§ 3. Предмет и пределы доказывания при пересмотре судебных актов, вступивших в законную силу

Цель проверочной деятельности судов вышестоящей инстанции - доказать наличие или отсутствие судебной ошибки. Как уже было отмечено, для определения предмета доказывания в контролирующем суде имеют значение круг субъектов, обладающих правом подачи жалобы; возможность представления дополнительных доказательств; возможность проверки судебного акта за пределами доводов жалобы и в отношении лиц, не подавших жалобу. Для суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу, доказывание судебной ошибки связано с проверкой законности судебного акта.

Вопрос о возможности вступления в дело новых лиц связан с кругом субъектов, имеющих право возбудить надзорную деятельность, кассационное производство в арбитражном суде. Эффективная модель пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу, предусматривает, что процедуру рассмотрения начинают сами заинтересованные лица. В соответствии с АПК РФ пересмотр в порядке надзора производится по заявлениям лиц, участвующих в деле, лиц, не участвующих в деле, о правах и об обязанности которых арбитражный суд принял судебный акт, а по делам, указанным в ст. 52 АПК РФ, - по представлению прокурора (ч. 1 ст. 292 кодекса).

Право кассационного обжалования предоставлено лицам, участвующим в деле, и лицам, не участвующим в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ст. 273 АПК РФ).

В судах общей юрисдикции вступившие в законную силу постановления могут быть обжалованы лицами, участвующими в деле, и другими лицами, если их права и законные интересы нарушены судебными постановлениями (ч. 1 ст. 376 ГПК РФ), а также Генеральным прокурором Российской Федерации и его заместителями, прокурором субъекта Федерации, военного округа (ч. 3 ст. 376, ч. 1 ст. 377 ГПК РФ).

Комментируя ст. 376 ГПК РФ, К.И. Комиссаров обращает внимание на ограничение судебно-надзорных прав для компетентных должностных лиц и расширение этих прав у заинтересованных лиц. Автор обоснованно отмечает неконкретность понятия "другие лица" в ч. 1 ст. 376: "Трудно понять, к кому относится данная оговорка, - ко всем "другим лицам" или только к лицам, не являющимся участвующими в деле: неясно, кто и каким образом, еще до рассмотрения дела в надзорной инстанции, должен и может установить, что жалоба вынуждена фактом действительно состоявшегося нарушения прав и законных интересов лица, подавшего жалобу" *(351). Автором отмечено важное обстоятельство - любое иное лицо не может быть субъектом надзорного обжалования. Закон не дает конкретно и понятие лиц, не участвовавших в деле, права и интересы которых затронуты вынесенным постановлением. Выше нами уже отмечалось, что к таковым следует относить тех, кто должен быть привлечен к участию в деле, - соответчиков, соистцов, третьих лиц, но по ошибке суда этого не было сделано. Вопросом является то, можно ли практически во внепроцессуальном порядке, до рассмотрения дела в надзорной инстанции, устанавливать, что подавший жалобу - это действительно "несостоявшееся" лицо, участвующее в деле, т.е. то, чьи права нарушены принятым решением?

Действительно, подобная внепроцессуальная легитимация лица, не участвовавшего в деле, недопустима. Но действительно ли установление статуса данного лица происходит внепроцессуальным путем?

