§ 2. Предмет и пределы доказывания в суде второй инстанции

Для доказывания судебной ошибки суду второй инстанции прежде всего необходимо определить предмет доказывания. Как было отмечено выше, он включает три составляющие: факты, указанные в доводах жалобы; факты, указанные в возражениях на жалобу; факты, необходимость установления которых определена судом. Следовательно, для формирования предмета доказывания будут иметь значение круг субъектов, имеющих право подачи жалобы, и возможность привлечения к участию в деле новых лиц; возможность предъявления дополнительных доказательств; возможность проверки решения за пределами доводов жалобы и в отношении лиц, не подавших жалобу.

Одна из составляющих предмета доказывания - доводы жалобы и возражений на нее. Следовательно, имеет значение, как процессуальное законодательство решает вопрос о круге субъектов, имеющих право обжалования, и о возможности участия новых лиц в суде второй инстанции.

Так, АПК РФ предоставил право обжалования лицам, участвующим в деле, и лицам, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ст. 42, ч. 1 ст. 257 кодекса). В ГПК РФ вопрос решен иначе: право обжалования решения в суд второй инстанции предоставлено лишь лицам, участвующим в деле (ст. 320, 336 кодекса). Такие различия в подходах труднообъяснимы. Дополнительные гарантии и возможности получают участники арбитражного процесса, хотя общепризнано, что эти участники более сильные (по сравнению с гражданами в судах общей юрисдикции); кроме того, в арбитражных судах предусмотрена дополнительная возможность кассационного обжалования.

Принципиальные различия содержатся также в нормах АПК РФ и ГПК РФ, регулирующих обязательность судебных актов. Согласно АПК РФ обязательность судебных актов не лишает лиц, не участвующих в деле, возможности обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенных этими актами их прав и законных интересов путем обжалования указанных актов (ч. 3 ст. 16 АПК РФ). В ГПК РФ закреплен кардинально иной подход: обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвующих в деле, обратиться в суд, если принятым судебным постановлением нарушаются их права и законные интересы. Таким образом, АПК РФ способом защиты прав лиц, не принимающих участия в деле, видит только обжалование судебного акта, в то время как ГПК РФ признает разнообразие этих способов.

В юридической литературе тоже прослеживаются различия в подходах к данному вопросу. Например, А. Макаров предлагает, чтобы апелляционные (кассационные) жалобы в судах общей юрисдикции подавали и лица, не участвовавшие в деле, если их права и законные интересы нарушены *(298). Г. Жилин полагает, что АПК РФ в данной ситуации в большей степени защищает права и законные интересы лиц, ошибочно не привлеченных в первой инстанции к участию в судопроизводстве *(299). Е. Борисова, напротив, полагает, что введение такой нормы вызывает ряд вопросов теоретического и практического характера, и обоснованно отмечает, что проблемы возникнут с определением субъективных пределов законной силы судебного решения и с восстановлением срока на обжалование. Произойдет это по той причине, что о нарушениях своих прав лица, не участвовавшие в деле, как правило, узнают после вступления решения в законную силу *(300). Своеобразна позиция по этому вопросу у М. Алиэскерова, который предлагает право обжалования предоставить не привлеченным к участию в деле лицам, в отношении которых было вынесено решение, а это не всегда совпадает с кругом лиц, чьи права затрагиваются судебным решением *(301).

Права и законные интересы лиц, не привлеченных к участию в деле, действительно могут быть нарушены вынесенным решением. Подобная ситуация всегда рассматривалась как серьезное процессуальное нарушение и безусловное основание для отмены решения (п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ; п. 4 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ). Однако такой способ исправления допущенной ошибки возможен, если жалоба подана одним из лиц, участвующих в деле. Если законодатель не предоставил лицам, не участвовавшим в деле, права обжалования и при этом никто из лиц, участвовавших в деле, жалобу не подал, обратить внимание судов на допущенную ошибку заинтересованное лицо не может, так же как не может и повлиять на судьбу решения.

Является ли предоставление права обжалования единственным способом защиты для лиц, чьи права и законные интересы нарушены вынесенным решением? Для ответа на этот вопрос прежде всего необходимо определить круг субъектов, чьи права могут быть затронуты вынесенным решением. Это, очевидно, субъекты, которые должны были быть привлечены в качестве лиц, участвующих в деле, однако по ошибке суда этого не произошло. Состав лиц, участвующих в деле, определен ст. 40 АПК РФ и 34 ГПК РФ: стороны, третьи лица, прокурор, государственные и иные органы (в случаях, предусмотренных законом), заявители и заинтересованные лица (в делах особого производства, по делам о банкротстве и по делам, возникающим из публично-правовых отношений). Прокурор, государственные и иные органы в силу специфики цели своего участия в процессе и характера интереса в деле не могут считаться лицами, чьи права и законные интересы затронуты вынесенным решением. Таким образом, из приведенного перечня остаются стороны, третьи лица, заявители и заинтересованные лица. Если кто-то из них не был привлечен к участию в деле, то его права затронуты безусловно. Процессуальное законодательство определяет три способа защиты в таких случаях: обжалование вынесенного решения; возбуждение нового процесса; оспаривание в другом процессе установленных судом фактов и правоотношений.

Первый из названных способов предусмотрен ст. 42, ч. 1 ст. 257 АПК РФ. В судах общей юрисдикции такой порядок установлен для подачи кассационных жалоб (постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2006 г. N 1-П). Его положительной стороной является непосредственная возможность лица, чьи права затронуты вынесенным решением, повлиять на дальнейшую судьбу этого решения. Но необходимо также иметь в виду, что жалобы будут подаваться не только вышеназванными лицами, но и теми, кто ошибочно полагает, будто его права затронуты, а также недобросовестными субъектами. Таким образом, лицо, подающее жалобу, лишь предположительно то лицо, чьи права затронуты, и оно подлежит легитимации. Такая легитимация может оказаться непозволительной роскошью при проверке решения, не вступившего в законную силу, особенно если жалоба указанного лица была единственной, а это лицо не признано субъектом, чьи права нарушены вынесенным решением. В итоге главным результатом станет задержка вступления решения в законную силу, а это уже путь к возможным злоупотреблениям. Е.С. Смагина полагает, что суды второй инстанции должны быть избавлены от рассмотрения жалоб лиц, безосновательно полагающих свои права и обязанности затронутыми судебным решением, а интересы лиц, чьи права действительно нарушены, по ее мнению, достаточно защищены нормами ч. 4 ст. 13 и ч. 1 ст. 376 ГПК РФ *(302).

Второй из названных способов защиты - возбуждение нового процесса - могут использовать лица, имеющие право подачи заявления, право на иск. Например, непривлечение в дело третьим лицом на стороне ответчика означает, что "несостоявшееся" третье лицо защитить свой интерес подачей иска не сможет - у него нет самостоятельных требований. В то же время "несостоявшиеся" третьи лица с самостоятельными требованиями, соистцы и соответчики (при возможности предъявления встречного иска) могут заявить нереализованные требования в обычном порядке и таким образом защитить свои права. Для тех, кто не наделен возможностью возбуждения нового процесса, вариантом защиты выступает третий из вышеперечисленных способов.

