§ 5. Полномочия суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу

Какими полномочиями должен обладать суд, пересматривающий судебный акт, вступивший в законную силу? Очевидно, что эти полномочия должны находиться во взаимозависимости с полномочиями суда второй инстанции, с тем чтобы вышестоящий суд, с одной стороны, не подменял и не дублировал нижестоящий суд, а с другой стороны, чтобы вышестоящий суд не мог отменить решение суда второй инстанции, принятое последним с соблюдением полномочий. Как справедливо отмечает А. Кожемяко, "вышестоящий орган, осуществляя контрольные полномочия, не должен выходить за пределы возможностей подконтрольного суда" *(417). Иными словами, "наказывать" нижестоящий суд отменой его постановления недопустимо, если он действовал в рамках возможностей, предоставленных ему законом.

Следует учитывать и объект пересмотра. Требования к решениям судов первой инстанции отличаются от требований к апелляционным решениям. "Обоснованность определений и постановлений вышестоящих судов зависит от правильности проверки" *(418), т.е. для постановления апелляционной инстанции важнейшей составляющей является правильность произведенного контроля.

Полномочия судов надзорной инстанции согласно АПК РФ и ГПК РФ практически совпадают. Однако ни один кодекс не обошелся без недостатков. С целью их выявления представим эти полномочия в виде сравнительной таблицы.

┌───────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┐

│ Часть 1 ст. 390 ГПК РФ │ Часть 1 ст. 305 АПК РФ │

├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

│1. оставить судебное постановление│1. оставить оспариваемый│

│суда первой, второй или надзорной│судебный акт без изменения,│

│инстанции без изменения, надзорную│заявление или представление│

│жалобу или представление прокурора│без удовлетворения (п. 1) │

│о пересмотре дела в порядке надзора│ │

│без удовлетворения (п. 1) │ │

│2. отменить судебное постановление│2. отменить судебный акт полностью│

│суда первой, второй или надзорной│или в части и передать дело│

│инстанции полностью либо в части│на новое рассмотрение в суд,│

│и направить дело на новое│судебный акт которого отменен или│

│рассмотрение (п. 2) │изменен. При направлении дела на│

│ │новое рассмотрение президиум может│

│ │указать на необходимость иного│

│ │состава суда (п. 2) │

│3. отменить судебное постановление│3. отменить судебный акт полностью│

│суда первой, второй или надзорной│или в части и прекратить│

│инстанции полностью либо в части│производство по делу или оставить│

│и оставить заявление│иск без рассмотрения полностью│

│без рассмотрения либо прекратить│или в части (п. 4) │

│производство по делу (п. 3) │ │

│4. оставить в силе одно из принятых│4. оставить без изменения один│

│по делу судебных постановлений│из ранее принятых по делу судебных│

│(п. 4) │актов (п. 5) │

│5. отменить либо изменить судебное│5. отменить судебный акт полностью│

│постановление суда первой, второй│или в части и принять новый│

│или надзорной инстанции и принять│судебный акт, не передавая дело на│

│новое судебное постановление, не│новое рассмотрение (п. 3) │

│передавая дело для нового│ │

│рассмотрения, если допущена ошибка│ │

│в применении и толковании норм│ │

│материального права (п. 5) │ │

│6. оставить надзорную жалобу или│ │

│представление прокурора│ │

│без рассмотрения по существу│ │

│при наличии оснований,│ │

│предусмотренных п. 6 ст. 380 ГПК РФ│ │

└───────────────────────────────────┴───────────────────────────────────┘

С точки зрения юридической техники нормы АПК РФ, безусловно, выигрывают. Бросается в глаза и существенное различие по содержанию: в АПК РФ нет нормы, аналогичной норме, содержащейся в п. 6 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ. Необходимость такого полномочия вызывает сомнения. Конечно, гипотетически не исключена возможность, что в суд надзорной инстанции на рассмотрение поступит жалоба с недостатками по форме и содержанию, реагировать на которые должен был судья, принимавший жалобу к производству. Эта ситуация аналогична той, когда в суде первой инстанции при проведении судебного разбирательства выясняется, что были основания для возвращения искового заявления (согласно ст. 135 ГПК РФ), но судья ошибочно принял его к производству. Как поступает в этом случае суд первой инстанции? На основании ст. 222 ГПК РФ он оставляет заявление без рассмотрения, а в случае, если были нарушены правила подсудности (п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ) передает дело на рассмотрение другого суда в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 33 ГПК РФ.

