области надзорного производства образца 1964 г.: использование данного средства защиты зависит от усмотренческих полномочий должностных лиц, не являющихся стороной в судебном разбирательстве; полномочия этих лиц не ограничены во времени. Примечательно, что и после введения в действие ГПК РФ 2002 г. Европейский суд по правам человека свой взгляд на российское надзорное производство не изменил, о чем свидетельствует дело гражданина Денисова А.И., жалоба которого не была принята к рассмотрению Европейским судом по причине пропуска 6-месячного срока, установленного для обращения в Европейский суд. Отсчет срока идет с момента вынесения окончательного решения той инстанцией, которую Европейский суд считает эффективным средством правовой защиты. По делу Денисова А.И., обращавшегося в российские надзорные инстанции, Европейский суд не посчитал возможным признать такой вид пересмотра и указал, что срок заявителем пропущен.

На наш взгляд, уже с момента введения в действие нового ГПК РФ в 2002 г. стало очевидным, что надзорный порядок по сути изменился мало. Сохранились и зависимость от мнения должностного лица, и неопределенность сроков *(244). Был проведен своего рода косметический ремонт, без изменения содержательного начала. Поэтому реакция Европейского суда, не признавшего такой порядок эффективным, была предсказуема. Удивительно другое. В процессуальной литературе такие метаморфозы законодательства должным образом не оценили, критическое, отрицательное отношение к надзорному производству так и не сформировалось. В лучшем случае для него предлагается еще один "косметический ремонт".

Действительно, нужно ли сохранить надзорное производство? Если да, то почему реформирование его не достигает цели - признания надзорного производства Европейским судом?

Для признания средства правовой защиты эффективным необходимо, чтобы у заявителя было право лично начать процедуру обжалования, а не зависеть от мнения и воли должностных лиц. Это один из критериев, по которому Европейский суд оценивает эффективность средства правовой защиты. В АПК РФ и ГПК РФ, принятых в 2002 г., круг субъектов, имеющих право на обращение в суд надзорной инстанции, был изменен - такую возможность получили именно заинтересованные лица (ч. 1 ст. 376 ГПК РФ; ст. 42, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 293 АПК РФ) и участвующий в деле прокурор (ч. 3 ст. 376 ГПК РФ; ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 293 АПК РФ). Оба процессуальных кодекса исключили прокурора из числа лиц, имеющих право инициировать надзорное производство подачей протеста; ликвидирован и институт надзорного протеста. Но, поскольку прокурор остается лицом, участвующим в отдельных категориях дел (ст. 34, 45 ГПК РФ; ст. 40, 52 АПК РФ), он должен обладать и правом надзорного обжалования. И вот здесь нормы АПК РФ и ГПК РФ построены по-разному. Часть 3 ст. 376 ГПК РФ определяет, что должностные лица органов прокуратуры имеют право на обращение в суд надзорной инстанции с представлением о пересмотре, если в рассмотрении дела участвовал прокурор. Такая формулировка оставляет открытым вопрос о том, имеет ли прокурор право подачи представления по делам, где его участие обязательно согласно закону (ч. 3 ст. 45 ГПК РФ), но по которым он не принял участия. В п. 19 постановления N 2 Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" отмечено, что правом на подачу в суд второй и надзорной инстанций представлений обладает прокурор, являющийся лицом, участвующим в деле, с точки зрения положений ст. 34, 35 и 45 ГПК РФ, независимо от того, явился ли он в заседание суда первой инстанции. В. Жуйков также отмечает, что участвующим в рассмотрении дела прокурор должен признаваться не только в случаях своего физического участия в разбирательстве дела в суде первой инстанции *(245). Данное разъяснение следует продолжить ответом на вопрос: связывается ли признание прокурора лицом, участвующим в деле, с извещением его о рассмотрении дела, по которому он в силу закона обязан принять участие? Возможны ситуации, когда и прокурор не отследил обязательную для себя категорию дел, и суд не известил его об этом. Поскольку случаи участия прокурора в гражданском процессе определены непосредственно законом, то в этих случаях следует априори считать прокурора лицом, участвующим в деле, независимо от того, известил ли его суд *(246). Следовательно, по делам, где участие прокурора обязательно согласно закону, он имеет право подачи представления.