Ответ на этот вопрос связан с определением того, что считать началом надзорного производства. Дискуссии на эту тему времен советского надзорного производства потеряли актуальность, поскольку в настоящее время законодателем предложена иная модель надзорного производства, прежде всего в арбитражном процессуальном праве. В соответствии с ч. 1 ст. 293 АПК РФ надзорное производство возбуждается на основании заявления лица, участвующего в деле, или представления прокурора и в случаях, предусмотренных АПК РФ, - иных лиц, ходатайствующих о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта. Это начало судебно-надзорной деятельности: надзорное производство в соответствии с законом уже возбуждено, и вся последующая деятельность проводится в рамках уже возбужденного производства, т.е. является процессуальной. Далее судьи решают вопрос о необходимости направления дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра судебного акта в порядке надзора. Собственно пересмотр произойдет только в случае, если коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда РФ признает дело приемлемым для пересмотра вынесенного по нему судебного акта в надзорном порядке. Если на этапе определения приемлемости одновременно решается вопрос о том, действительно ли заявитель обладает признаками лица, участвующего в деле, чье неучастие повлекло нарушение его прав и интересов, то такая деятельность, на наш взгляд, вполне допустима. На этом этапе еще нет ответа на вопрос, действительно ли права заявителя нарушены вынесенным решением, а лишь определяется, что предположительно заявитель по ошибке суда не был привлечен в качестве лица, участвующего в деле. И статус заявителя, и ошибка суда на этом этапе еще выступают как предполагаемые, только как основания считать приемлемым надзорный пересмотр судебного акта.

Именно деление надзорного производства на этапы позволяет говорить о возможности подачи надзорной жалобы лицом, не участвующим в деле (в отличие от аналогичного действия в суде второй инстанции, где нет предварительной проверки приемлемости и возможности направить дело на новое рассмотрение). Допуск лица, не участвовавшего в рассмотрении дела в суде первой (либо первой и второй) инстанций, возможен, если он четко связан с полномочием надзорной инстанции в случае легитимации такого лица отменить судебный акт и вернуть дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В ГПК РФ такой порядок, к сожалению, не прописан четко. Как уже было отмечено, в кодексе не определено, что считать началом процедуры надзорного производства, хотя судебно-надзорная деятельность и разделена на этапы, аналогичные тем, что предусмотрены АПК РФ. Согласно ч. 4 ст. 386 ГПК РФ определение суда о возбуждении надзорного производства (заметим, что это - единственная норма об определении о возбуждении надзорного производства) аналогично упоминаемому в ч. 5 ст. 303 АПК РФ определению суда о передаче дела для рассмотрения в президиум соответствующего суда. В обоих случаях речь идет о мотивированном определении судьи (судей), где изложены основания к надзорному пересмотру. Если законодатель полагал, что в гражданском процессе моментом возбуждения надзорного производства является вынесение данного мотивированного постановления судьей (т.е. должностным лицом, а не заинтересованным), то допустил грубейшее нарушение. Во-первых, международные правовые акты, исполняемые Россией, требуют, чтобы производство начинал сам заинтересованный участник. Во-вторых, если именно постановление судьи считать началом возбуждения дела, то как быть в случае, если своим постановлением судья откажет в передаче дела? В этом случае возникает ситуация, когда надзорной деятельности и вовсе не было. Поэтому полагаем, что по аналогии с арбитражным процессуальным законодательством необходимо началом надзорной деятельности считать подачу надзорной жалобы и принятие ее судом.

Таким образом, надзорное производство, или судебно-надзорная деятельность, является более широким понятием, чем собственно пересмотр судебного акта в порядке надзора. Последний является заключительным этапом судебно-надзорной деятельности, но при этом все этапы являются процессуальными.

Право на обжалование судебного акта, вступившего в законную силу, должно быть предоставлено (помимо лиц, участвующих в деле) и лицам, которые не получили указанного статуса в результате ошибки суда. Предположение о наличии такой ошибки включается в мотивированное определение коллегии судей о передаче дела на пересмотр судебного акта.

Что касается ограничений судебно-надзорных прав конкретных должностных лиц, то здесь, как нам представляется, законодателя упрекнуть не в чем. Во-первых, у должностных лиц суда объем этих прав не только не уменьшился, но и возрос, с учетом характера деятельности судей на различных этапах надзорного производства. Во-вторых, российский законодатель учитывал позицию Европейского суда по правам человека относительно признания эффективными таких правовых средств, когда процедура обжалования инициируется самими заинтересованными лицами. В связи с этим прокурор может быть инициирующим лицом только в случае своего участия в рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Возможность заявления новых требований при пересмотре постановлений, вступивших в законную силу, специально законом не оговаривается. В нормах, посвященных содержанию надзорной жалобы, нет указания на запреты или дозволения на сей счет (ст. 378 ГПК РФ; ст. 294 АПК РФ); в нормах, посвященных порядку рассмотрения дела в суде надзорной инстанции (ст. 386 ГПК РФ; ст. 303 АПК РФ), это обстоятельство также не определено. Указанная неопределенность наблюдается и в нормах о кассационном производстве в арбитражных судах (ст. 277 и 286 АПК РФ).