Третий способ защиты - оспаривание в другом процессе установленных судом фактов и правоотношений. Его могут использовать все лица, считающие, что в рассмотренном деле они должны были участвовать в конкретном процессуальном качестве какого-либо из лиц, участвующих в деле. Например, "несостоявшееся" третье лицо на стороне ответчика в процессе по регрессному иску (где уже само выступает в качестве ответчика) заявляет о недопустимости использования установленных в решении по первоначальному иску фактов и правоотношений как преюдициальных, поскольку оно не было привлечено к участию в деле при рассмотрении первоначального иска. И так как преюдициальность распространяется только на лиц, участвующих в деле, и их правопреемников, то лица, не привлеченные к участию в деле, могут в новом процессе оспаривать установленные факты и правоотношения. В этом случае суд обязан все факты и правоотношения устанавливать заново. Такой способ защиты едва ли способен считаться удобным и эффективным, так как в итоге могут вступить в силу два противоположных по сути решения, в результате заинтересованным лицам придется прибегнуть к надзорному обжалованию одного из них (или обоих).

Таким образом, у лиц, чьи права затронуты вынесенным решением, есть способы воздействия на ситуацию; эти лица не настолько беззащитны, чтобы предоставлять им право подачи апелляционной жалобы. К тому же предоставление такого права проблем больше создает, чем решает. В этом можно убедиться, если обратиться к механизму действия норм АПК РФ, предоставляющих право обжалования лицам, не участвовавшим в деле.

Допустив такого участника к рассмотрению дела в суде апелляционной инстанции, суд обязан предоставить ему права и обязанности лица, участвующего в деле (ст. 42 АПК РФ). Арбитражный процессуальный кодекс 1995 г. (п. 4 ч. 3 ст. 158) также содержал норму о возможности подачи апелляционной жалобы лицами, не привлеченными к участию в деле, о правах и обязанностях которых суд принял решение. В связи с этим сохраняет силу разъяснение, данное в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июня 1997 г. N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции" в отношении нормы с таким содержанием. Пленум Высшего Арбитражного Суда указал, что в случае подачи жалобы указанные лица пользуются правами лиц, участвующих в деле, в том числе и правом принимать участие в рассмотрении дела в апелляционной инстанции, заявлять ходатайства, знакомиться с материалами дела, предоставлять доказательства (п. 1 постановления). Но категория "лица, участвующие в деле" неоднородна. К этой группе лиц относятся стороны, третьи лица, заинтересованные лица и т.д., имеющие различия в объеме прав и обязанностей. Поэтому если суд первой инстанции не привлек к участию в деле одного из ответчиков, то для него объем прав лица, участвующего в деле, недостаточен.

Для допущенного в суд апелляционной инстанции третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, это практически допуск в процесс в требуемом процессуальном качестве (именно такой объем прав он и имел бы). Для третьего лица с самостоятельными требованиями такой объем прав существенно уже, так как, будучи допущенным в суд первой инстанции, оно имело бы права и обязанности истца. Если в суде апелляционной инстанции третьи лица обоих видов не могут выступать именно как третьи лица, а ответчик - именно как ответчик (состав участников неизменен), то сомнительна ценность такого участия.

Далее необходимо заметить, что ч. 3 ст. 266 АПК РФ предписывает не применять в суде апелляционной инстанции правила, установленные только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Рассмотрим, что это означает в рассматриваемой ситуации. Как следует из ст. 46, ч. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 51 АПК РФ, соучастники, третьи лица могут вступить в дело лишь в суде первой инстанции до момента принятия им решения. Вместе с тем ч. 1 ст. 266 АПК РФ гласит, что суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, с особенностями, предусмотренными гл. 34 АПК РФ. В упомянутом постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июня 1997 г. была предпринята попытка разъяснения подобного правила (ст. 153 прежнего Арбитражного процессуального кодекса), основанного на том, что в кодексе предлагалось выделить нормы общего характера (положения разд. I), которые, по мнению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, могут применяться в апелляционной инстанции с учетом конкретных обстоятельств (п. 6 постановления от 19 июня 1997 г.). В этом же пункте указано, что такие процессуальные действия, как привлечение к участию в деле другого ответчика, вступление в дело третьих лиц, не исключают возможности их совершения при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, если суд признает это необходимым для полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, устранения судебной ошибки, допущенной судом первой инстанции. Разъяснение, на наш взгляд, неудачное, сомнительное с правовой точки зрения, так как нормы Арбитражного процессуального кодекса (как принятого в 1995 г., так и действующего) не могут автоматически, в зависимости от разделов, быть разделены на общие и специальные. Нетрудно заметить, что многие нормы разд. I "Общие положения АПК РФ", напр., о договорной подсудности, по своей специфике не могут применяться в вышестоящей инстанции. Поэтому предложенный Пленумом вариант определения действий, которые могут (или не могут) совершаться в суде второй инстанции, некорректен.

В.М. Шерстюк полагает, что разд. I "Общие положения" АПК РФ содержит значительное количество специальных норм, которые действуют только в суде первой инстанции и не могут применяться при пересмотре судебных актов, а именно это обстоятельство и не было учтено в разъяснениях, содержащихся в абз. 3, 4 п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ *(303). В действующем АПК РФ, так же как и в Арбитражном процессуальном кодексе 1995 г., нормы о привлечении к участию в деле другого ответчика (ч. 2 ст. 46 кодекса), о вступлении в дело третьих лиц (ч. 1 ст. 50 и ч. 1 ст. 51 кодекса) включены в разд. I "Общие положения". Но в этих нормах содержится четкое указание на то, что эти действия производит суд первой инстанции, что, на наш взгляд, исключает отношение к ним как к общим, применимым во всех инстанциях. Дополнительным аргументом этого может служить содержание ч. 1 ст. 49 АПК РФ, где четко прописано, что такие действия, как изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, производятся в суде первой инстанции. А в ч. 2 этой же статьи говорится о праве истца отказаться от иска в любой (выделено мною. - Л.Т.) инстанции. Такое построение нормы лишь подтверждает, что процессуальные действия, совершаемые в любой инстанции, АПК РФ специально оговаривает. Поскольку ст. 46, 50 и 51 кодекса специальной оговорки не содержат (напротив, там говорится о совершении этих действий в суде первой инстанции), то значит, в апелляционном производстве они недопустимы и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в этой части применению не подлежат.

Таким образом, заложенное в АПК РФ противоречие в отношении процессуального статуса не участвующих в деле лиц, подающих жалобу, не разрешено. Если же третье лицо (или соучастник) не получает статуса именно третьего лица (или соучастника), то возникает обоснованное сомнение в том, что решение суда апелляционной инстанции реально защитит его права. Более того, не получив полноценной защиты при вынесении решения судом второй инстанции, оно будет дополнительно ограничено тем, что не сможет ссылаться на недопустимость преюдициальности, поскольку являлось лицом, участвующим в деле при его рассмотрении в апелляционной инстанции.