Основание для принесения надзорного представления прокурором в арбитражном процессе сформулировано иначе: ч. 1 ст. 292 АПК РФ определяет, что оно может быть внесено прокурором по делам, указанным в ст. 52 кодекса. Таким образом, это положение сформулировано удачнее, чем соответствующая норма ГПК РФ, поскольку из него напрямую следует, что неявка (или неучастие) прокурора в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим, не имеет значения для права принесения надзорного представления, если только дело отнесено к категориям, по которым участие прокурора в процессе обязательно.

Но, обрушив всю мощь реформирования на изгнание прокурора из сферы надзорного производства, законодатель проглядел один существенный для ГПК РФ момент. Обращение заинтересованного лица с жалобой должно стать способом возбуждения дела. ГПК РФ это не предусмотрено, об определении о возбуждении надзорного производства впервые упоминается лишь в ч. 4 ст. 386 кодекса, т.е. фактически речь может идти о возбуждении дела судьей в момент передачи дела на рассмотрение по существу. Таким образом, в гражданском процессе создана лишь видимость возбуждения дела заинтересованным лицом.

Следующим определяющим моментом на пути создания эффективного средства правовой защиты стало установление срока, в течение которого вступившие в законную силу постановления суда могут быть обжалованы: в ГПК РФ - это 1 год (ч. 2 ст. 377 кодекса), в АПК РФ - 3 месяца (ч. 3 ст. 292 кодекса) со дня вступления судебного акта в законную силу. Оба процессуальных кодекса предусмотрели возможность восстановления этого срока (ч. 4 ст. 112 ГПК РФ; ч. 4 ст. 292 АПК РФ). Но в отличие от ГПК РФ, где возможность восстановления срока не ограничена по времени, АПК РФ установил срок пресекательного характера. Предусмотрено, что ходатайство о восстановлении сроков подается не позднее чем через 6 месяцев со дня вступления в законную силу последнего оспариваемого судебного акта или, если ходатайство подано лицом согласно ст. 42 АПК РФ, - со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав или законных интересов оспариваемым судебным актом (ч. 4 ст. 292 АПК РФ). Ограничение по времени для подачи ходатайства о восстановлении срока - подход абсолютно правильный с точки зрения принципа правовой определенности. ГПК РФ в этом вопросе отступает от оптимальной модели, и не только потому, что установил значительный (1 год) срок для обжалования, но и потому, что предусмотрел восстановление этого срока без такого необходимого элемента, как ограничение возможности заявить ходатайство о восстановлении путем установления определенного пресекательного срока.

Между тем Европейский суд по правам человека в постановлении по делу А.И. Рябых от 24 июля 2003 г. (п. 51, 54) указал на недопустимость правовой неопределенности, когда возможность обжалования решения, вступившего в законную силу, не ограничена во времени, так что судебные постановления могут быть оспорены на протяжении неопределенного срока.

Возможность восстановления срока на надзорное обжалование как раз и создает не ограниченную по времени возможность обжалования, а это значит, что заинтересованные лица и после истечения календарного срока на надзорное обжалование не могут находиться в состоянии правовой определенности. Суду же достаточно по собственному усмотрению признать причину пропуска уважительной (ст. 112 ГПК РФ). Нелишне будет добавить, что уважительность можно истолковать достаточно широко. Отсутствие конкретных пресекательных по характеру сроков может быть использовано недобросовестными участниками процесса для достижения целей, противоречащих закону.