Однако подобное построение вышеназванных норм отнюдь не свидетельствует о том, что законодатель допускает возможность заявления новых требований; системный анализ норм АПК РФ и ГПК РФ о пересмотре судебных актов позволяет сделать такой вывод. Невозможность заявления новых требований в суд второй инстанции нами уже была отмечена. Любое требование должно прежде всего стать предметом рассмотрения в суде первой инстанции. То, что еще не рассматривалось, не может и контролироваться. Применительно к инстанции, пересматривающей судебный акт, вступивший в законную силу, следует отметить, что она тем более не имеет права рассматривать новые требования - ведь по заявленному новому требованию утрачивалась бы какая бы то ни было возможность обжалования.

Вопрос о возможности представления дополнительных доказательств в суд надзорной инстанции и арбитражный кассационный суд не столь однозначен. Так, ч. 4 ст. 277 АПК РФ фиксирует исчерпывающий перечень приложений к кассационной жалобе, который не содержит дополнительных материалов. Однако ч. 1 ст. 279 кодекса предусмотрено, что к отзыву на кассационную жалобу могут прилагаться документы, подтверждающие возражения относительно жалобы. Таким образом, кассационная инстанция при пересмотре постановления, вступившего в законную силу, будет использовать дополнительные доказательства.

И.Г. Арсенов полагает, что нормы АПК РФ не содержат прямого запрета на представление в суд кассационной инстанции дополнительных доказательств, которые не были представлены при рассмотрении спора по существу. Автор обосновывает точку зрения тем, что апелляционная инстанция принимает дополнительные доказательства, поэтому суд кассационной инстанции, проверяя выводы нижестоящей инстанции о применении норм права, должен оценить доказательства, относящиеся к делу, в том числе и исследовать дополнительно представленные доказательства *(352). Подобная версия представляется неубедительной, поскольку зависимости между возможностью апелляционной инстанции принимать, исследовать, оценивать доказательства и выносить новое решение и полномочиями кассационной инстанции быть не может: у этих инстанций разное назначение.

Т.А. Дерюшкина, анализируя ст. 9, 38 и 277 АПК РФ, делает вывод о праве лиц, подающих кассационную жалобу, представлять в заседании кассационной инстанции дополнительные материалы. Дополнительные материалы призваны убедить суд в необоснованности постановления; они могут быть рассмотрены в качестве доказательств и оценены судом только в случае, если их представление связано с проверкой правильности определения предмета доказывания и правильности установления фактов, образующих предмет доказывания *(353).

Однако указанные автором правовые нормы отнюдь не подкрепляют ее тезис; кроме того, неясно, как заранее определить, когда требуется именно проверка правильности определения предмета доказывания. По нашему мнению, правильность определения предмета доказывания в любом случае проверяется вышестоящим судом. Значит, дополнительные материалы должны в любом случае приниматься? Но законодательство подобной нормы не содержит.

Ч. 5, 6 ст. 378 ГПК РФ и ч. 2 ст. 294 АПК РФ исчерпывающим образом определяют документы, прилагаемые к надзорному обращению; дополнительных доказательств этот перечень не содержит. В арбитражном процессе предусмотрен отзыв на заявление (представление), и к нему, как и к отзыву на кассационную жалобу, можно прилагать документы, подтверждающие возражения относительно пересмотра (ч. 1 ст. 297 АПК РФ). ГПК РФ не содержит норм о возможности подачи отзыва или возражения (ст. 385, 386 кодекса).

