§ 4. Полномочия, применяемые судом второй инстанции для устранения судебных ошибок

Как отмечалось выше, российское законодательство о судопроизводстве предусматривает три вида судов второй инстанции. Полномочия их при рассмотрении жалобы (представления) определены следующим образом.

Суд апелляционной инстанции в системе судов общей юрисдикции согласно ст. 328 ГПК РФ вправе:

- оставить решение мирового судьи без изменения, жалобу, представление - без удовлетворения;

- изменить решение мирового судьи или отменить его и принять новое решение;

- отменить решение мирового судьи полностью или в части и прекратить судебное производство либо оставить заявление без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции в системе арбитражных судов по результатам рассмотрения согласно ст. 269 АПК РФ вправе:

- оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения;

- отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

- отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения полностью или в части.

Суд кассационной инстанции в системе судов общей юрисдикции при рассмотрении кассационной жалобы, представления согласно ст. 361 ГПК РФ вправе:

- оставить решение суда первой инстанции без изменения, а кассационную жалобу, представление без удовлетворения;

- отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в том же или ином составе судей, если нарушения, допущенные судом первой инстанции, не могут быть исправлены судом кассационной инстанции;

- изменить или отменить решение суда первой инстанции и принять новое решение, не передавая дело на новое рассмотрение, если обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся и дополнительно представленных доказательств;

- отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить заявление без рассмотрения.

Таким образом, в полномочиях наблюдается определенное сходство. Три вида полномочий являются общими для всех судов второй инстанции. Существенная особенность (как проявление сущности) выявляется у полномочий суда кассационной инстанции в системе судов общей юрисдикции: он в отличие от судов апелляционной инстанции имеет возможность направить дело на новое рассмотрение. Суд апелляционной инстанции в случае отмены решения не вправе это делать. Необходимо отметить также, что абз. 4 ст. 328 ГПК РФ устанавливает прекращение судебного производства, в то время как п. 3 ст. 269 АПК РФ - прекращение производства по делу. Заслуживает внимания и то, что АПК РФ оперирует термином "полномочия", в то время как ГПК РФ (в ст. 328, 361) - термином "права" апелляционной и кассационной инстанции. Думается, термин "полномочия" более адекватен, поскольку в конечном счете в ст. 328 и 361 ГПК РФ, ст. 269 АПК РФ речь идет о возможностях определения дальнейшей судьбы дела судом второй инстанции, реализуемых на конкретном этапе процессуальной деятельности. Справедливо также замечание Е.С. Смагиной о том, что "действия апелляционного суда на завершающей стадии апелляционного производства характеризуются сочетанием его прав и обязанностей, которое и охватывается термином "полномочия"" *(364).

Все полномочия судов второй инстанции необходимо разделить на полномочия, не связанные с отменой решения, и полномочия, связанные с отменой решения. Отмена решения становится, таким образом, основным классификационным критерием, и это, на наш взгляд, совершенно справедливо, поскольку вся проверочная и контрольная деятельность суда второй инстанции направлена именно на установление наличия или отсутствия оснований для отмены решения.

К полномочиям, не связанным с отменой решения, относится общее для любого вида второй инстанции полномочие - оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу (представление) без удовлетворения; изменить решение суда первой инстанции.

Оставление решения суда первой инстанции без изменения, а жалобы (представления) без удовлетворения означает, что судебной ошибки не было обнаружено, решение является законным и обоснованным и защиту по этому решению получил именно тот субъект, который в ней нуждался. "Поскольку единственный путь проверить законность и обоснованность решения состоит в выявлении оснований к его отмене или изменению, суд второй инстанции лишь тогда вправе оставить решение без изменения, когда он не установил этих оснований" *(365). Использование такого полномочия предполагает, что суд второй инстанции выносит мотивированный судебный акт, в котором отмечает, почему были отвергнуты доводы жалобы (представления). Это следует не только из норм, определяющих содержание судебного акта суда второй инстанции (п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ; ч. 2 ст. 330, п. 6 ч. 2 ст. 366 ГПК РФ); это, главным образом, вытекает из общепроцессуального требования соразмерности, в данном случае корреспондирующей соразмерности. Если законодатель установил в качестве обязательных требований к апелляционной жалобе (представлению) необходимость приведения доводов и их обоснования (п. 4 ч. 1 ст. 322, п. 4 ч. 1 ст. 339 ГПК РФ; п. 4 ч. 2 ст. 260 АПК РФ), то для суда второй инстанции это означает корреспондирующую обязанность в случае отклонения жалобы (представления) мотивированно изложить в своем итоговом судебном акте, почему доводы заявителя отвергнуты. Таким образом возникает соразмерность между требованиями к жалобе (представлению) и к судебному акту, выносимому по итогам рассмотрения жалобы (представления).

С отменой решения суда первой инстанции не связано и такое полномочие, как изменение решения, несмотря на то, что их объединяет единое полномочие суда второй инстанции - "изменить или отменить решение суда первой инстанции" (ст. 269 АПК РФ, ст. 328 и 361 ГПК РФ) и, казалось бы, общие основания для отмены и изменения (ч. 1 ст. 270 АПК РФ; ч. 1 ст. 362 ГПК РФ). Но этими нормами единство и ограничивается. Уже в ч. 2 ст. 362 ГПК РФ речь идет только об отмене решения ("правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям"). В ч. 1 и 2 ст. 364 ГПК РФ также упоминается лишь об отмене решения суда. Нормы АПК РФ построены несколько иначе: перечень безусловных оснований существует только для отмены решения, а нарушение или неправильное применение норм процессуального права, повлекшие или могущие повлечь вынесение неправильного решения, будут также основаниями и для изменения решения. Думается, что нормы АПК РФ в этом вопросе точнее.