Поэтому если в суде надзорной инстанции выявились основания для возвращения надзорной жалобы, то необходимо действовать аналогичным образом: обращение к суду (в данном случае это не исковое заявление, а надзорная жалоба) следует оставить без рассмотрения. Но если выявлено нарушение правил подсудности, то необходимо передать дело в соответствующую надзорную инстанцию, а не оставлять жалобу без рассмотрения. Вызывают возражения такие последствия и в случае выявления несоответствия содержания жалобы требованиям ст. 378 ГПК РФ. При подаче надзорной жалобы оставление ее без движения не предусмотрено. Если судья видит недостатки в заявлении, он должен жалобу возвратить (абз. 2 ст. 380 ГПК РФ). Но если судья "проглядел" подобный недостаток жалобы, и лишь на заключительном этапе надзорной деятельности недостатки были выявлены, то фактически податель жалобы наказывается за ошибки судьи надзорной инстанции, в обязанности которого входит проверка поданных жалобы или представления.

Г. Улетова оценивает п. 6 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ отрицательно и полагает, что согласно ей происходит отказ в доступе к правосудию судом надзорной инстанции и в этих случаях жалобу необходимо возвращать *(419). На наш взгляд, оценивать полностью отрицательно данную норму не следует (за исключением вышеназванных положений). Кроме того, и при отсутствии п. 6 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ суд надзорной инстанции вполне мог применить по аналогии правила, предусмотренные для исковых заявлений.

Существенной характеристикой надзорных полномочий является то, что все они в случае обнаружения судебной ошибки связаны с отменой решения, постановления (только п. 5 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ содержит указание об изменении судебного постановления). Отмена судебного акта будет иметь место и в случае оставления в силе одного из ранее принятых по делу судебных актов, поскольку другие в этом случае должны быть отменены. Отмена сопутствует также прекращению производства по делу и оставлению заявления без рассмотрения в суде надзорной инстанции. Это полномочие трудностей при его использовании не вызывает, поскольку ориентировано на четко прописанные в законе основания для прекращения производства по делу (ст. 220 ГПК РФ; ст. 150 АПК РФ) и для оставления заявления без рассмотрения (ст. 222 ГПК РФ; ст. 148 АПК РФ).

Полномочия арбитражного суда кассационной инстанции более разнообразны, а нормы ст. 287 АПК РФ, их формулирующей, не имеют аналогов в российском процессуальном законодательстве. В статье кодекса не только перечислены полномочия кассационного суда, но она "отягощена" и основаниями для применения данных полномочий, что создает определенные трудности в правоприменении.

Так, для надзорной инстанции арбитражного суда при принятии ею нового судебного акта никакие условия не оговариваются (п. 3 ч. 1 ст. 305 АПК РФ). Для надзорной инстанции судов общей юрисдикции это же полномочие уже оговаривается основанием: "если допущена ошибка в применении и толковании норм материального права" (п. 5 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ). Арбитражный суд кассационной инстанции может принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции (п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ). Таким образом законодатель ограничивает и регулирует случаи, когда судом кассационной инстанции может быть принято новое решение. Кроме того, определены случаи, когда даже при повторной проверке кассационным судом постановления он все же не может принять новое решение.

Направление дела на новое рассмотрение тоже оговорено основаниями, причем направляется дело не только в суд, постановление которого отменено, но и на рассмотрение другого суда в пределах того же судебного округа (п. 3, 4 ч. 1 ст. 287 АПК РФ).

Таким образом, законодатель пытался решить за судей кассационного суда проблему выбора в случае отмены решения между двумя дальнейшими действиями: направлением дела на новое рассмотрение или принятием соответствующего решения.

Принятие судом кассационной инстанции собственного, нового судебного акта способствует процессуальной экономии. Согласно действующему АПК РФ это возможно, если не требуется заново устанавливать фактические обстоятельства, а нужно лишь правильно применить закон. Факт повторной проверки постановления арбитражного суда как основание для вынесения нового постановления, очевидно, должен гарантировать нижестоящим судам невозможность необоснованной отмены их постановлений. Но в иной ситуации - при "недобросовестности" нижестоящего суда, повторно принявшего необоснованный акт, - законодателем страхуется уже суд кассационной инстанции: в этом случае, несмотря на повторность проверки, дело может быть передано на новое рассмотрение, но уже не в тот суд, который исчерпал "кредит доверия" кассационной инстанции, а в иной в пределах этого же судебного округа.