Примером может служить дело, ставшее предметом рассмотрения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ 26 марта 2004 г. Суть его состояла в следующем. Р. расторг в суде брак с Л., решение было вынесено 8 апреля 1996 г., а 15 ноября 1996 г. он вступил в брак с Е. 30 марта 2002 г.р. скончался. постановлением президиума Волгоградского областного суда от 24 января 2003 г. (т.е. до введения в действие нового ГПК РФ) решение о расторжении брака от 8 апреля 1996 г. было отменено со ссылкой на нарушение судом при рассмотрении дела правил о подсудности и об извещении сторон о времени и месте слушания дела. Дело было возвращено в тот же суд на новое рассмотрение, и определением судьи производство по делу было прекращено в связи со смертью Р. и недопустимостью по данному делу правопреемства. Мы видим, что механизм надзорного производства был задействован недобросовестным участником с целью внесения изменений в наследственные отношения: Л. становилась законной супругой (решение о разводе отменено, производство по делу прекращено) *(247).

В настоящее время недобросовестный участник дела может прибегнуть к аналогичной схеме, восстановив срок на подачу надзорной жалобы.

Конституционный Суд РФ полагает, что сроки для подачи заявления (представления) о пересмотре в порядке надзора судебного акта арбитражного суда должны учитывать баланс между принципом правовой определенности, с одной стороны, и правом на справедливое судебное разбирательство, предполагающим возможность исправления существующих нарушений, с другой (п. 4 постановления Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. по делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 292 АПК РФ). Возможность восстановления срока на подачу заявления Конституционный Суд РФ рассматривает как гарантию, в том числе и для лиц, не участвующих в деле. Положительно оценивая возможности, предусмотренные ст. 292 АПК РФ в ред. от 31 марта 2005 г., Конституционный Суд РФ тем не менее не высказался по вопросу о соответствии 6-месячного пресекательного срока положениям Конституции РФ.

Структура судов, осуществляющих надзорное производство в судах общей юрисдикции, жестко привязана к существующей структуре судов первой инстанции и сложным правилам подсудности. Система арбитражных судов в этом смысле выигрывает, поскольку единственной надзорной инстанцией в ней является Высший Арбитражный Суд РФ.

Производство в суде надзорной инстанции и в арбитражных судах, и в судах общей юрисдикции разделено на этапы, у каждого - свои сроки и цели. На первом этапе рассматривается поданная жалоба (заявление, представление). Уже отмечалось, что в ГПК РФ "завуалирован" момент возбуждения надзорного производства, в ст. 379-381 кодекса не сказано о таком процессуальном действии, как принятие жалобы (заявления, представления) к производству, и о последствиях такого действия; согласно этим нормам первым определением в связи с поданной жалобой будет или определение о возвращении жалобы (ст. 380 ГПК РФ), или определение об истребовании дела либо отказе в истребовании (ч. 2 ст. 381 ГПК РФ).

Европейский суд по правам человека говорит о праве гражданина лично начать процедуру обжалования. ГПК РФ не указывает, что считать началом процедуры обжалования. Статьи 376 и 377 кодекса оперируют понятием "жалоба подается", все прочие - понятием "жалоба рассматривается". Когда происходит возбуждение дела в надзорной инстанции и кто уполномочен это сделать, неясно. В то же время АПК РФ содержит необходимую норму - ч. 1 ст. 293 кодекса четко определяет: "Надзорное производство возбуждается на основании заявления (выделено мною. - Л.Т.) лица, участвующего в деле, или представления прокурора и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иных лиц, ходатайствующих о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда в порядке надзора". Таким образом, первый этап надзорной деятельности согласно АПК РФ - решение вопроса о принятии заявления (представления) к производству (ч. 2 ст. 293 кодекса); он предусматривает проверку заявления, представления на предмет их соответствия требованиям закона, вынесение определения о принятии или возвращении заявления, представления и об истребовании дела (ст. 295 АПК РФ). Принятие заявления к производству означает возбуждение надзорного производства. Очевидно, что и в судах общей юрисдикции на первом этапе должны проводиться аналогичные действия (ст. 397-381 ГПК РФ).