Изменение в решения вносят, когда есть возможность избежать отмены, когда выявленные неправильности таковы, что суд второй инстанции может устранить их самостоятельно. В то же время полной замены решения суда первой инстанции новым (т.е. иным по существу) решением не требуется.

Действующий ГПК РФ в абз. 3 ст. 361 установил, что решение суда первой инстанции может быть отменено с направлением дела на новое рассмотрение при условии, что нарушения, допущенные судом первой инстанции, не могут быть исправлены судом кассационной инстанции. Способ исправления указан в абз. 4 ст. 361 кодекса - это изменение решения или принятие нового решения.

К сожалению, на практике абз. 3, 4 ст. 361 ГПК РФ толкуются иначе. Например, в практике деятельности судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда используется прием уточнения решения, при этом решение оставляют без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Так, по одному из дел судебная коллегия, учитывая грубую неосторожность потерпевшей в ДТП, снизила размер взысканной суммы *(366). По другому делу в резолютивной части кассационного определения записано: "Оставить решение в силе, уточнить решение суда, указав: "Обязать ООО ЧОП "Барс" вести трудовую книжку на И.О., а в случае ее отсутствия завести дубликат"" *(367). Между тем у кассационной инстанции нет полномочия уточнить решение суда первой инстанции, при этом оставив последнее без изменения. Но фактически судебная коллегия произвела именно изменение решения. Такое нарушение по упомянутому выше делу ЧОП "Барс" привело к тому, что в дальнейшем судебная коллегия областного суда указала на невозможность пересмотра своего определения по вновь открывшимся обстоятельствам со ссылкой на то, что решение суда первой инстанции отменено или изменено не было. Между тем суду первой инстанции согласно ст. 393 ГПК РФ можно пересматривать собственное постановление, т.е. то, где не было изменений, внесенных судом второй инстанции.

П.Я. Трубников отмечал, что в практике встречаются случаи, когда кассационная инстанция, внося в решение уточнения или дополнения, в определении все же указывает, что решение оставлено без изменения. Между тем автор справедливо полагает, что если в решение внесены изменения, касающиеся фактической стороны, правового обоснования решения, то такое решение необходимо считать измененным *(368).

Среди полномочий суда второй инстанции, связанных с отменой решения суда, выделяются: отмена решения с оставлением заявления без рассмотрения; отмена решения с прекращением производства по делу; отмена решения и направление дела на новое рассмотрение; отмена решения и вынесение нового решения.

Полномочия по отмене решения и оставлению заявления без рассмотрения или прекращению производства по делу служат окончательным целям гражданского судопроизводства в том случае, если действительно выявились основания для совершения таких действий. Несмотря на то что оставление заявления без рассмотрения и прекращение производства по делу в суде второй инстанции обязательно сочетаются с отменой решения, а ст. 362 ГПК РФ и ст. 270 АПК РФ содержат общие основания для любого вида отмены, следует признать, что не все эти основания применимы к указанным действиям. Оставляя заявление без рассмотрения, суд второй инстанции применяет основания, установленные ст. 222 ГПК РФ, ст. 148 АПК РФ; прекращая производство по делу - основания, указанные в ст. 220 ГПК РФ, ст. 150 АПК РФ. Таким образом, основанием для отмены решения выступает нарушение или неправильное применение норм процессуального права, выразившееся в том, что суд первой инстанции не смог установить обстоятельств, влекущих оставление заявления без рассмотрения или прекращение производства по делу. Но из указанного общего правила есть исключения, относящиеся к процедуре прекращения производства по делу.

Речь идет о ситуациях, когда истец отказался от иска или стороны заключили мировое соглашение в суде второй инстанции. В соответствии со ст. 49 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, истец вправе отказаться от иска полностью или в части. В соответствии с ч. 4 ст. 49 и ч. 1 ст. 139 АПК РФ стороны могут заключить мировое соглашение на любой стадии арбитражного процесса. Отказ истца от иска и заключение мирового соглашения сторон в кассационной инстанции судов общей юрисдикции предусмотрены ст. 346 ГПК РФ. Такая же возможность существует и в апелляционной инстанции согласно общему правилу (ч. 2 ст. 327 ГПК РФ) о том, что рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции.

При совершении указанных действий в суде второй инстанции производство по делу должно быть прекращено. Отличие такого действия от аналогичного, но совершаемого в суде первой инстанции, состоит в том, что суд второй инстанции может прекратить производство по делу только в совокупности с отменой решения суда первой инстанции. В такой ситуации процессуальное законодательство (ни ГПК, ни АПК) оснований для отмены не устанавливает: ни одно из указанных в ч. 1 ст. 362 ГПК РФ либо в ч. 1 ст. 270 АПК РФ оснований в этой ситуации неприменимо. Мотивы отказа истца от иска или заключения мирового соглашения могут быть различными и не обязательно связанными с ущербностью позиции истца, которую "не разглядел" суд первой инстанции. Поэтому суду первой инстанции, вынесшему решение, впоследствии отмененное в связи с отказом от иска или заключением мирового соглашения, нельзя вменять в вину неправильное рассмотрение дела. Следовательно, такое основание для отмены, как нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права, использовано быть не может. Это означает, что суду второй инстанции, отменившему решение, сослаться не на что. Именно так суды и поступают. Д.В. Князев приводит пример деятельности апелляционной инстанции Арбитражного суда Томской области: ни в одном из определений, отменяющих решение суда первой инстанции в связи с заключением мирового соглашения, не содержится указаний на норму закона, которая служит основанием к отмене решения. Автор отмечает, что все основания к отмене или изменению решения суда, предусмотренные ст. 270 АПК РФ, рассчитаны на субъективную ошибку суда первой инстанции, а достижение мирового соглашения в апелляционной инстанции не относится к таким случаям *(369).