Нормы АПК РФ содержат еще одну неудачную конструкцию. В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием для отмены решения. Но механизм применения безусловных оснований для отмены (с учетом того, что полномочия апелляционной инстанции не предусматривают возможность направления дела на новое рассмотрение) вызывает ряд вопросов. Первый из них: сколько судебных заседаний должно проводиться в таких случаях? По логике вещей - два, так как сначала выявляется безусловное основание для отмены, а потом апелляционный суд заново рассматривает дело. Нормы ч. 5 ст. 270 АПК РФ ясности в этот вопрос не вносят, поскольку предусматривают, что при отмене решения по безусловным основаниям апелляционная инстанция рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в первой инстанции. В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. N 82 *(304) сделана попытка уточнения указанной нормы: если решение вынесено относительно прав и обязанностей лица, не привлеченного к участию в деле, суд апелляционной инстанции принимает постановление об отмене решения и указывает в нем или в отдельном определении на переход к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. При этом он решает вопрос о привлечении к участию в деле лица, о правах и обязанностях которого принято отмененное решение. Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ действительно ориентирует суды на проведение двух судебных заседаний.

Разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ порождает вопросы. В.М. Шерстюк правильно обращает внимание на несоответствие разъяснения о проведении двух судебных заседаний с вынесением разных судебных актов ст. 271 АПК РФ, согласно которой суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы должен вынести одно постановление *(305).

К сказанному следует добавить, что позиция Высшего Арбитражного Суда РФ находится и в противоречии с нормами ст. 269 АПК РФ, предусматривающими двуединое полномочие - отмена решения и принятие нового судебного акта.

Рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции не может, отменив решение, направить дело на новое рассмотрение. Вместе с тем такое процессуальное нарушение, как принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием для отмены решения. Значит, после отмены решение суда первой инстанции будет заменено решением суда апелляционной инстанции. Решение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия (ч. 5 ст. 271 АПК РФ). Это означает, что вновь привлеченные лица, участвовавшие только в разбирательстве дела апелляционной инстанцией, лишены одной из основных возможностей, предоставленных для лиц, участвующих в деле, - возможности обжалования не вступившего в законную силу постановления. На наш взгляд, это более чем существенное поражение в правах, и есть повод отметить нарушение принципа равенства субъектов перед законом и судом - ведь у лиц, участвовавших в деле начиная с суда первой инстанции, возможностей оказалось больше.

В связи с изложенным представляется, что нацеленность норм АПК РФ (ч. 3 ст. 16, ст. 42 кодекса) на обжалование как способ решения проблем у лиц, не привлеченных к участию в деле, сомнительна. Думается, не случайно в постановлении Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2006 г. в отношении ст. 336 ГПК РФ не содержится пункт о возможности для лиц, не принимавших участия в рассмотрении дела мировым судьей, подать на решение апелляционную жалобу.

На вопрос о возможности заявить новые требования в суд второй инстанции, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, ответ должен быть отрицательным. В ч. 2 ст. 322 ГПК РФ содержится прямой запрет на такое действие. Аналогичный запрет имеется и в АПК РФ (ч. 3 ст. 257, ч. 7 ст. 268). В отличие от этих норм ст. 339 ГПК РФ прямого запрета не содержит, но вывод о невозможности заявления новых требований в суд кассационной инстанции можно сделать путем системного толкования норм гл. 40, прежде всего ст. 339 и 347 ГПК РФ. Такой запрет справедлив: поскольку требование не было предметом рассмотрения в суде первой инстанции, то внесение его в производство суда второй инстанции означало бы, что суд апелляционной (кассационной) инстанции при рассмотрении этого нового требования подменяет суд первой инстанции. Между тем назначение доказывания в суде второй инстанции состоит прежде всего в выявлении и устранении судебных ошибок. Контролю подвергается то, что было предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Если же требования в суд первой инстанции не заявлялись и соответственно не рассматривались, то и контролировать в данном случае нечего. Кроме того, в случае нового требования утрачивалась бы возможность обжалования в суд второй инстанции, поскольку апелляционное постановление сразу вступает в законную силу.

Более сложным и неоднозначным является вопрос о дополнительных доказательствах. Неоднозначен он прежде всего потому, что процессуальное законодательство по-разному подходит к регулированию данного вопроса во всех типах судов второй инстанции.

В судах общей юрисдикции представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции ничем не ограничено (ч. 2 и 3 ст. 327 ГПК РФ). Иной подход установлен для кассационной инстанции: ч. 2 ст. 339 ГПК РФ допускает представление новых доказательств, но только в случаях обоснования в жалобе, представлении невозможности представить эти доказательства в суд первой инстанции. Практически такое же правило существует и в арбитражных судах: дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Нормы о контролируемом предъявлении новых доказательств в суд второй инстанции впервые появились в Арбитражном процессуальном кодексе 1995 г. и Федеральном законе от 30 ноября 1995 г. N 189-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" (внесшем изменения в ч. 2 ст. 286 и ст. 294 Гражданского процессуального кодекса) в соответствии с тем, что в судебной практике была отмечена тенденция недобросовестного поведения некоторых участников. Намеренно утаивая ряд доказательств в суде первой инстанции, они впоследствии в случае невыгодного для себя решения немедленно предъявляли эти доказательства суду второй инстанции. В.М. Жуйков отмечал, что до 1995 г. вопрос о возможности предъявления новых доказательств в кассационную и надзорную инстанцию прямо не регулировался, но поскольку и запрет отсутствовал, можно было свободно представлять дополнительные материалы в любую вышестоящую судебную инстанцию *(306).

Е.А. Борисова отмечает, что возможность представления в суд апелляционной инстанции новых доказательств зависит от вида апелляции (полная или неполная). При полной апелляции ограничений на представление новых доказательств нет, при неполной - ограничения связаны с установленными в законодательстве условиями, при выполнении которых новые доказательства должны быть приняты и исследованы апелляционным судом *(307).

Таким образом, по признаку возможности и порядка представления новых доказательств в суд второй инстанции апелляционное производство в судах общей юрисдикции относится к полной апелляции, кассационное производство в судах общей юрисдикции и апелляционное производство в арбитражных судах - к неполной.

Какой же из двух вариантов представления доказательств, существующих в настоящее время в российском процессуальном законодательстве, оптимален?

Один из них, как было отмечено, подвергается критике в связи с возможностью злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в деле. Но и установление правила о представлении новых доказательств только под условием, на наш взгляд, тоже не является выходом из положения.

Проблема поиска приемлемого варианта не нова, как не нова и проблема злоупотребления процессуальными правами. В качестве минусов полной апелляции Е.В. Васьковский отмечал "простор для злоупотреблений со стороны тяжущихся, которые могут умышленно откладывать представление доказательств, чтобы приводить их только во второй инстанции" *(308). Но он полагал, что такие злоупотребления нетрудно предотвратить, отклоняя заявления тяжущихся (принцип судейского суверенитета, или дискреционной власти суда) либо возлагая издержки на сторону, умышленно запоздавшую с предъявлением средств защиты. Причем последний способ Е.В. Васьковский считал более целесообразным *(309). Т.М. Яблочков также не усматривал в системе полной апелляции крупного зла. Он предостерегал от взгляда на представление новых доказательств впервые в апелляционной инстанции как на безусловные "коварство, хитрость тяжущегося". Такое поведение может быть объяснимо добросовестным (и основательным) заблуждением в достаточности доказательств, неопытностью, неумением обосновать свои утверждения соответствующими доказательствами, что выясняется впервые из решения суда. Не исключено и ненадлежащее протоколирование факта представления доказательств *(310).