После возбуждения дела должен наступить этап, на котором компетентное должностное лицо решает вопрос о приемлемости жалобы (заявления, представления) и возможности передачи дела для рассмотрения по существу. В этом случае заявитель действительно не может повлиять на решение вопроса о передаче дела на рассмотрение по существу, но при наличии у компетентного должностного лица конкретных критериев такой передачи, установленных законом, можно говорить об эффективной системе обжалования и об отсутствии сугубо усмотренческого фактора. Согласно ГПК РФ судья, рассматривающий вопрос о необходимости передачи дела для рассмотрения по существу, не имеет критериев и ориентиров для решения данного вопроса. Упоминание в ч. 2 ст. 381 ГПК РФ о "сомнениях в законности" и "возможности отмены судебного постановления", во-первых, допускает произвольное толкование, а во-вторых, эти критерии относятся только к решению вопроса об истребовании дела (первый этап), за которым и следует рассматриваемый этап - решение вопроса о передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции. Полагаем, что именно на этом этапе нужно установить критерии приемлемости дела к надзорному пересмотру и осуществлять именно проверку приемлемости. Необходимо также отметить, что ГПК РФ не проводит четкого разграничения между понятиями "рассмотрение жалобы по существу" и "рассмотрение дела по существу" (ст. 380 и ч. 2 ст. 382 кодекса).

Заявитель, подавший надзорную жалобу в судах общей юрисдикции, теряет возможность влиять на ее дальнейшее движение. Далее все зависит от усмотрения судьи (представителя государственного органа). При отсутствии четких критериев приемлемости дела для его пересмотра судом надзорной инстанции такую систему нельзя считать эффективной. Подобная структура по существу ничем не отличается от закреплявшейся в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР 1964 г. Ранее гражданин, подавший жалобу в суд или органы прокуратуры, мог лишь ждать решения из соответствующей структуры о возможности (или невозможности) принесения надзорного протеста. Никаких критериев относительно того, нужно ли такой протест вносить, не было. ГПК РФ 2002 г. также не содержит критериев для передачи дела на рассмотрение.

Между тем нормы АПК РФ свидетельствуют о том, что создание эффективной модели возможно. В ч. 4 ст. 299 и ст. 304 АПК РФ содержатся как раз те критерии приемлемости для пересмотра в порядке надзора судебного акта, которые совершенно необходимо использовать суду на данном этапе судебно-надзорной деятельности. Европейский суд в постановлении по делу А.И. Рябых указал, что принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела закрепляет положение о том, что ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного и вступившего в силу постановления только в целях проведения повторного слушания; возможное наличие по одному вопросу двух точек зрения не может являться основанием для пересмотра.

На наш взгляд, цель создания такого надзорного производства, которое могло бы считаться эффективным внутригосударственным средством защиты, в судах общей юрисдикции не достигнута. Вновь созданная структура надзорного производства ничем не отличается от прежней: она так же зависима от усмотрения должностных лиц, непомерны сроки, создана лишь видимость процессуальности путем установления конкретных сроков, этапов надзорной деятельности, но изменения не коснулись сущности данного института *(248). В определенной степени удалось сохранить и такой элемент прежней системы, как протест, поскольку именно этому институту надзора советского времени соответствует представление заместителя Председателя Верховного Суда РФ, вносимое согласно ст. 389 ГПК РФ. Для такого действия не установлено ни сроков, ни четких критериев, ни принципа зависимости от воли заинтересованных лиц.

Отношение к ст. 389 ГПК РФ сложилось неоднозначное. Так, практикующий юрист А.Р. Султанов полагает, что применение нормы, содержащейся в ст. 389 ГПК РФ, не может служить средством внесения правовой определенности, а, наоборот, представляет для нее угрозу *(249). Ему в абсолютно неприемлемой для научной дискуссии форме возражает доктор юридических наук судья С.В. Потапенко, который со ссылкой на позицию Г.А. Жилина и постановление Президиума Верховного Суда РФ по конкретному делу оценивает норму ст. 389 ГПК РФ как положительную *(250).