Действительно, нормы ГПК РФ и АПК РФ (ст. 362-364 и ч. 1-4 ст. 270 соответственно), устанавливая основания для отмены, презюмируют, что отмена соответствует выявлению судебной ошибки. В реальности же из этого положения есть исключение. Поэтому такому полномочию, как отмена решения суда первой инстанции с прекращением производства по делу или оставлением заявления без рассмотрения, должны соответствовать основания для отмены, учитывающие специфику ситуации. На наш взгляд, было бы достаточно отсылочных норм в ст. 362 ГПК РФ и ст. 270 АПК РФ следующего содержания: основанием для отмены решения суда первой инстанции является также отказ истца от иска, принятый судом второй инстанции, или заключение сторонами мирового соглашения, утвержденного судом второй инстанции. Для иных случаев отмены решения и прекращения производства по делу либо оставления заявления без рассмотрения в действующем законодательстве основания установлены.

Безусловно, что основной интерес как в практической деятельности судов, так и в научной литературе сосредоточен на таких полномочиях, как отмена решения с направлением дела на новое рассмотрение и отмена решения с вынесением нового решения (п. 3 и 4 нашей классификации).

Направить дело на новое рассмотрение - это исключительно полномочие суда кассационной инстанции в системе судов общей юрисдикции. Суды апелляционной инстанции такого полномочия согласно действующему законодательству лишены.

Процессуалистами высказываются прямо противоположные мнения о необходимости наделения суда апелляционной инстанции полномочием направлять дело на новое рассмотрение. Так, Е.А. Борисова предлагает наделить арбитражный апелляционный суд подобным полномочием, полагая, что такое право особенно актуально для тех случаев, когда арбитражным судом при рассмотрении дела были допущены нарушения норм процессуального права, перечисленные в ч. 4 ст. 270 АПК РФ *(370).

М.Н. Разинкова не согласна с предложением Е.А. Борисовой, полагая, что такое полномочие противоречит целям апелляционного производства - завершить производство по делу в данной стадии и устранить судебные ошибки *(371).

По нашему мнению, единственным видом второй инстанции как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции должно быть апелляционное производство. Полномочия направлять дело на новое рассмотрение у нее быть не должно, за исключением случаев, когда решение отменяется в связи с нарушением норм процессуального права, перечисленных в ч. 2 ст. 364 ГПК РФ и ч. 4 ст. 270 АПК РФ (безусловные основания для отмены решения). Выше были приведены доводы для подобного разрешения вопроса применительно к ситуации, связанной с правами и обязанностями лиц, не привлеченных к участию в деле. Но и к остальным безусловным основаниям для отмены решения мы должны подойти с тем же критерием: нельзя заинтересованных лиц лишать права на рассмотрение дела в суде первой инстанции. А это произойдет и при незаконности состава суда, и при нарушении правил о языке судопроизводства, и других. При видимой формальности таких нарушений (напр., отсутствие подписи судьи) должна действовать презумпция совершенного судом правонарушения, иначе появится возможность для злоупотреблений. Разделение судебного заседания на две части, одна из которых заканчивается вынесением постановления об отмене решения суда первой инстанции, после чего во второй части происходит рассмотрение дела по правилам суда первой инстанции с вынесением решения по существу, не может считаться восстановлением прав заинтересованных лиц и устранением судебной ошибки, прежде всего потому, что понятие "рассматривать по правилам суда первой инстанции" и "быть судом первой инстанции" - далеко не одно и то же. По каким бы правилам ни рассматривала дело апелляционная инстанция, она вынесет постановление именно апелляционной инстанции, и возможности дальнейшего обжалования уже будут ограниченны. Они ограниченны и в том случае, если основаниями для отмены выступили: незаконный состав суда, нарушение правил о языке судопроизводства, отсутствие подписи судьи или принятие решения судьей, который не рассматривал дело, отсутствие протокола судебного заседания или нарушение тайны совещания судей. Эти нарушения не свидетельствуют о том, что кто-то из лиц, имеющих заинтересованность в деле, в нем не участвовал. Тем не менее и в этом случае указанные лица лишаются суда первой инстанции, поскольку нарушение норм процессуального права было грубым, в силу чего проведенное судом первой инстанции разбирательство становится ничтожным, и никакой суд апелляционной инстанции уже не заменит полноценного суда первой инстанции. При этом нужно иметь в виду, что понятие "полноценность" включает в себя и все возможности по обжалованию решения. Представим себе, что судом нарушены правила о языке судопроизводства, и ответчику, не владеющему этим языком, не были предоставлены услуги переводчика. Принятие судом апелляционной инстанции полномочий судьи первой инстанции означает, что постановление апелляционной инстанции для такого ответчика будет первым судебным актом, смысл и содержание которых ему ясны. Если бы это было решение суда первой инстанции, то он в случае несогласия мог бы подать апелляционную (или кассационную) жалобу на не вступившее в законную силу решение, а в дальнейшем - надзорную жалобу. В системе арбитражных судов он располагал бы возможностями подать последовательно апелляционную, кассационную и надзорную жалобы. Если же суд апелляционной инстанции рассматривает и разрешает дело по существу после отмены решения по безусловным основаниям, то его постановление вступает в силу немедленно, и как в арбитражном, так и в судах общей юрисдикции у заинтересованных лиц остаются возможности обжаловать вступившее в законную силу решение. В данном случае можно говорить не только о лишении суда первой инстанции, но и о лишении суда второй инстанции (поскольку эти возможности реализовать невозможно).