В современной юридической литературе о злоупотреблениях дополнительными доказательствами также говорится. "Ответчик, умышленно скрывавший важнейшее доказательство, имеющее существенное значение для дела, обжалует судебное решение и представляет данное доказательство в вышестоящий суд", в то время как у судей "должна иметься уверенность в том, что вынесенные ими постановления могут быть отменены или изменены только в случае их собственных упущений или нарушений" *(311).

Отмеченный вариант злоупотребления правами действительно наблюдается, однако, на наш взгляд, и степень распространенности, и серьезность последствий таких злоупотреблений чрезмерно преувеличены. Можно с уверенностью утверждать, что истец "придерживать" доказательства не станет - в его интересах рассмотреть и завершить дело в суде первой инстанции. Ответчик, возможно, и прибегнет к такому способу (кстати, в приведенной выше цитате речь идет именно об ответчике). Подобное поведение, равно как и другие злоупотребления процессуальными правами, встречается при рассмотрении конкретных дел. Ответчику предоставлены различные способы защиты против предъявленного иска, которыми он также может злоупотреблять, однако на законодательном уровне взялись противодействовать лишь намеренному утаиванию доказательств в суде первой инстанции.

Прямого запрета на представление дополнительных доказательств в суд второй инстанции в законе нет. Часть 2 ст. 268 АПК РФ и ч. 2 ст. 339 ГПК РФ устанавливают условия: 1) обоснование невозможности их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от заявителя; 2) признание судом этих причин уважительными. Неконкретность подобных условий очевидна.

Как именно заинтересованное лицо должно обосновать невозможность представления доказательств в суд первой инстанции? Достаточно ли просто указания об этом в жалобе или необходимо представить доказательства такой невозможности? Последнее означало бы, что в деле появляется локальный предмет доказывания, а значит, необходимо урегулировать, какие средства доказывания могут использоваться в данном случае. Как оценить уважительность причин? Неясно, как необходимо оформить процессуальную деятельность по проверке заявления о невозможности представления суду первой инстанции этих доказательств. Должно ли быть вынесено специальное определение об отказе в принятии доказательств или достаточно о результатах рассмотрения данного вопроса указать в итоговом постановлении суда второй инстанции?

Но не только процедурные моменты вызывают трудности. В юридической литературе отмечается, что, следуя данным правилам, суд второй инстанции будет вынужден отвергнуть доказательства, которые явно имеют значение для дела и могут существенно сказаться на результате его рассмотрения *(312). С другой стороны, суду второй инстанции, на наш взгляд, невыгодно проявлять принципиальность и отказывать заинтересованному лицу в принятии и рассмотрении новых доказательств. Ведь если реально эти доказательства относимы к делу, но не были приняты и рассмотрены, то суд второй инстанции рискует уже собственным постановлением, которое может быть отменено как необоснованное. Кроме того, осуществляя проверочную функцию, суд второй инстанции просто не может, да и не должен, проходить мимо новых доказательств, имеющих отношение к делу. Трудно представить ситуацию, при которой квалифицированный юрист отвергнет относимое к делу доказательство.

За правильность формирования предмета доказывания и достаточность привлеченных доказательств в итоге отвечает суд. Суд второй инстанции должен выявить и устранить судебную ошибку, что несовместимо с регулированием возможностей по представлению дополнительных доказательств. Доказательства должны быть приняты и исследованы по существу. Вопрос о причинах непредставления данных доказательств суду первой инстанции тоже должен исследоваться, но такое исследование должно производиться во время судебного разбирательства и с единственной целью - решить вопросы распределения судебных расходов. Причем при исследовании причин непредставления доказательств никаких презумпций быть не должно (в особенности презумпции недобросовестности участника, представившего в суд второй инстанции дополнительные доказательства).

Нельзя обойти вниманием и разъяснения, которые дает Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в сохраняющем силу постановлении от 19 июня 1997 г. N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции". В соответствии с п. 9 этого постановления при решении вопроса о принятии новых доказательств принимаются во внимание объяснения заявителя о причинах (здесь и далее выделено мною. - Л.Т.) непредставления этих доказательств в суде первой инстанции, о необходимости их представления в суд апелляционной инстанции, а также относимость доказательств к обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора. Таким образом, значение имеют не только причины непредставления доказательств (как это следует из текста закона), но также необходимость и относимость доказательств - а это уже самостоятельные критерии, в законе не прописанные. Между тем еще в 1974 г. Л.Ф. Лесницкая указывала, что при принятии судом второй инстанции новых материалов не нужно забывать о принципе относимости, и те из них, которые имеют значение для оценки правильности решения, должны приниматься *(313).

Фактически Высший Арбитражный Суд РФ ориентирует арбитражные суды на принятие новых доказательств, а ситуации, когда такие доказательства не принимаются, сводятся к случаям, когда "заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс" (п. 9 упомянутого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ). Е.А. Борисова полагает, что если суд не установит недобросовестного поведения стороны, представившей дополнительные доказательства, то данные дополнительные доказательства должны быть приняты и исследованы. Автор также обоснованно отмечает важную деталь: законом не установлено, на кого ложится обязанность доказать, что конкретное лицо вело себя недобросовестно *(314).

Проблема усугубляется противоречивым подходом законодателя к вопросу о дополнительных доказательствах. Согласно действующему законодательству исследуемые ограничения при принятии дополнительных доказательств установлены только для лиц, подающих жалобу. Документы, представленные для обоснования возражений на апелляционную (кассационную) жалобу, принимаются и рассматриваются судом второй инстанции по существу (ч. 1 ст. 262, абз. 2 ч. 1 ст. 268 АПК РФ; ст. 344 ГПК РФ). Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в упомянутом постановлении от 19 июня 1997 г. также указал, что дополнительные доказательства, представленные в обоснование отзыва на апелляционную жалобу, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу (абз. 3 п. 9 постановления). Это означает, что законодатель допускает наличие дополнительных доказательств, т.е. с высокой долей вероятности можно предсказать, что в суде второй инстанции они будут.

Следует с сожалением отметить, что, несмотря на критику в юридической литературе норм Арбитражного процессуального кодекса 1995 г. (ч. 1 ст. 155 кодекса), содержащих аналогичные положения, действующие АПК РФ и ГПК РФ вновь закрепили право о безусловном, без ограничений, принятии доказательств от лица, подающего возражения на жалобу. Между тем такое правило противоречит принципу равноправия сторон *(315), так как в отношении лица, подающего жалобу, действуют условия принятия дополнительных доказательств, а в отношении лица, подающего возражения (отзыв - согласно Арбитражному процессуальному кодексу), - нет.