В. Жуйковым высказана мысль о необходимости нормы, содержащейся в ст. 389, для сохранения "разумного баланса между принципами диспозитивности и законности". Автор видит проблему в том, что могут возникнуть ситуации, когда допущено нарушение закона (напр., решение вынесено незаконным составом суда), но решение никто не обжаловал. В. Жуйков полагает в связи с этим, что ст. 389 ГПК РФ создает возможности для решения указанной проблемы, поскольку не связывает Председателя Верховного Суда РФ наличием или отсутствием жалобы и рассмотрением дела в нижестоящих надзорных инстанциях *(251).

На наш взгляд, положительно относиться к норме, предусмотренной ст. 389 ГПК РФ, нет оснований, прежде всего потому, что на определенных этапах процессуальной деятельности в принципе неприемлема постановка вопроса о балансе между принципами диспозитивности и законности. это - этапы подачи искового заявления и подачи жалобы. Решить вопрос о том, быть или не быть гражданскому делу в суде, его пересмотру в вышестоящей инстанции, должен сам истец, заинтересованное лицо. Здесь действует принцип диспозитивности, и именно такое его действие и является законным (т.е. принцип законности на данном этапе проявляется в исключительном следовании диспозитивности). Модель эффективного пересмотра судебного акта предполагает, что заинтересованное лицо само начинает процедуру обжалования. Если под предлогом законности ввести исключения из этого правила, то следует и к процедуре подачи искового заявления отнестись с той же логикой и предоставить право в интересах законности (и без наличия просьбы заинтересованного лица) предъявлять иски должностным лицам.

Нормы ст. 389 ГПК РФ требуют регламентации: должна быть предусмотрена процедура, в соответствии с которой истребуется и изучается дело, решается вопрос о внесении представления. Главный вопрос, на который не содержится ответа в ст. 389 ГПК РФ - кто именно и в какой форме должен сигнализировать Председателю Верховного Суда РФ (его заместителю) о наличии незаконного судебного акта? Иными словами, как должностному лицу узнать о наличии ситуации, требующей его реагирования? Даже положительно оценивший ст. 389 ГПК РФ В. Жуйков отметил, что Верховному Суду РФ "предстоит выработать практику ее применения и дать толкование формулировки "обеспечение единства судебной практики и законности"" *(252). На наш взгляд, если ст. 389 закрепится в кодексе, то потребуется разработать законодательный механизм ее применения, т.е. ввести в ГПК РФ целый ряд новых норм. Можно дать уверенный прогноз: эти новые нормы будут не чем иным, как возрождением института протеста. Для того чтобы внести протест, должностные лица пользовались многочисленными источниками информации, и обращения заинтересованных лиц были только одним из них. Критериев, по которым решался вопрос о внесении протеста, не существовало, сроки были неограниченны (это институт протеста в "советском" его понимании).

Если же предложить для Председателя Верховного Суда РФ порядок, аналогичный процедурам движения надзорной жалобы (ст. 379-386 ГПК РФ), тогда сформируется еще одна надзорная инстанция и придется решать принципиальный вопрос: исключает ли деятельность Председателя Верховного Суда РФ согласно ст. 389 ГПК РФ возможность заинтересованных лиц по обжалованию надзорных актов Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ в Президиум Верховного Суда РФ?

Деятельность Председателя Верховного Суда РФ согласно ст. 389 ГПК РФ могла бы стать более определенной, если бы законодатель увязал ее с нормами, содержащимися в ч. 6 ст. 381 и ч. 2 ст. 383 ГПК РФ, предоставив Председателю Верховного Суда РФ право внесения представления на завершающем этапе судебно-надзорной деятельности, когда Председатель Верховного Суда РФ может не согласиться с определением судьи об отказе в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции и выносит свое определение (согласно терминологии ч. 2 ст. 383 ГПК РФ; однако можно согласовать названия актов). Таким образом, Председатель Верховного Суда РФ перестал бы выступать в качестве еще одной, самостоятельной надзорной инстанции, деятельность которой, кроме всего прочего, возбуждается помимо воли заинтересованных лиц.