Е.А. Борисова обоснованно отмечает, что при нарушении норм процессуального права суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и вынося новое решение, подменяет собой деятельность суда первой инстанции. Судьям апелляционной инстанции "целесообразнее" не замечать такой, к примеру, ошибки, как отсутствие подписи судьи под решением, нежели самостоятельно ее исправлять *(372).

Возможность вынесения нового решения - это основная возможность суда второй инстанции исправить ошибку. Если исходить из того, что единственным видом второй инстанции должно быть именно апелляционное производство, то такое полномочие должно рассматриваться как ключевое.

Наличие указанных в законе оснований для отмены - необходимое, но еще не достаточное условие для вынесения нового решения, поскольку отмена решения может сочетаться и с иными процессуальными последствиями (действиями). Необходимым условием является также отсутствие оснований для прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения. Кроме того, большинство оснований для отмены совпадают с основаниями для изменения решения, а потому в конкретной ситуации суд должен сделать правильный выбор между изменением решения и принятием нового решения.

Принятие нового решения означает иное разрешение дела по существу, иной окончательный вывод в сравнении с тем, который сделан судом первой инстанции. По некоторым категориям дел новое решение, принимаемое судом второй инстанции, - оптимальный вариант. Например, по делам об оспаривании нормативно-правовых актов имеет смысл "ставить точку" именно в вышестоящем суде, поскольку по этим делам не требуется установления каких-то фактических обстоятельств - анализируется качество нормативно-правового акта и его соответствие акту более высокого уровня.

Например, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение Оренбургского областного суда и вынесла новое решение в деле по заявлению Ассоциации по защите прав предпринимателей о признании недействующей одной из норм Закона Оренбургской области "Об административных правонарушениях в Оренбургской области". Норма устанавливала административный штраф за продажу спиртосодержащей продукции несовершеннолетним. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления со ссылкой на то, что закон принят Законодательным Собранием Оренбургской области в пределах его полномочий и не находится в противоречии с федеральным законом. Прокурор, участвующий в деле, обратился с кассационным представлением в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ. Судебная коллегия отметила, что запрет на продажу спиртосодержащей продукции несовершеннолетним содержится в п. 2 ст. 16 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и спиртосодержащей продукции". Аналогичная норма содержится в п. 9 Правил продажи алкогольной продукции, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19 августа 1996 г. N 987. Размер штрафных санкций за нарушение Правил продажи спиртосодержащей продукции определен ч. 3 ст. 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Согласно ст. 1.3 КоАП РФ установление административной ответственности за нарушение правил и норм, предусмотренных федеральным законом и иными нормативно-правовыми актами, относится к ведению Российской Федерации. В связи с этим Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение суда первой инстанции и вынесла по делу новое решение, которым заявление ассоциации предпринимателей удовлетворила, определив, что оспариваемая норма закона субъекта Российской Федерации признается недействующей с момента вынесения определения коллегией *(373). В отношении данного дела следует отметить, что прокурор в своем кассационном представлении просил направить его на новое рассмотрение, но, на наш взгляд, суд кассационной инстанции правильно выбрал именно полномочие принять новое решение по делу.

Специфическим случаем принятия нового решения является признание иска ответчиком в суде второй инстанции. Возможность такого признания напрямую закреплена ч. 3 ст. 49 АПК РФ: ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично. Такое же действие может быть совершено и в апелляционной инстанции судов общей юрисдикции, действующих по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 327 ГПК РФ). Для кассационной инстанции судов общей юрисдикции такие действия не предусмотрены, но рекомендовать какое-либо изменение для данной инстанции не имеет смысла, поскольку выше уже обосновывалась необходимость ее устранения. Стоит отметить, что в период, когда кассационная инстанция была единственным видом пересмотра решений, не вступивших в законную силу, в юридической литературе высказывалось мнение о необходимости изменения законодательства и предоставлении возможности суду кассационной инстанции принимать признание иска ответчиком и выносить на этом основании новое решение *(374).

Лишение суда второй (апелляционной) инстанции возможности направлять дело на новое рассмотрение (за исключением случаев выявления оснований для безусловной отмены, четко прописанных в законе) соответствует целям правосудия. Задача суда апелляционной инстанции в этом механизме - через новое рассмотрение дела выявить, не была ли допущена ошибка судом первой инстанции, и устранить ее, если таковая будет выявлена. Устранение возможно путем изменения решения либо вынесения нового решения (в ряде случаев - прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения).