Противоречия проявляются в следующем. Во-первых, если у лица, подающего жалобу, доказательств не принимают, а у лица, подавшего возражения, их приняли, то налицо обоснование конкретного обстоятельства по делу доводами только одной стороны. Такая своеобразная процессуальная санкция существует в судах первой инстанции за непредставление доказательств (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ). АПК РФ несколько иначе, но данный вопрос тоже регулирует (ч. 3, 4 ст. 65): каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства до начала судебного заседания без права ссылаться на те доказательства, с которыми иные лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно. Однако не все правила для суда первой инстанции (которые, кстати, означают законодательно закрепленное исключение из принципов состязательности и равноправия сторон, позволяющее говорить об установлении лишь формальной истины по делу) применимы для суда второй инстанции. Вышестоящая инстанция должна прежде всего проконтролировать законность и обоснованность постановления суда первой инстанции. Поэтому любые дополнительные доказательства судом второй инстанции должны приниматься без ограничений, иначе создавшееся положение, как правильно отмечает В.М. Шерстюк, "может быть истолковано так, что хороши любые способы, позволяющие оставить без изменения даже слабое по содержанию решение" *(316). Следовательно, введение в суде второй инстанции правила об обосновании обстоятельств дела доказательствами только одной стороны неприемлемо.

О втором противоречии. Как и ранее, допустим, что у лица, подающего жалобу, дополнительные доказательства не приняли, а у лица, подавшего возражения, наоборот, принимают. Поданные на жалобу возражения - это тоже объект критики, и, следовательно, лицо, подавшее жалобу, тоже может, в свою очередь, возражать. Закон не оговаривает возможность представления дополнительных доказательств для обоснования возражений на возражения. Запрет представлять дополнительные доказательства и в этом случае означал бы санкцию, оснований для которой не усматривается. Вторая инстанция - это продолжение состязания сторон, и конституционные принципы правосудия в ее деятельности никто не отменял.

Отмеченные проблемы действительно ограничивают, причем неоправданно, действие принципов состязательности и равноправия сторон, напрямую препятствуют правильному рассмотрению дела в суде второй инстанции. Поэтому единственным выходом, на наш взгляд, является установление норм о принятии дополнительных доказательств без ограничений (учитывая, что вторая инстанция - это апелляционное производство).

Лицам, намеренно укрывающим доказательства во время разбирательства дела в суде первой инстанции с целью предъявления их впоследствии вышестоящему суду, необходимо противопоставить следующее. Допустим недобросовестная сторона именно так и поступает, но чтобы в сложившейся ситуации эта сторона не считала себя победителем, а свою тактику - правильной и даже законной, необходимо установить санкции. Они должны состоять в следующем. Итогом оценки доказательств в суде апелляционной инстанции должно стать в том числе и выявление причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции. Если суд делает вывод, что сторона, утаившая доказательства, сделала это умышленно, с целью отмены решения в суде второй инстанции и затягивания процесса, именно на эту сторону возлагаются судебные расходы по делу, причем возлагаются полностью и независимо от результата по делу - выиграла сторона процесс или проиграла его. Возложение на сторону, выигравшую процесс, обязанности нести все судебные расходы в данном случае не будет противоречить общеправовому принципу ответственности при наличии вины. Вина данного субъекта будет как раз установлена - она состоит в умышленном затягивании процесса, что в широком смысле может рассматриваться и как злоупотребление правами, и как неуважение к суду.

В отношении апелляционной инстанции отсутствие каких-либо препятствий для представления новых доказательств является оправданным, так как суд апелляционной инстанции лишен права направлять дело на новое рассмотрение, а обязан сам устранить судебную ошибку, рассмотрев дело по существу. Иной подход требовал бы концентрирования всех доказательств в суде первой инстанции - привлекательно, но трудновыполнимо. Кроме того, если установить невозможность представления дополнительных доказательств в суд второй инстанции, это станет прямым нарушением права на судебную защиту. Устранение судебной ошибки - составная часть такой защиты. Наличие судебной ошибки нужно доказать. Доказывание, в свою очередь, может потребовать дополнительных средств, не представленных в материалах дела. Доказывание процессуальных юридических фактов в любом случае требует исследования обстоятельств, которые в суде первой инстанции предметом исследования не были. Представление дополнительных доказательств в такой ситуации запретить или ограничить невозможно.

Будучи сторонницей неполной апелляции, Е.А. Борисова становится и сторонницей концентрации процесса, что вполне логично. Принцип концентрации процесса автор формулирует следующим образом: развитие процесса, при котором основная нагрузка по рассмотрению дела, выяснению всех обстоятельств, имеющих значение для дела, собиранию, представлению и исследованию доказательств лежит на суде первой инстанции *(317). Невыполнение сторонами обязанностей по обеспечению доказательственного материала в суде первой инстанции влечет негативные последствия - запрет представления этого материала на стадии апелляционной проверки *(318).

В действующем процессуальном законодательстве достаточных проявлений принципа концентрации процесса нет. Стороны не лишены права ходатайствовать об истребовании доказательств во время судебного разбирательства (причем разбирательство дела в связи с этим может быть отложено согласно ч. 1 ст. 169 ГПК РФ; ч. 5 ст. 158 АПК РФ), после исследования по делу, когда суд традиционно выясняет, не желают ли стороны выступить с дополнительными объяснениями (ст. 189 ГПК РФ; ч. 1 ст. 164 АПК РФ). Наконец, если во время или после судебных прений и даже при принятии судебного решения суд признает необходимым выяснение новых обстоятельств, имеющих значение для дела, или исследование новых доказательств, он выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 196 ГПК РФ; ч. 1 ст. 165, ч. 3 ст. 168 АПК РФ). Такой подход не является случайным. Предсказать развитие дела полностью при проведении подготовки к судебному разбирательству невозможно.

Следует также отметить, что Е.А. Борисова, ратуя за концентрацию доказательств в суде первой инстанции, тем не менее отмечает, что "идея концентрации реализуется на всех стадиях процесса (выделено мною. - Л.Т.), во всех видах судопроизводства" *(319). Получается, что концентрировать доказательственный материал могут и суды проверочных инстанций при подготовке дела к судебному разбирательству. Это, в свою очередь, означает, что концентрация процесса не может рассматриваться лишь как сосредоточение доказательственного материала в период подготовки дела к судебному разбирательству в суде первой инстанции. По мнению Е.А. Борисовой, суд второй инстанции лишь проверяет правильность решения дела, не начиная нового исследования обстоятельств дела. Автор отмечает, что только в исключительных случаях, прямо предусмотренных законом, возможно исследование доказательств в суде апелляционной инстанции *(320). В этом же направлении рассуждает М.А. Фокина, указывающая, что установление фактических обстоятельств на проверочных стадиях процесса должно носить исключительный характер или отсутствовать вообще (в зависимости от вида пересмотра) *(321). Автор предлагает также усовершенствовать получивший распространение перечень условий, при наличии которых допускается представление доказательств непосредственно в суд кассационной инстанции, предложенный В.М. Шерстюком *(322).

Учитывая цели доказывания в суде второй инстанции, полагаем, что нет смысла конструировать какие бы то ни было перечни. По верному замечанию М.К. Треушникова, в апелляционной инстанции осуществляется рассмотрение дела вновь на основе полного, необходимого объема судебных доказательств *(323).