Однако предлагаемая нами модель может успешно реализовываться при наличии корректировки толкования и правил применения норм ч. 6 ст. 381 и ч. 2 ст. 383 ГПК РФ. Представляется, что толкование указанных норм должно быть следующим: судья надзорной инстанции, отказывая в истребовании дела или его передаче, согласовывает такое действие с председателем; окончательным является именно определение председателя соответствующего суда; снова обращаться к председателю суда с жалобой не нужно.

К сожалению, судебная практика пошла по другому пути, и направляет по нему Инструкция по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов (в ред. приказа Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 8 ноября 2005 г. N 140). В разд. 14 инструкции предусмотрено возвращение дела в соответствующий суд при вынесении определений об отказе в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции (п. 14, 15). Кроме того, Инструкция вводит понятие повторной жалобы: "Повторными считаются надзорные жалобы и представления, поступившие от одного и того же лица на решение, принятое по ранее поданной надзорной жалобе" (абз. 3 п. 14.1). Между тем согласно п. "о" ст. 71 Конституции РФ и ч. 1 ст. 1 ГПК РФ гражданское судопроизводство регулируется нормативно-правовыми актами, имеющими уровень не ниже федерального закона. В связи с этим процедуры подачи жалоб не могут корректироваться инструкцией. Последняя лишь вводит правило, которое отсутствует в ГПК РФ.

Заинтересованные лица после получения определений судьи об отказе в истребовании дела или об отказе в передаче дела в суд надзорной инстанции обращаются с дополнительной жалобой к председателю суда (при этом дело уже возвращено, и председатель истребует его заново). Таким образом, число надзорных инстанций (а их и без того три) удваивается. Обращение к председателю суда, хотя и не является обязательным согласно ст. 381, 383 и иным нормам, содержащимся в гл. 41 ГПК РФ, но фактически рассматривается как обязательное; без него невозможно обратиться в следующую надзорную инстанцию.

Подобная практика не позволяет Европейскому суду по правам человека признать надзорное производство эффективным средством правовой защиты из-за дискреционных полномочий председателя суда (нет критериев и мотивов, по которым он не соглашается с принятым определением) и длительности судебных процедур, которые явно превысят 6месячный срок, установленный для обращения в Европейский суд.

Система построения надзорной инстанции также влияет на эффективность данного вида пересмотра. ГПК РФ, отмечает Т.К. Андреева, создает препятствия для защиты от правовой неопределенности на протяжении длительного времени; поскольку в качестве судов надзорной инстанции названы президиум суда субъекта РФ, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ и Президиум Верховного Суда РФ, не исключено вмешательство должностных лиц в процедуру надзорного производства *(253). Три надзорные инстанции отрицают также В.В. Ярков и А.В. Власов *(254). Судебная практика свидетельствует о наличии споров о подсудности между различными надзорными инстанциями *(255), допускаются ошибки в подсудности и заявителями *(256), и судами *(257), что само по себе создает проблемы и, кроме того, увеличивает сроки.

Т.К. Андреева справедливо указывает, что важной гарантией обеспечения принципа правовой определенности и эффективности правосудия являются положения, определяющие Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве единственного судебного органа, пересматривающего судебные акты в порядке надзора *(258).

Но и в АПК РФ надзорное производство имеет проблемы. Поскольку в арбитражных судах есть еще один способ пересмотра постановлений, вступивших в законную силу, - кассационный, оба способа должны оцениваться на предмет эффективности в совокупности.

Эффективность надзорной инстанции в арбитражных судах определяется не только наличием единственной надзорной инстанции - Президиума Высшего арбитражного Суда РФ. Выше уже отмечалось, что АПК РФ определяет, кто, когда и на каком основании возбуждает надзорное производство (ч. 1 ст. 293 кодекса), а также основания для передачи дела для пересмотра судебных актов в порядке надзора (ч. 4 ст. 299, ст. 304 АПК РФ). Таким образом, нормы АПК РФ выстроены в полном соответствии с требованиями к эффективной третьей инстанции: производство возбуждает заинтересованное лицо, но исключительность пересмотра вступившего в законную силу акта обеспечивается четко прописанной процедурой проверки поступившего заявления. Проверка позволяет отсекать необоснованные заявления и передавать для рассмотрения по существу только те, которые отвечают критериям приемлемости, по делам, заслуживающим третьего судебного рассмотрения. Решение о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ производится коллегиальным составом судей (ст. 299-300 АПК РФ), что является более приемлемым, чем единоличное решение такого вопроса с последующим контролем председателя суда за таким действием.