Вынесение нового решения судом второй инстанции не нарушает прав сторон и не лишает их суда первой инстанции и присущих ему возможностей. Не нарушаются при этом и права стороны, в пользу которой было вынесено решение судом первой инстанции и которая во второй инстанции оказалась проигравшей стороной. Считать, что права такой стороны нарушены, недопустимо по следующим причинам:

1) целью судопроизводства является судебная защита нарушенных прав, причем защиту должен получить именно тот, кто в ней нуждается. Если суд второй инстанции выносит новое решение, значит, он обнаружил самую серьезную ошибку в решении суда первой инстанции (защиту получил не тот, кто в ней нуждался) и исправил эту ошибку, защитив права реально нуждающегося в защите. В такой ситуации абсурдно говорить о нарушении прав лица, намеревавшегося незаконно получить какие-либо блага из-за ошибки суда первой инстанции;

2) нельзя забывать, что сущность суда апелляционной инстанции - это единство двух начал - нового рассмотрения дела по существу и контроля. Поскольку одной из составляющих апелляционного производства является контроль, причем контроль вышестоящей инстанции, презюмируется, что новое решение исправляет судебную ошибку, а не просто излагает иной по существу взгляд на то, как следует разрешить дело. Справедливо и то, что презумпцию правоты контролирующей инстанции можно опровергнуть лишь в исключительных случаях, для чего существует пересмотр решений, вступивших в законную силу;

3) в суд апелляционной инстанции нельзя предъявлять новые требования, поэтому новое решение апелляционный суд все равно примет исходя из требований, заявленных в суде первой инстанции. Это значит, что объем вмешательства в правоотношения сторон в суде апелляционной инстанции не изменится. В связи с этим нельзя говорить о нарушениях чьих-либо прав и утрате одной из инстанций, одного из этапов обжалования какой-либо стороной.

Для того чтобы новое решение суда апелляционной инстанции действительно исправляло судебную ошибку и служило достижению целей судопроизводства, необходимо правильно квалифицировать основания для отмены решения. Ниже в виде сравнительной таблицы приведены предусмотренные ГПК РФ и АПК РФ основания для отмены.

┌───────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┐

│ часть 1 ст. 362 ГПК РФ │ часть 1 ст. 270 АПК РФ │

├───────────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

│1. неправильное определение│1. неполное выяснение│

│обстоятельств, имеющих значение│обстоятельств, имеющих значение для│

│для дела │дела │

│2. недоказанность установленных│2. недоказанность имеющих значение│

│судом первой инстанции│для дела обстоятельств, которые суд│

│обстоятельств, имеющих значение│считал установленными │

│для дела │ │

│3. несоответствие выводов суда│3. несоответствие выводов,│

│первой инстанции, изложенных│изложенных в решении,│

│в решении суда,│обстоятельствам дела │

│обстоятельствам дела │ │

│4. нарушение или неправильное│4. нарушение или неправильное│

│применение норм материального│применение норм материального│

│или процессуального права │или процессуального права │

└───────────────────────────────────┴───────────────────────────────────┘

Из таблицы видно, что принципиальные расхождения между нормами, устанавливаемыми ч. 1 ст. 362 ГПК РФ и ч. 1 ст. 270 АПК РФ, существуют только по п. 1: в ГПК РФ фиксируется "неправильное определение обстоятельств", а в АПК РФ - "неполное выяснение обстоятельств", имеющих значение для дела. Арбитражный процессуальный кодекс 1995 г. основания для отмены формулировал идентичным образом; Гражданский процессуальный кодекс 1964 г. п. 1 излагал как "неправильное определение юридически значимых обстоятельств" (в ред. Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 189-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР").

На наш взгляд, формулировка п. 1 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ является наиболее точной. Термин "обстоятельства, имеющие значение для дела" точнее, чем предлагавшийся прежде "юридически значимые обстоятельства", поскольку акцентирует внимание на значимости обстоятельств для конкретного дела.

Понятие "неправильное определение обстоятельств", имеющих значение для дела, - это прежде всего неправильная квалификация правоотношений сторон, в то время как предложенное АПК РФ понятие "неполное выяснение обстоятельств", имеющих значение для дела, презюмирует, что суд первой инстанции в любом случае квалификацию правоотношений провел правильно, а ошибся только в том, что обстоятельства выяснил не полностью. При такой формулировке, как в п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ за рамками законодательного регулирования осталась ситуация, когда арбитражный суд в принципе неправильно определился с правоотношениями сторон, неправильно их квалифицировал. В качестве основания для отмены такая ситуация не предусмотрена АПК РФ.

В связи с изложенным в целях построения унифицированной модели апелляционного производства хотелось бы предложить формулировку оснований для отмены решения суда первой инстанции в том виде, в каком они изложены в ч. 1 ст. 362 ГПК РФ. Тем более что, как правильно отмечает Е.Г. Гойденко, формулировка данного основания приведена в соответствие со ст. 56 ГПК РФ, устанавливающей обязанности суда в процессе доказывания *(375).

Неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, в качестве более точного определения основания для отмены включает в себя и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Суд второй инстанции должен прежде всего определить, правильно ли судом первой инстанции произведена квалификация правоотношений, верно ли определена норма материального права, подлежащая применению в конкретном случае. "Суд второй инстанции дает полный самостоятельный анализ спорного правоотношения по проверяемому делу, делает вывод о том, как оно должно быть разрешено, какую норму права следовало применить, в чем состоят ошибки и нарушения, допущенные нижестоящим судом, и в какой степени они повлияли или могли повлиять на законность судебного акта" *(376).