Кроме того, сторонники ограничения в представлении дополнительных доказательств почему-то не задаются вопросом о том, сколько усилий и времени потребуется для выяснения вопроса о наличии или отсутствии условий для представления дополнительных доказательств, уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции. Руководствуясь принципом процессуальной экономии и здравым смыслом, эти усилия и это время лучше потратить на тщательное изучение самого дела, выявление возможной ошибки.

Для определения предмета доказывания в суде второй инстанции необходимо также установить, проверяется ли решение в полном объеме или проверка ограничена пределами жалобы и проводится только в отношении лиц, ее подавших.

Практически у всех авторов, занимавшихся проблемами апелляционного производства, мы находим утверждение о том, что в суде апелляционной инстанции происходит новое рассмотрение дела по существу. Так, Е.А. Степанова отмечает, что апелляция - это форма "вторичного рассмотрения дела по существу (здесь и далее выделено мною. - Л.Т.), когда анализируется фактическая и правовая стороны дела и которое в основном направлено на вынесение нового решения" *(324). Е.А. Борисова пишет: "Институт апелляции позволит более полно гарантировать реализацию права на судебную защиту, поскольку апелляция предполагает вторичное рассмотрение дела по существу" *(325). Аналогичный подход отмечается и в других работах этого автора *(326). Обращение заинтересованного лица в апелляционную инстанцию обязывает эту инстанцию проверить законность и обоснованность постановления мирового судьи по правилам производства в суде первой инстанции, т.е. апелляционная инстанция вправе вторично рассмотреть дело по существу, как отмечает М.С. Шакарян *(327). Рассматривая вопрос о действиях, которые совершаются судом апелляционной инстанции, Р.В. Шакирьянов также отмечает, что "апелляционная инстанция должна рассмотреть дело по существу" *(328). М.Н. Разинкова "пересмотр дела по существу" видит задачей апелляции *(329).

Из приведенных выше высказываний усматривается, что все авторы выделяют общее свойство в апелляционном производстве - оно является рассмотрением дела по существу.

Теперь зададимся вопросом о содержательном понятии данной конструкции. Рассмотрение дела по существу означает рассмотрение по полным правилам суда первой инстанции, с исследованием всех доказательств, заслушиванием всех лиц.

В ч. 2, 3 ст. 327 ГПК РФ установлено, что рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции, а суд вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства. В связи с этим сомнительно утверждение Е.А. Борисовой о том, что целью апелляции является повторное рассмотрение дела по существу в целом или в части в зависимости от содержания апелляционной жалобы *(330). Конструкция норм ГПК РФ не дает оснований для такого вывода. "Правило об ограничении апелляционного пересмотра теми вопросами факта и права, которые ставятся в апелляционной жалобе, берет свое начало из положений римского права" *(331). Е.А. Борисова утверждает также, что, поскольку в ГПК РФ отсутствует норма о пределах рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, это означает, что суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представлении, возражениях. "Данный вывод основывается на анализе соответствующих норм ГПК РФ, изучении доктринальных подходов к исследуемому вопросу, опыта зарубежного гражданского процессуального законодательства и практики его применения" *(332).

Однако суды Российской Федерации обязаны опираться при рассмотрении дел (и ссылаться в решениях) не на нормы римского права - учесть традиции должен законодатель - и не на процессуальные нормы Германии или Франции - полезный зарубежный опыт также должен учитываться законодателем при разработке и принятии законов. Судья руководствуется действующим в Российской Федерации процессуальным законодательством. Норм относительно рассмотрения дела в пределах доводов жалобы ГПК РФ не содержит. Утверждение Е.А. Борисовой о том, что "правило о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в пределах, установленных в апелляционной жалобе, применяется всегда, если в законе не содержится прямого указания на отказ от применения данного правила или его ограничение" *(333), не основано на действующем законодательстве. Вряд ли можно согласиться с таким подходом, поскольку возникает простой вопрос: на какую норму права будет ссылаться судья, если пожелает действовать таким образом? Применение принципа дозволения для гражданского процесса с его строгой процессуальной формой не свойственно.

Другой безосновательный вывод находим у Р.В. Шакирьянова, который со ссылкой на ч. 2 ст. 322 ГПК РФ утверждает, что "ныне действующее законодательство содержит нормы, позволяющие апелляционной инстанции пересмотреть только ту часть решения, которая обжалуется" *(334). В данном случае производится подмена понятия "заявленное требование" (т.е. представленное суду в заявлении, исковом заявлении) понятием "обжалуемая часть решения". В действительности же ч. 2 ст. 322 ГПК РФ гласит о невозможности предъявить в суд апелляционной инстанции требования, не заявленные в суде первой инстанции. В соответствии с этой нормой судья апелляционного суда будет рассматривать те же требования, что и суд первой инстанции, и это справедливо, так как перед ним дело должно предстать в том же виде, что и перед судом первой инстанции. Но это правило никак не может служить подтверждением идеи о том, что законодатель предписывает пересмотреть только ту часть решения, которая обжалуется. Такое правило закреплено лишь для суда кассационной инстанции (ч. 1 ст. 347 ГПК РФ), но с оговоркой, что в интересах законности суд вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме.

Арбитражное процессуальное законодательство закрепило несколько иную модель апелляции: в соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ есть общее правило о повторном рассмотрении дела по имеющимся и вновь представленным доказательствам; норма ч. 5 содержит специальное правило для случаев, когда обжалована только часть решения. Специальное правило предписывает, что суд апелляционной инстанции в этом случае проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Однако против такого подхода лица, участвующие в деле, могут возразить (ч. 5 ст. 268 АПК РФ). Суммируя сказанное, следует сделать вывод, что АПК РФ установил в отличие от ГПК РФ правило рассмотрения в пределах жалобы.

Итак, подход законодателя определен. Оптимальная модель, на наш взгляд, - нормы ГПК РФ об апелляционном производстве. Две другие модели (апелляционное производство в АПК РФ, кассационное - в ГПК РФ) вызывают возражения. О необходимости отказа от кассационного производства выше уже говорилось. Но действуют нормы АПК РФ, закрепляющие "пределы"; есть и необходимость возразить авторам, полагающим, что дела в судах второй инстанции должны рассматриваться "в пределах доводов жалобы". Если следовать исключительно за доводами жалобы, то при рассмотрении дела нужно свидетеля оборвать на полуслове, прочитать только часть документа (документов) и т.п. Возможно ли таким образом не то что выявить и устранить судебную ошибку, а хотя бы уяснить суть дела? Ведь все доказательства по делу взаимосвязаны и взаимозависимы, они представляют собой определенную качественную совокупность, позволяющую сделать окончательный вывод по делу. Оценка доказательств предполагает, помимо всего прочего, и оценку достаточности доказательств - как в совокупности, так и каждого в отдельности (т.е. все ли необходимые сведения из данного средства доказывания были получены). Как можно осуществлять контроль за правильностью рассмотрения дела нижестоящим судом, если не оценить заново все имеющиеся и дополнительно представленные доказательства? И главное, как соединить понятия "рассмотрение дела по существу" и "рассмотрение в пределах жалобы"? Одно явно противоречит другому, они не могут быть соединены в одном явлении. Если сосредоточиться исключительно на той части решения, которая обжалована, и доказательствах, обосновывающих именно эту часть, то невозможно говорить, что дело "рассмотрено по существу". Еще один аспект: если все-таки "за пределами" жалобы судья видит явную судебную ошибку, должен ли он ее устранять? АПК РФ предписывает проверять (вне зависимости от доводов) только наличие безусловных оснований для отмены решения (ч. 6 ст. 268 кодекса). Но судебная ошибка не обязательно связана с нарушением норм процессуального права. Часть 2 ст. 347 ГПК РФ позволяет суду кассационной инстанции в интересах законности проверить решение в полном объеме. Здесь вызывает возражение неопределенность понятия "в интересах законности". В юридической литературе также нет единого взгляда на содержание понятия "в интересах законности" *(335).