Нормы АПК РФ о полномочиях арбитражного суда кассационной инстанции новы и по-своему интересны, однако они не снимают главный вопрос: нужно ли в принципе этой инстанции такое полномочие, как принятие нового судебного акта?

В юридической литературе разброс мнений по данной проблеме достаточно широк: от полного неприятия до упреков в нежелании это полномочие применять. И.О. Подвальный выступает против такого полномочия кассационной инстанции, как принятие нового решения, поскольку это свидетельствует о высокой активности кассационного суда. Суд должен направлять дела на новое рассмотрение, что позволит лицам, участвующим в деле, повторно в полной мере реализовать принцип состязательного начала в нижестоящем суде, более близком и доступном для тяжущихся *(420). А.С. Кожемяко полагает, что кассационная инстанция сама может устранять незаконность судебного акта, связанную с неправильным применением норм материального права. Если же незаконность вызвана необоснованностью судебного акта или неправильным применением норм процессуального права, такие нарушения невозможно исправить в кассационном порядке *(421). Э.Н. Нагорная признает, что, принимая новое решение, суд кассационной инстанции берет на себя функции апелляционной инстанции, но автор не видит в этом никаких проблем. "В этом качестве он просто обязан использовать все полномочия суда первой инстанции по установлению обстоятельств дела и оценке доказательств: подобные действия суда кассационной инстанции обусловлены интересами соблюдения законности, а не безграничным правом кассационных судей на переоценку материалов дела" *(422). А.А. Девликамов видит позитивную функцию судов кассационной инстанции по скорейшему исправлению судебных ошибок реализуемой не в полной мере (только по 22% дел принимаются новые решения) и считает негативной практику, когда суды кассационной инстанции предпочитают направлять дела на новое рассмотрение, что ведет к затягиванию процесса *(423).

Такого разброса мнений по поводу аналогичного полномочия суда надзорной инстанции не существует. Объяснить это можно привычным отношением к надзорной инстанции и ее полномочиям, а также тем, что надзорная инстанция в отличие от кассационной является последней, заключительной. В связи с этим право надзорной инстанции "поставить точку" выглядит логично.

Итак, полномочия инстанций, пересматривающих постановления, вступившие в законную силу, связаны в основном с отменой решения. Иной вариант только один - оставление судебного акта без изменения, а заявления (жалобы, представления) - без удовлетворения.

Основания к отмене судебных актов законодателем оговариваются особо, для арбитражного кассационного суда - в ст. 288 АПК РФ. Эти основания соответствуют основаниям для отмены решения судом апелляционной инстанции. Некоторое различие в формулировках ч. 1 ст. 270 АПК РФ и ч. 1 ст. 288 АПК РФ не должно вводить в заблуждение: в обоих случаях речь идет об отмене необоснованного или незаконного судебного акта.

Основания к отмене судебного акта в порядке надзора в судах общей юрисдикции - это существенные нарушения норм материального или процессуального права. Последние определяются ст. 363, 364 ГПК РФ.

Более современными выглядят основания для отмены в порядке надзора судебных актов арбитражных судов (ст. 304 АПК РФ). Эти основания несут двойную нагрузку, так как они же согласно ч. 4 и 8 ст. 299 АПК РФ определяют приемлемость дела к пересмотру в порядке надзора. Коллегиальный состав судей, таким образом, ориентируется на гипотетическую возможность отмены, доказать и устранить которую необходимо уже Высшему Арбитражному Суду РФ. Такой подход правилен, поскольку в достаточной степени защищает вступившее в законную силу решение от пересмотра в порядке надзора по произвольным мотивам.

Основания для отмены, закрепленные ст. 387 ГПК РФ, не отвечают требованиям ясности и определенности, поскольку норма не дает понятия "существенные нарушения" норм материального или процессуального права. Отсутствие законодательного определения восполняет разъяснение Верховного Суда. В п. 24, 25 постановления от 20 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" Пленум Верховного Суда РФ дал следующие разъяснения: существенность нарушения норм процессуального права суд надзорной инстанции устанавливает согласно нормам ст. 364 ГПК РФ, в ч. 2 которой указаны основания для безусловной отмены судебных постановлений; другие нарушения норм процессуального права признаются существенными и влекут отмену судебных постановлений при условии, что они привели или могли привести к неправильному разрешению дела (ч. 1). Нарушение норм материального права суд надзорной инстанции устанавливает согласно ст. 363 ГПК РФ. Существенность этих нарушений оценивается и признается судом надзорной инстанции по каждому делу с учетом его конкретных обстоятельств и значимости последствий этих нарушений для лица, в отношении которого они допущены (нарушения его прав, свобод или охраняемых законом интересов).