Заслуживает внимания точка зрения Ш. Вахитова и В. Калмацкого относительно структурирования полномочий суда второй инстанции при проверке правильности применения норм материального права. Авторы полагают, что такие полномочия имеют сложный состав, и выделяют квалификацию спорного материального правоотношения; выявление нарушения права или охраняемого законом интереса; определение норм права, подлежащих применению, и их применение. При этом указанные полномочия, имея самостоятельное содержание, в то же время тесно взаимосвязаны, и их осуществление предполагает обязательную последовательность *(377). Хотелось бы только отметить, что авторы ведут речь о таком полномочии, как отмена решений суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права. Однако предложенный ими подход более универсален и является по существу установлением последовательности действий суда второй инстанции в целом, независимо от того, к каким выводам он впоследствии придет и каким из предоставленных законом полномочий воспользуется.

Правильная квалификация правоотношения позволяет определить круг обстоятельств, имеющих значение для дела, фактов, подлежащих доказыванию, а также фактов, имеющих процессуальное значение. Если же суд первой инстанции изначально в квалификации ошибся, это "потянет" за собой и другие ошибки. Поэтому исследуемое нами основание для отмены решения следует именовать неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела. В этой формулировке содержится ориентир и на правильность квалификации правоотношений по возникшему делу, и на полноту выявления и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

Второе основание для отмены - недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. Из приведенной выше сравнительной таблицы видно, что формулировки АПК РФ и ГПК РФ несколько различны в определении данного основания к отмене. Нами используется формулировка ч. 1 ст. 270 АПК РФ как более точная. Ведь фактически речь идет о том, что суд считает установленными те обстоятельства, которые доказаны не были. Такие обстоятельства нельзя считать в прямом смысле установленными, поскольку в данной ситуации суд первой инстанции ошибочно считает их установленными. Если обстоятельства не доказаны, нет смысла считать и называть их установленными. В принципе сама формулировка "недоказанность установленных обстоятельств" нелепа. Обстоятельства или доказаны (тогда они и установлены), или не доказаны (тогда нельзя говорить о том, что они установлены, - правильнее сказать, что суд первой инстанции счел их установленными). В связи с изложенным приемлемой следует считать формулировку данного основания, предложенную АПК РФ.

Недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, будет иметь место в случаях недостаточности доказательств; недостоверности и (или) противоречивости доказательств; при неправильном использовании косвенных доказательств; при отсутствии мотивировки о том, почему одни доказательства приняты, а другие - нет.

Обнаружив одну из отмеченных ошибок, суд апелляционной инстанции должен исправить ее самостоятельно. Делается это путем исследования новых доказательств, их оценки наряду с доказательствами, имеющимися в деле. Не исключен и вариант использования только тех доказательств, которые собраны в суде первой инстанции, напр., если часть доказательств этим судом отвергнута без объяснения причин. Учитывая, что в предлагаемой нами модели суда второй инстанции представление дополнительных доказательств не ограничено, можно сказать, что в апелляционной инстанции происходит не просто выявление судебной ошибки, но и полное ее устранение.

Действующее процессуальное законодательство допускает варианты. Суд в апелляционном производстве судов общей юрисдикции, отменив решение в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, примет новое решение. Действующее арбитражное процессуальное законодательство хотя и оговаривает представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции рядом условий (ч. 2 ст. 268 АПК РФ), тем не менее в качестве способа устранения такого рода ошибки суда первой инстанции предусматривает вынесение нового решения. По-иному решается вопрос в кассационной инстанции судов общей юрисдикции. Они обладают полномочием направить дело на новое рассмотрение, поэтому, отменяя решение суда первой инстанции в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, могут не только принять новое решение, но и направить дело на новое рассмотрение. В.Н. Худяков со ссылкой на одно из постановлений Верховного Суда РФ отмечает, что при отмене решения суда первой инстанции из-за недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, суд кассационной инстанции не вправе принимать новое решение по доказательствам, представленным в суд кассационной инстанции *(378).

Вряд ли возможно согласиться с подобным толкованием, поскольку ни ст. 362, ни ст. 361 ГПК РФ оснований для него не дают. В абз. 4 ст. 361 ГПК РФ указано, что, отменив решение, суд кассационной инстанции может принять новое решение, "если обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся и дополнительно представленных доказательств". В ст. 362 ГПК РФ перечислены основания для отмены; они являются общими, поскольку законодатель не связывает выбор основания с процессуальными последствиями отмены (направление на новое рассмотрение, прекращение производства по делу и т.д.).

Следующее основание для отмены - несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела в ГПК РФ и АПК РФ - представлено идентично. Нарушение такого рода предполагает, что сами обстоятельства судом установлены, их полнота сомнению не подвергается, но выводы из установленных обстоятельств сделаны неверные. В.Н. Худяков полагает, что в этих случаях обстоятельства "установлены полностью и правильно (выделено мною. - Л.Т.), в соответствии с надлежащими доказательствами" *(379). А.С. Грицанов, напротив, полагает, что такие ошибки нередко возникают из-за неправильного установления самих обстоятельств дела, а не только из-за неправильного логического вывода, чаще всего при использовании косвенных доказательств *(380).

По нашему мнению, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела не может сочетаться с правильным установлением обстоятельств по делу. Речь может идти лишь о правильности применительно к полноте собранных по делу доказательств, т.е. правильность действий суда первой инстанции проявляется только в том, что он собрал все необходимые доказательства и исследовал их. О правильности установления - в том случае, когда и выводы из исследованных доказательств сделаны правильные.