В. Жуйков определяет понятие "в интересах законности" следующим образом: это необходимость обеспечить по рассматриваемому делу правильное применение норм материального права, и в первую очередь - положений Конституции РФ, регулирующих возникновение по данному делу правоотношения. Обеспечение правильного применения норм материального права является публично-правовой обязанностью суда, выполнение которой не может быть поставлено в зависимость от частной позиции лица, участвующего в деле, изложенной в его кассационной жалобе *(336). В. Жуйковым фактически обосновывается проверка дела и решения по нему в полном объеме, и сделано это с упором на публичную функцию суда. Такой подход представляется абсолютно правильным, с учетом того, что целью гражданского судопроизводства является защита нарушенных прав. Определить, нарушены ли права и кому необходима защита, должен суд, и в этом вопросе он не может быть ограничен мнением частных лиц.

Для выявления и устранения судебной ошибки суд второй инстанции включает в предмет доказывания не только факты, указанные в жалобе и возражениях на нее, но и иные факты, установление которых объективно необходимо. В этом проявляется активность суда. Суд при этом возлагает на себя и бремя доказывания, поскольку, проверяя дело "за пределами" жалобы и обнаружив "за пределами" судебную ошибку, он обязан исследовать и оценить степень доказанности такой ошибки, а при необходимости - предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Инициатива и активность суда в данном случае предопределены назначением суда второй инстанции: проверить дело, выявить судебную ошибку (ее отсутствие), в случае выявления ошибки - ее устранить, поскольку возможности возвратить дело на повторное рассмотрение у него нет. Именно в этом смысл апелляционного производства как компонента судебной защиты.

Распространено мнение, что пересмотр только той части решения, которая обжалуется, соответствует принципу диспозитивности *(337). Однако не так давно проверку дела судом второй инстанции в полном объеме также считали соответствующей принципу диспозитивности *(338). Кроме того, нельзя смешивать такие понятия, как "выход за пределы исковых требований" и "выход за пределы жалобы". В суде первой инстанции суд не может выйти за пределы заявленных исковых требований, за исключением случаев, установленных законом. Что касается суда второй инстанции, то здесь полный пересмотр дела нельзя считать нарушением принципа диспозитивности. Ведь круг правоотношений, ставших предметом судебной деятельности, уже определен в первой инстанции в соответствии с исковым заявлением. Это и есть дозволенные суду пределы вмешательства. Заинтересованное лицо само их обозначило в исковом заявлении. Переход дела в другую инстанцию, цель которой - новое рассмотрение дела по существу, не означает, что эти дозволенные пределы необходимо ограничить.

В суде апелляционной (второй) инстанции дело должно пересматриваться в полном объеме - именно таким образом и производится проверка законности и обоснованности принятого решения. Зависимости от доводов жалобы быть не должно.

Е.А. Борисова и Р.В. Шакирьянов полагают, что в непосредственной связи с пределами рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции находится правило запрета поворота к худшему *(339). Позволим себе усомниться как в наличии такой связи, так и в том, что правило запрета поворота к худшему применимо в гражданском судопроизводстве.

Е.А. Борисова предлагает следующую формулировку запрета поворота к худшему в гражданском процессе: "положение стороны, обжалующей решение суда первой инстанции, не должно ухудшиться по сравнению с тем, чего она добилась в суде первой инстанции" *(340). Свою позицию она обосновывает тем, что у стороны, не довольной решением суда первой инстанции, не должно быть опасений, "что при обжаловании данного решения в суд второй инстанции ее положение ухудшится" *(341). В этом автор видит психологический барьер в осуществлении права на обжалование. По мнению Е.А. Борисовой, сторона, "оценивая возможности ухудшения своего положения в связи с предполагаемой подачей жалобы на решение суда первой инстанции, при отсутствии принципа запрета поворота к худшему могла бы иногда не идти на такой риск и на этом основании отказаться от обжалования решения, которое могло быть незаконным. Последствия этого заключались бы в том, что был бы нанесен ущерб, во-первых, субъективному праву стороны и, во-вторых, интересам правосудия" *(342). В союзники автор берет Н.И. Авдеенко, А.Т. Боннера, Э.М. Мурадьян, ученых дореволюционного периода, ссылается на законодательство Кубы и Франции. При этом отвергаются противоположные мнения И.М. Зайцева, В.К. Пучинского, В.Г. Тихини, полагавших, что вышестоящий суд может изменить решение или вынести новое независимо от того, улучшается или ухудшается положение стороны по делу *(343). Этим авторам, и в частности И.М. Зайцеву, полагавшему, что принцип запрета поворота к худшему ограничит возможности суда второй инстанции в борьбе с судебными ошибками, Е.А. Борисова отвечает, что в определенных случаях суд апелляционной инстанции может выходить за пределы требований апелляционной жалобы и самостоятельно устранять ошибки, допущенные судом первой инстанции *(344).

Той же точки зрения придерживается Р.В. Шакирьянов *(345). При этом он уточняет, что правило о запрете поворота к худшему не всегда применимо в суде кассационной инстанции, поскольку она разрешает споры, связанные с защитой публично-правовых интересов *(346).

Позиция Е.А. Борисовой и Р.В. Шакирьянова вызывает возражения прежде всего потому, что, увлекшись идеей реализации принципа диспозитивности, они полностью игнорируют другие основополагающие принципы процесса - состязательность и равноправие сторон. Кроме того, их позиция свидетельствует о неверном понимании целей гражданского судопроизводства. Целью его является правильное рассмотрение дела и защита нарушенных или оспоренных прав. При этом, как нами неоднократно отмечено, "защита" - это не обязательно удовлетворение требований лица, подавшего иск (заявление, жалобу). Понятие "защита" означает, что суд разобрался с существом дела и принял по нему правильное решение. Защиту должен получить именно тот, кто в ней нуждается, а не автоматически тот, кто подает жалобу. Компонентом судебной защиты является и право на устранение судебной ошибки вышестоящим судом. Исходя из верно понимаемых целей гражданского судопроизводства, определенных в полном соответствии с правовыми позициями Европейского суда по правам человека и Конституционного Суда РФ, следует понять, что в деятельности суда второй инстанции приоритетным должно быть именно устранение судебных ошибок, вне зависимости от того, улучшит или ухудшит новое (или измененное) решение положение кого-либо из лиц, участвующих в деле (в том числе и лица, подавшего жалобу). Поэтому абсолютно прав И.М. Зайцев *(347), обращавший внимание именно на эту сторону деятельности суда второй инстанции, пусть и применительно к существовавшему тогда кассационному производству.