Проблема заключается в том, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отвечая всем международным критериям эффективности, не является судом третьей инстанции. В системе арбитражных судов надзорная инстанция - четвертая, третьей инстанцией являются окружные кассационные суды. Особенность кассационного производства заключается в его чрезвычайной доступности для каждого заинтересованного лица - ведь для возбуждения производства достаточно лишь подать жалобу.

В период с 1995 по 2002 г. окружные кассационные суды сыграли положительную роль. Тогда в арбитражных судах не было еще ни полноценной апелляции (она соединялась с судом первой инстанции в одном судебном органе), ни полноценного надзорного производства, отвечающего международным правовым стандартам. Для российской судебной системы построение судов по окружному принципу было новинкой, удобство и современный характер которой быстро оценили.

Но с принятием АПК РФ 2002 г. исчезли два объекта критики, обеспечивавшие своим несовершенством популярность кассационному производству. Изменения, внесенные в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и АПК РФ 2002 г., были направлены на создание новой системы окружных апелляционных судов. Таким образом, в системе арбитражных судов существуют два различных по уровню суда, организованных по окружному принципу, возбуждение производства в которых производится подачей жалобы. Никакой исключительности в деятельности кассационной инстанции нет. Более того, среди лиц, участвующих в деле, сложился взгляд на апелляционную и кассационную инстанцию как на дублеров. Реформированная с учетом стандартов Европейского суда по правам человека надзорная инстанция лишь в исключительных случаях принимает дела к пересмотру, что полностью соответствует статусу высшего судебного органа. Вопрос о месте и роли кассационной инстанции - третьей в системе арбитражных судов - встал с особой остротой. Попытки оправдать наличие подобной структуры утверждением, что кассационные суды обеспечивают единство судебной практики в округах, не соответствуют общим задачам судопроизводства. Практика должна быть единой по всей стране, и такое единство может обеспечить единый (и единственный) судебный орган - высший судебный орган.

Таким образом, в судах общей юрисдикции законодательно установлены три надзорные инстанции. Кроме того, сложившаяся практика "удваивает" каждую из них за счет повторных жалоб на имя председателя суда. К тому же существует возможность воздействия на рассмотрение дела Председателя Верховного Суда РФ согласно ст. 389 ГПК РФ.

В арбитражных судах вступившие в законную силу судебные акты могут быть пересмотрены в кассационном суде (без ограничений) и в надзорном суде (при наличии критериев приемлемости).

Преодолеть законную силу судебного решения также можно, используя пересмотр судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Такая процедура предусмотрена и в гл. 42 ГПК РФ и в гл. 37 АПК РФ.

Таким образом, законодатель предоставляет неоправданно много возможностей для пересмотра судебных актов, связанных с преодолением законной силы судебного решения. Между тем вмешательство в дело, решение по которому вступило в законную силу, должно быть исключением, а не использованием широко представленных различных возможностей.

Эффективная инстанция по пересмотру постановлений, вступивших в законную силу, должна отвечать следующим признакам: должна быть именно третьей; должна быть одна, в высшем судебном органе; процедуру обжалования должен начинать заинтересованный участник, а не должностные лица; необходима предварительная проверка: единоличным судьей - для решения вопроса об истребовании дела, коллегиальным составом судей - для решения вопроса о передаче дела с целью пересмотра судебного акта, вступившего в законную силу; необходимо наличие предусмотренных законом критериев, определяющих возможности пересмотра судебного акта, вступившего в законную силу.