Таким образом, в судах общей юрисдикции суды надзорной инстанции в данном вопросе ориентированы на те же основания, что и суды второй инстанции. Однако ст. 363, 364 ГПК РФ понятие "существенность" не содержат. Часть 2 ст. 364 ГПК РФ содержит перечень без-условно существенных оснований для отмены и толкования не требует. Применение ч. 1 ст. 364 и ст. 363 ГПК РФ в соответствии с указаниями Пленума Верховного Суда РФ требует, чтобы суд надзорной инстанции ориентировался на значимость последствий для лица, в отношении которого допущены нарушения (напр., если по конкретному делу прекращено производство в связи с неподсудностью). Судебная практика показывает, что суды надзорной инстанции обращают внимание на правильность применения норм материального права и правильность их толкования. Суды проверяют, является ли примененный закон действующим, действует ли на данной территории и применяется ли к субъектам спорного правоотношения (напр., применимы ли льготы к определенной группе граждан: мигрантам, беженцам, инвалидам, малоимущим и др.), соответствует ли применяемая норма федеральному законодательству, акту, обладающему большей нормативной силой. Правильности толкования закона также уделяется внимание, особенно если требуется системное толкование нескольких законов и нормативных правовых актов.

Существующие основания для отмены нельзя признать конкретными и определенными. Пленум Верховного Суда РФ в п. 23 упомянутого постановления от 20 января 2003 г. требует от судов проверять соблюдение требований п. 6 ч. 1 ст. 378 ГПК РФ (указание в надзорной жалобе или представлении прокурора на то, в чем заключается допущенное судами существенное нарушение закона) и возвращать жалобы при отсутствии указания. Таким образом, требуется отслеживать, чтобы основания жалобы и основания отмены корреспондировали определенным образом. Однако этого недостаточно.

Правовая природа инстанции, в которой пересматривается судебный акт, вступивший в законную силу, требует прежде всего, чтобы компетентное лицо установило, достойно ли дело суда третьей инстанции. Критерии приемлемости должны быть установлены законодателем и корреспондировать с основаниями для отмены. Требуя от заявителя указать в жалобе на то, в чем заключается допущенное судами существенное нарушение закона, и предусматривая за невыполнение такого указания возврат жалобы, законодатель тем не менее не предусмотрел для судьи надзорной инстанции, рассматривающего истребованное дело, никаких критериев, согласно которым он решал бы вопрос о передаче его для рассмотрения надзорной жалобы в суд надзорной инстанции (ст. 382 ГПК РФ).

Для того чтобы пересмотр судебных актов, вступивших в законную силу, выполнял свое предназначение, основания, при которых возможен пересмотр, должны быть установлены законом (ст. 382 ГПК РФ). Это должны быть те самые критерии приемлемости, без которых невозможен пересмотр окончательного судебного акта. В настоящее время основания для обжалования не установлены в принципе (указать на существенность - это требования к жалобе), основания для отмены требуют толкования и усмотрения.

Понятие "единство судебной практики" в ГПК РФ упоминается дважды: во-первых, при определении условий подачи жалобы на надзорные определения Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ (ч. 3 ст. 377 кодекса); во-вторых, при определении права Председателя внести представление в Президиум Верховного Суда РФ (ст. 389 кодекса). Однако ни понятия "судебная практика", ни понятия "единство судебной практики" закон не содержит. Суды используют понятие "единство судебной практики", когда реально речь идет о неправильном применении норм материального права, когда нижестоящему суду надзорная инстанция просто разъясняет, как нужно понимать и применять норму права, какую норму применять *(424). По одному из дел Верховный Суд РФ разъяснил, что единство судебной практики - это правильное и единообразное применение судами на всей территории Российской Федерации федерального законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Для Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ нарушением единства судебной практики может считаться вынесение определений, противоречащих постановлениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащим разъяснения по вопросам судебной практики; постановлениям Президиума Верховного Суда РФ, определениям Судебной коллегии по гражданским делам и Кассационной коллегии Верховного Суда РФ по конкретным делам, содержащим толкования норм материального и процессуального права; материалам официально опубликованных Верховным Судом РФ обзоров судебной практики и ответов на возникшие у судов вопросы в применении законодательства *(425).