Судебная защита - это прежде всего правильное установление обстоятельств дела. Суд второй инстанции стремится к установлению действительных обстоятельств по делу. Стороны согласно принципу диспозитивности сами выбирают линию своего поведения. Но такой выбор - лишь один из компонентов принципа диспозитивности. Другим компонентом данного принципа является ответственность за избранную линию поведения. Сущность принципа диспозитивности - в единстве и взаимосвязи указанных компонентов. Например, в суде первой инстанции ответчик может избрать такую линию поведения, как неявки в судебное заседание, непредставление доказательств. Но при этом суд имеет возможность рассмотреть дело по имеющимся доказательствам. Если обратиться к производству во второй инстанции, то здесь ответственность за избранную линию поведения выражается в том, что, избрав путь обжалования решения, сторона должна быть готова к тому, что результат может быть прямо противоположен ожидаемому. Такой результат допустим и правомерен, поскольку цель гражданского судопроизводства - правильное рассмотрение дела, устранение ошибки суда первой инстанции, если дело рассмотрено неправильно. Ведь если суд первой инстанции допустил ошибку, то это значит, что одна из сторон по решению суда что-то неправомерно получила и знает об этом. Если при этом она еще и подает жалобу на решение суда, то это иначе, как злоупотребление правом, названо быть не может. Представляется, что законодатель не должен проявлять заботу о недобросовестной стороне, устанавливая в законе норму о недопустимости поворота к худшему: ни у одного участника не должно быть преимуществ перед другими.

Применение понятия недопустимости поворота к худшему несовместимо с принципиальными началами гражданского судопроизводства. Действующий принцип диспозитивности не может отрицать соблюдения принципов состязательности и равноправия сторон. К.И. Комиссаров отмечал, что отличие принципа от "рядовой" нормы заключается не в способе правового закрепления, а в том, что обычная норма служит результатом поведения людей, а принцип нормирует само право *(348). Значение принципов в том, что вновь вводимые нормы права не должны им противоречить. Внедрение в гражданское и арбитражное процессуальное законодательство правила о недопустимости поворота к худшему будет противоречить и принципу диспозитивности (нет ответственности за избранную линию поведения, т.е. второго компонента данного принципа), и принципам состязательности и равноправия сторон (податель жалобы получает преимущества перед иными лицами, участвующими в деле).

Сторонники закрепления в законе принципа недопустимости поворота к худшему рассматривают деятельность суда второй инстанции с позиций интересов только одного лица - подавшего жалобу. Р.В. Шакирьянов приводит пример с частично удовлетворенным (при отсутствии ответчика) исковым требованием, на решение по которому подал жалобу истец. Здесь, по его мнению, поворот к худшему недопустим *(349). На наш взгляд, это неверный подход с точки зрения принципов судопроизводства, и, кроме того, подход не основан на нормах закона. Закон позволяет подать жалобу; выбирая путь обжалования, лицо реализует принцип диспозитивности. Но тот же закон дает право иным лицам, участвующим в деле, подать на жалобу свои отзывы и возражения (не говоря уже об их праве подать и свою жалобу на решение). Если следовать доводам Е.А. Борисовой и Р.В. Шакирьянова, то доводами отзывов и возражений следует пренебречь, чтобы не допустить поворота к худшему для лица, подавшего жалобу. Кроме того, если по делу подано несколько жалоб от лиц, участвовавших в деле, то между разными участниками возникает конкуренция в соблюдении принципа недопустимости поворота к худшему. Это потребует уже разветвленного нормативного регулирования с целью установления предпочтительных интересов, определения, кому и в связи с чем нельзя "делать хуже".

В ситуации, приводимой Р.В. Шакирьяновым, может быть поставлен вопрос: как быть суду второй инстанции, если ответчик убедительно докажет, что истец полностью неправ? Недопустимость поворота к худшему означала бы, что доводами ответчика (еще неизвестно, по какой причине он не присутствовал на заседании суда первой инстанции) следует безусловно пренебречь. Таким образом, автор, ратуя за соблюдение принципа диспозитивности и свободу обжалования, допускает нарушение принципов состязательности и равноправия сторон. Между тем действующее законодательство предусматривает учет судом второй инстанции доводов, изложенных в отзывах и возражениях, и даже не содержит ограничений на представление доказательств, подтверждающих эти доводы (ч. 1 ст. 262 АПК РФ; ч. 2 ст. 325, ч. 1 ст. 344 ГПК РФ).

И даже наличие в законе норм относительно обстоятельств, при выявлении которых решение суда подлежит безусловной отмене, по мнению Р.В. Шакирьянова, не противоречит законодательному закреплению принципа запрета поворота к худшему. Свою позицию автор мотивирует тем, что действие данного принципа связано в основном с применением и толкованием норм материального права *(350).

В связи с такой трактовкой возникает как минимум два возражения.

Первое. В ч. 4 ст. 270 АПК РФ и ч. 2 ст. 366 ГПК РФ содержится достаточно обширный перечень оснований к безусловной отмене решения. Во всех этих случаях суд не должен был бы (в случае законодательного закрепления) применять принцип недопустимости поворота к худшему. На наш взгляд, если из общего правила необходимо такое количество исключений, то правило не может считаться общим, тогда тем более нет смысла устанавливать его законодательно.

Второе. Среди безусловных оснований к отмене решения есть такие, как рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных о времени и месте судебного заседания, разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Это процессуальные нарушения, устранение которых требует не просто отмены решения, но и привлечения в дело новых лиц. Последние, будучи привлеченными, представят в суд свои возражения и требования, а также обосновывающие их доказательства. Это их безусловное право, и оно не совместимо с принципом запрета поворота к худшему.

Учитывая изложенные выше доводы, полагаем, что вопрос о пределах рассмотрения не должен увязываться с принципом запрета поворота к худшему. Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство не содержит такого принципа, и нет необходимости его закреплять. Подобное правило противоречило бы основным началам гражданского судопроизводства - принципам диспозитивности, состязательности и равноправия сторон. Не соответствует оно и главной цели судебной деятельности - защите нарушенных или оспоренных прав, поскольку под защитой имеется в виду правильное рассмотрение дела, получение защиты именно тем лицом, которое в защите нуждается. Устранение судебной ошибки вышестоящим судом второй инстанции - обязательный компонент судебной защиты. И если дело разрешено неправильно, то ошибка подлежит устранению, невзирая на то, что такое устранение повлечет ухудшение положения лица, подавшего жалобу. Поскольку после устранения ошибки дело можно будет считать разрешенным правильно, то в этом случае вообще нельзя говорить об ухудшении положения лица, подавшего жалобу, - у него просто отбирается то, что суд первой инстанции присудил ему безосновательно.