Нарушение или неправильное применение норм материального и норм процессуального права как основание для отмены решения от иных оснований отличается тем, что в отдельных нормах законодательства (ст. 363, 364 ГПК РФ; ч. 2, 3, 4 ст. 270 АПК РФ) раскрываются условия их применения.

Заявленное как единое, это основание тем не менее четко разделяется на два самостоятельных компонента, требующих раздельного и подробного анализа. Обратимся прежде всего к нарушению или неправильному применению норм материального права.

Л.Ф. Лесницкая отмечает, что применение норм права состоит из ряда стадий; ошибка, допущенная на какой-либо стадии, приводит к ошибкам на всех последующих. Автор выделяет следующие стадии применения норм права: 1) юридическая квалификация фактических взаимоотношений сторон, когда подбирается норма, регулирующая данный вид отношений, и проверяется ее юридическая сила; 2) уяснение судом смысла и содержания нормы (толкование); 3) установление в резолютивной части решения тех правовых выводов, которые предусматривают диспозиция и санкция применяемой правовой нормы *(381). Проверка судом второй инстанции правильности применения норм материального права фактически следует этим же этапам. Суд второй инстанции производит "квалификацию спорного материального правоотношения; выявление нарушения права или охраняемого законом интереса; определение норм права, подлежащих применению, и их применение" *(382), т.е. тоже исходит из трехэтапной деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 270 АПК РФ и ст. 363 ГПК РФ нормы материального права применены неправильно, если: суд не применил закон, подлежащий применению; суд применил закон, не подлежащий применению; суд неправильно истолковал закон.

Неприменение надлежащего закона, по мнению Л.Ф. Лесницкой, имеет место в случаях, когда суд вообще не применил нормы материального права и возложил на сторону обязанность, не вытекающую из действующих норм, либо применил подзаконный акт, противоречащий нормативным актам вышестоящих органов или изданный не в надлежащем порядке, либо, применив норму права, регулирующую данные отношения, вместе с тем не применил другие нормативные акты, также относящиеся к данному виду общественных отношений *(383).

А.С. Грицанов определяет неприменение закона, подлежащего применению, как вынесение решения, не основанного ни на какой действующей норме *(384).

Нормы материального права считаются нарушенными и в случаях применения судом закона, не подлежащего применению (применение ненадлежащего закона). Применение ненадлежащего закона Л.Ф. Лесницкая сводит к следующим случаям: неправильная юридическая квалификация взаимоотношений сторон (применение к трудовым отношениям норм гражданского права); нарушение правил действия закона во времени или в пространстве *(385). О неправильной юридической квалификации рассматриваемых отношений как о причине применения ненадлежащего закона говорит и А.С. Грицанов *(386).

Обращает на себя внимание удивительная схожесть двух из трех установленных законом признаков неправильного применения норм материального права - "суд не применил закон, подлежащий применению" и "суд применил закон, не подлежащий применению" (терминология ст. 363 ГПК РФ); "неприменение закона, подлежащего применению" и "применение закона, не подлежащего применению" (терминология ч. 2 ст. 270 АПК РФ); "неприменение надлежащего закона" и "применение ненадлежащего закона" (терминология, используемая Л.Ф. Лесницкой и А.С. Грицановым). На первый взгляд такие формулировки создают ощущение тавтологии. Тот, кто ищет смысл, различие все же заметит, но и у него сложится впечатление ситуации, называемой в авторском праве "сходством до степени смешения". В свое время В.М. Лейдерман выступала против выделения неприменения надлежащего закона в качестве самостоятельного вида нарушения, считая, что применение ненадлежащего закона и неприменение закона надлежащего являются лишь двумя сторонами одного и того же явления *(387).

Высказанная идея не получила дальнейшего научного осмысления, но и попыток опровергнуть тоже не предпринято. Более того, в научной и учебной литературе сложился определенный стереотип: при характеристике нарушений норм материального права авторы дословно воспроизводят законодательную триаду, не пытаясь ее прокомментировать или хотя бы пояснить примерами. Редкое исключение из данной закономерности наблюдается у В.Н. Худякова. С его точки зрения, суд не применил материальный закон, подлежащий применению, если отказал работнику, незаконно уволенному по мотиву несоответствия занимаемой должности вследствие состояния здоровья, в восстановлении на работе, указав, что к моменту вынесения решения его должность сокращена, вместо того чтобы применить норму ст. 394 Трудового кодекса РФ, в соответствии с которой в случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. В качестве примера применения закона, не подлежащего применению, В.Н. Худяков называет использование нормы, которая постановлением Конституционного Суда РФ признана не соответствующей Конституции РФ *(388).

Однако в приведенных примерах усматриваются отнюдь не различия ситуаций, а, напротив, общая закономерность. Ведь если суд не применил закон, подлежащий применению (ст. 394 Трудового кодекса РФ в исследуемом примере), значит, он применил другой закон, и последний является не чем иным, как "законом, не подлежащим применению". В другом примере (с использованием нормы, признанной неконституционной) мы можем говорить не только о применении закона, не подлежащего применению, но и о неприменении того закона, которым в действительности нужно было руководствоваться вместо нормы, которую Конституционный Суд РФ признал не соответствующей Конституции РФ.