Правильное и единообразное применение законодательства означает разрешение дел без судебных ошибок. Нарушение единства судебной практики и законности означает, что суд вынес решение не в соответствии с законом или не в соответствии с позицией Верховного Суда РФ.

Допущенное нарушение норм материального или процессуального права для того, чтобы его устранение было необходимым для обеспечения единства судебной практики и законности, должно отвечать следующим критериям: при таком нарушении судебная защита не получена вообще либо защиту получил не тот, кто в ней нуждается. Единство судебной практики должно быть закреплено определенным актом (из перечисленных в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 23 марта 2005 г. N 25-пв04), и суд надзорной инстанции обязан ссылаться на этот конкретный акт при вынесении своего постановления. Сложившаяся к настоящему моменту практика свидетельствует о том, что суды таких ссылок не делают. В настоящее время понятие "единство судебной практики" употребляется в любых случаях как некий родовой термин.

Выбирая между отменой решения с направлением дела на новое рассмотрение и отменой с принятием собственного решения, суд должен определить, есть ли необходимость расширения доказательственной базы (и переоценки доказательств). Но есть и иные моменты, требующие учета. Так, И.М. Зайцев обоснованно полагал важным "фактор времени" и состояние доказательственного материала к моменту отмены *(426). Отмена может быть нецелесообразной, так как измениться могут и сами участники (правопреемство), и правоотношения между ними. Особенно показательны в этом смысле дела из области семейных правоотношений (расторжение брака, передача детей) *(427).

У суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу, полномочий на вынесение нового решения, как правило, быть не должно. Такое полномочие нарушает права лиц, участвующих в деле, - ведь они не могут обжаловать постановление суда последней инстанции. Однако в качестве исключений, тщательно оговоренных законом, такое полномочие все же должно быть (например, дела о защите избирательных прав, об оспаривании нормативных правовых актов, где особенности вида судопроизводства и доказательственной деятельности в нем располагают к тому, чтобы суд, пересматривающий вступившее в законную силу решение, мог вынести собственное постановление по существу дела).

Представляется, что суд, пересматривающий судебный акт, вступивший в законную силу, должен быть один, и это должен быть кассационный суд. Критерии его деятельности и полномочия в своей основе должны иметь нынешнее надзорное производство: возбуждение производства на основании заявления заинтересованных лиц, предварительная оценка приемлемости жалобы коллегиальным составом судей (при точно установленных в законе критериях такой приемлемости), порядок рассмотрения и вынесения постановления, базирующийся на рассмотренных выше полномочиях.

Кассационное производство в арбитражных судах в исторический период - с 1995 по 2002 г. - играло важную роль, прежде всего потому, что в нем все было впервые: экстерриториальное построение системы окружных судов, сочетание признаков, ранее присущих судам второй и надзорной инстанций. Однако с появлением созданных на той же основе апелляционных судов кассация, на наш взгляд, стала утрачивать свое значение.

А.М. Губин выражает обеспокоенность тем, что последние изменения законодательства, связанные с основаниями отмены или изменения постановлений и содержания кассационной жалобы, серьезно ослабили правовое положение кассации в арбитражном процессе, "обозначилось сходство в процедуре апелляционных и кассационных проверок" *(428).

Тревожным является то, что в сознании большинства предпринимателей апелляционная и кассационная инстанции выступают равнозначными альтернативами. Предприниматели не проявляют необходимых беспокойства и старательности при подготовке материалов в суд второй инстанции, поскольку с пропуском срока они не теряют возможности подать жалобу - изменится лишь адресат этой жалобы. Предприниматели, проживающие в городах, где размещаются суды округов (кассационные суды), порой сознательно игнорируют апелляционную инстанцию, чтобы обратиться именно с кассационной жалобой в "свой" суд. Поскольку кассационное производство, как и апелляционное, возбуждается простой подачей жалобы, они действительно мало что теряют.

Таким образом, обнажилось существенное противоречие между вмешательством в законную силу судебного постановления и той простотой, доступностью, с которой это вмешательство производится.

На наш взгляд, тезис, предложенный в свое время А.С. Кожемяко (до внесения изменений в законодательство об арбитражных судах и принятия АПК РФ) следует изменить: не надзорная, а именно кассационная инстанция становится лишним звеном в арбитражном процессе.

Производство по пересмотру судебных постановлений, вступивших в законную силу, должно быть единым, унифицированным, сосредоточенным в одном судебном органе. Выше уже предлагалось унифицированное производство именовать кассационным, отказавшись от термина "надзор".