Таким образом, в арбитражном процессе (как надзорном, так и кассационном) при пересмотре постановлений, вступивших в законную силу, дополнительные доказательства могут фигурировать - это документы, прилагаемые к отзыву. Лицо, подающее жалобу, лишено возможности представить дополнительные документы.

О дискриминационности такого подхода уже было сказано выше: сторона, подающая жалобу, и сторона, подающая отзыв, находятся в неравном положении, и, кроме того, неясно, можно ли подать дополнительные материалы для обоснования "возражений на возражения".

Относительно гражданского процесса, как мы видим, нет никаких положений о дополнительных материалах - ни в качестве приложений к надзорной жалобе, ни в качестве приложений к отзыву (возражениям). Некоторые авторы оценили такое положение как возможность прилагать к надзорной жалобе (представлению) дополнительные материалы *(354). Однако для такого вывода нет оснований.

Назначение пересмотра постановления, вступившего в законную силу, - проверка его законности. Поэтому возможность представления дополнительных доказательств противоречит сущности такого пересмотра, так как потребовала бы процессуальной деятельности по поводу представленных доказательств, оценки фактического материала. Такая деятельность сближала бы инстанции, контролирующие вступившее в законную силу решение, со второй инстанцией, создавала бы определенную конкуренцию, дублирование последней. Очевидно, что такое положение недопустимо.

В отношении пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции существуют различные взгляды. Так, В.М. Шерстюк последовательно проводит мысль о том, что АПК РФ не должен содержать никаких ограничений при проверке правильности применения норм материального и процессуального права, следовательно, кассационная инстанция не должна "проходить мимо" нарушений закона, допущенных нижестоящим судом, независимо от того, указано ли это нарушение в жалобе *(355).

И.Г. Арсенов и А.М. Губин, напротив, полагают невозможным выход за пределы жалобы и ее доводов. "Общее правило осуществления кассационного контроля должно заключаться в ограничении пределов пересмотра доводами кассационной жалобы с законодательным определением границ возможных отступлений от принципов состязательности и диспозитивности в публичных интересах" *(356). Нормы о пересмотре судебного акта в объеме заявленных требований должны быть сформулированы предельно точно, чтобы текстуальное изложение не допускало возможности различных толкований *(357).

Статья 286 АПК РФ построена таким образом, что в качестве общего правила предусматривает проверку законности исходя из доводов жалобы и возражений на нее (ч. 1 статьи). Но из этого правила есть исключения: независимо от доводов проверяется наличие безусловных оснований для отмены решения (ч. 2 статьи). В ст. 286, на наш взгляд, скрыто противоречие: ч. 2 кассационной инстанции предписано устанавливать "правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта", а ч. 3 - проверять, "соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам". Противоречие в том, что реализовать данное требование кассационная инстанция сможет, если будет проверять не только законность, но и обоснованность и, кроме того, если она не будет связана пределами доводов жалобы, поскольку оценить соответствие выводов суда установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам можно, лишь не будучи связанным пределами. Исходя из этого позицию В.М. Шерстюка, обозначенную выше, считаем наиболее верной.

Ограничить проверку дела в вышестоящем арбитражном суде может только соглашение сторон. Основополагающее правило относительно этого содержится в ст. 70 АПК РФ (в ГПК, к сожалению, аналога данной нормы нет). Стороны могут заключить соглашение по обстоятельствам дела в предусмотренной законом форме (ч. 2 ст. 70 АПК РФ), сторона может признать некоторые обстоятельства по делу, что также фиксируется (ч. 3 ст. 70 кодекса). Данные действия согласно ч. 1 ст. 70 АПК РФ производятся в арбитражном суде первой и апелляционной инстанций. По мысли законодателя, суды, пересматривающие решения, вступившие в законную силу, таких действий не предпринимают, но, очевидно, контролируют правильность такой деятельности через суды первой и второй инстанций.

Для судов, пересматривающих судебный акт, вступивший в законную силу, необходимо предусмотреть, чтобы стороны имели возможность заключить соглашение о пределах пересмотра. При отсутствии такого соглашения пересмотр осуществляется в полном объеме и независимо от доводов жалобы.

В отношении надзорного производства ни ГПК РФ, ни АПК РФ специальной нормы о пределах рассмотрения не содержат. Правда, в статьях, посвященных порядку рассмотрения дел в суде надзорной инстанции, отмечается, что докладчик по делу излагает обстоятельства дела, содержание постановлений, принятых по делу, доводы жалобы и мотивы, содержащиеся в определении суда о передаче дела для надзорного пересмотра (ч. 4 ст. 386 ГПК РФ; ч. 5 ст. 303 АПК РФ). Но это скорее указание на процедуру рассмотрения дела и необходимое содержание доклада по делу для судьи-докладчика. Поэтому можно согласиться с утверждением о том, что отсутствие в ГПК РФ нормы о пределах рассмотрения дела судом надзорной инстанции позволяет суду исходя из принципа законности выйти за пределы жалобы *(358).

Поскольку основаниями к отмене постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права, это означает применение судом надзорной инстанции ст. 363 и 364 ГПК РФ, определяющих такие нарушения. Из ч. 2 ст. 364 ГПК РФ следует, что при наличии указанных в ней оснований решение подлежит отмене независимо от доводов жалобы. Следовательно, суд надзорной инстанции в любом случае должен проверить обжалуемый акт относительно наличия безусловных оснований к отмене решения, т.е. за пределами жалобы.

Верховный Суд РФ на вопрос о том, каковы пределы проверки судебного постановления, вступившего в силу, дал следующий официальный ответ: надзорные жалобы и представления в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 378 и ст. 380 ГПК РФ должны содержать указания на то, в чем заключается допущенное судом существенное нарушение закона. Рассмотрение дела предполагает изучение приведенных в жалобе доводов, копий судебных постановлений и соотнесение их с основаниями для отмены или изменения судебного постановления в порядке надзора, предусмотренными в ст. 387 кодекса. Исходя из принципа диспозитивности, при рассмотрении дела суд надзорной инстанции должен проверить обжалуемое решение в пределах доводов надзорной жалобы. Вместе с тем в интересах законности суд вправе выйти за пределы жалобы, проверив постановления в полном объеме, в том числе в необжалованной части, и в отношении лиц, не указанных в жалобе, и вынести при пересмотре иное, чем предлагается в жалобе, постановление в порядке надзора. В случае выявления допущенных судом существенных нарушений закона, не приведенных в доводах жалобы, их следует учесть по результатам рассмотрения *(359).

В АПК РФ основания для изменения или отмены судебных актов (ст. 304 кодекса) совпадают с критериями приемлемости дела к надзорному пересмотру (ч. 4 ст. 299 кодекса). Это значит, что в надзорную инстанцию для пересмотра судебного акта дело попадет только в том случае, если доводы жалобы совпадут с критериями приемлемости. Поэтому более правомерны вопросы: имеет ли право Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ выйти за пределы мотивов, содержащихся в определении суда о передаче дела для надзорного пересмотра? Имеет ли право коллегиальный состав судей, решающий вопрос о приемлемости дела к надзорному пересмотру, указать в своем определении иные критерии приемлемости в сравнении с теми, что указаны в жалобе? Характер оснований для отмены и характер полномочий Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (ч. 1 ст. 305 АПК РФ) свидетельствуют о наличии возможности выхода за такие пределы. Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ может увидеть нарушение единства применения норм права совсем не в том, в чем их увидел состав судей, выносящий определение, либо выявятся основания для прекращения производства по делу, оставления иска без рассмотрения - суд надзорной инстанции и в этом случае может отменить решение для совершения требуемого действия (п. 4 ч. 1 ст. 305 АПК РФ). Но и в этом случае возможен выход за пределы жалобы - ведь вполне вероятно, что вопрос о прекращении производства по делу в жалобе не ставился.

Итак, новых требований или дополнительных доказательств в суде, пересматривающем судебный акт, вступивший в законную силу, появляться не должно. Такой суд не должен дублировать первую и вторую инстанции. Но в отличие от судов второй инстанции для суда третьей инстанции вполне приемлемо вступление в процесс путем подачи жалобы лица, не участвовавшего в деле. Если в этом случае будет признано, что права такого лица действительно нарушены, суд третьей инстанции может применить только одно полномочие - отменить судебный акт, которым разрешен вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, и направить дело на новое рассмотрение.

Ограничением в пределах рассмотрения дела для суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу, может быть только соглашение сторон о пределах такого разбирательства.

Доказывание судебной ошибки в суде третьей инстанции подчинено общей цели данной инстанции - проверке законности судебного акта. Однако нет смысла говорить о том, что проверочная деятельность при этом исключает какие-либо сферы контроля.

Суды второй инстанции проверяют обжалованный судебный акт с точки зрения его законности и обоснованности. В нормах о пересмотре судебных постановлений, вступивших в законную силу, ориентир на первый взгляд делается именно на проверку законности (ч. 1 ст. 286, ст. 303 АПК РФ; ст. 387 ГПК РФ). Однако исключения, установленные из общего правила, а также характер полномочий судов позволяют говорить об их праве проверять и обоснованность судебного акта.

В юридической литературе преобладающей в последнее время точкой зрения становится следующая. Суды надзорной инстанции (а в арбитражных судах, кроме того, и кассационной) проверяют и законность, и обоснованность судебных актов, и связано это не только с традицией применения судебными работниками существовавших до 1995 г. норм, но и с тем, что согласно общепринятому мнению незаконное решение, как правило, является и необоснованным *(360).

Довольно удачную, на наш взгляд, попытку примирить не очень внятные правовые нормы и господствующие в процессуальной литературе взгляды предприняла Т.А. Дерюшкина. Понятия "законность" и "обоснованность" автор предлагает рассматривать как взаимозависимые, а законность рассматривать в узком и широком смысле. Законность в широком смысле включает два элемента: соблюдение норм материального и процессуального права (законность в узком понимании), а также обоснованность решения арбитражного суда *(361). Данная попытка ценна тем, что позволяет взглянуть на обоснованность как на составляющую законности в широком смысле слова, а следовательно, узаконить ее положение среди полномочий суда, проверяющего вступивший в законную силу судебный акт. Необходимо учитывать и позицию Европейского суда по правам человека, указавшего по одному из дел (Civet, 43), что "факты" и "право" нельзя воспринимать как два самостоятельных явления и довольствоваться рассуждением, приводящим к отрицанию их взаимосвязи и взаимодополняемости *(362).

Симптоматично, что действующий АПК РФ не содержит норм о запрете в кассационной жалобе ссылок на недоказанность обстоятельств дела или на несоответствие изложенных в решении (постановлении) выводов фактическим взаимоотношениям лиц, участвующих в деле (ч. 2 ст. 165 Арбитражного процессуального кодекса 1995 г.). Этому запрету противопоставлялось полномочие суда кассационной инстанции по отмене решения или постановления как необоснованного (п. 3 ст. 175 Арбитражного процессуального кодекса 1995 г.). Такое несоответствие обоснованно критиковалось в юридической литературе *(363) и, можно надеяться, по этой причине не было воспринято новым АПК РФ.

Таким образом, специфику доказывания судебной ошибки при пересмотре судебного акта, вступившего в законную силу, предопределяет необходимость проверки законности постановления при непременном предварительном решении вопроса о приемлемости дела к производству в третьей судебной инстанции. Определяя критерии приемлемости, коллегиальный состав судей предварительно определяет и пределы рассмотрения. Однако у суда, осуществляющего пересмотр, есть возможность выйти за обозначенные пределы.