Примеры, приводимые Л.Ф. Лесницкой и А.С. Грицановым, могут быть приведены и как примеры применения закона, не подлежащего применению, и как примеры неприменения закона, подлежащего применению. Так, Л.Ф. Лесницкая говорит о применении подзаконного акта, противоречащего нормативному правовому акту вышестоящих органов, как о неприменении надлежащего закона. Но эту же ситуацию с равным на то основанием можно рассматривать как применение ненадлежащего закона - того, который в данном случае неприменим.

С нашей точки зрения, в любом случае, когда суд применяет не ту правовую норму, которую следовало бы применить, он единовременно совершает две ошибки: применяет ненадлежащий закон и не применяет надлежащий (при условии, что закон все-таки применен). Таким образом, В.М. Лейдерман была недалека от истины, когда говорила о двух сторонах одного и того же явления. Высказываясь против идеи В.М. Лейдерман, Л.Ф. Лесницкая указала, что "неприменение надлежащего закона в отличие от применения ненадлежащего заключается в том, что при разрешении спора суд вообще не применил никаких норм материального права и возложил на сторону обязанность, не предусмотренную действующим законодательством" *(389). С этим высказыванием можно согласиться только при условии, что речь идет лишь о ситуации, когда суд разрешил дело, не применяя никаких норм материального права, и разрешил неправильно. Но Л.Ф. Лесницкая, как было отмечено выше, случаи неприменения надлежащего закона рассматривает гораздо шире *(390), и все прочие случаи, рассмотренные ею, - в равной степени примеры неприменения надлежащего закона, и применения закона ненадлежащего.

Правильной, на наш взгляд, была бы иная формулировка в законе критериев нарушения норм материального права. Нормы материального права будут нарушены, если: суд не применил закон и разрешил дело вопреки закону; суд неправильно выбрал применяемый нормативный акт; суд неправильно истолковал закон.

Триада, таким образом, сохраняется, но приобретает иное, более прозрачное и современное содержание.

Чтобы выявить одну из трех отмеченных ошибок, суд второй инстанции должен прежде всего дать правильную юридическую квалификацию правоотношения и определить, какая норма права подлежит применению.

Наибольшую злободневность в современных условиях приобретает правильный выбор применяемого нормативного акта. Этому есть две причины: первая состоит в постоянном и непрекращающемся изменении законодательства, вторая - в обилии законодательного материала, из которого судья должен безошибочно выбрать ту норму, которая подлежит применению в конкретном случае. Схема выбора (и проверки его правильности судом второй инстанции) должна быть следующей:

1) квалификация правоотношения;

2) определение действующего законодательства для данного вида правоотношений;

3) выбор нужной нормы в системе иерархии норм, включая выбор между общей и специальной нормой;

4) учет норм международных договоров.

Квалификация правоотношения выступает, по сути, необходимой предпосылкой для всей последующей деятельности. Определение действующего для данного вида правоотношений законодательства предполагает прежде всего определение действующей редакции закона. Необходимо также убедиться в том, что для данного вида правоотношений не установлено специальных правил, напр., учитывающих, когда возникли правоотношения (до или после вступления закона в силу), или прямо предусматривающих вступление в силу отдельных норм нового закона в зависимости от конкретных действий или актов *(391). Согласно ч. 3 ст. 15 Конституции РФ не могут применяться законы, а также любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. Суд, таким образом, не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных правовых актах, затрагивающих права, свободы, обязанности граждан (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия").

Современным законодательством четко определяется, как суд должен применять нормативный правовой акт при разрешении гражданских дел (ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). Суды должны также ориентироваться на ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, где установлено, что при несоответствии акта государственного или иного органа закону суд принимает решение в соответствии с законом. Таким образом, законодательство требует от судов при установлении несоответствия нормативного правового акта нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применять нормы акта, имеющего большую юридическую силу.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Аналогичные положения содержатся в ч. 4 ст. 11 ГПК РФ и в ч. 4 ст. 13 АПК РФ. Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо (в частности, принцип всеобщего уважения прав человека, принцип добросовестного выполнения международных обязательств). Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Содержание указанных принципов и норм может раскрываться, в частности, в документах ООН и ее специализированных учреждений *(392).

В юридической литературе высказывается мнение о том, что решения и постановления Европейского суда по правам человека, создающие практику толкования положений, содержащихся в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, также должны применяться судами общей юрисдикции и арбитражными судами *(393). Это подтверждается и руководящими разъяснениями Верховного Суда РФ, указавшими, что судам следует учитывать постановления Европейского суда по правам человека, где дано толкование положений Конвенции, подлежащих применению в данном деле. Но из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ следует, что эти постановления именно "учитываются" - в той же мере, в какой учитываются и постановления Конституционного Суда РФ, и постановления Пленума Верховного Суда РФ *(394). Общим для применения судами в постановлениях Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ является то, что их учитывают в случаях, когда соответствующий суд давал толкование (разъяснение) применяемой норме права. Таким образом, главным является правильный выбор нормы материального права и ссылка на нее в решении. Учет постановлений Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ и ссылка на них носят дополнительный, хотя и обязательный, характер.

Решение суда считается законным и тогда, когда оно основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 6 ст. 13 АПК РФ, п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г.). Аналогию закона и аналогию права наряду с применением норм факультативного характера, конкретизацией субъективных прав и обязанностей (применением ситуационных норм) К.И. Комиссаров называл формами судебного усмотрения *(395). Применение факультативных и ситуационных норм, аналогии также должно быть основано на положениях закона.

Таким образом, суд второй инстанции, проверяя правильность применения нормы судом первой инстанции, должен оценить и правильность судебного усмотрения. К.И. Комиссаров определил судебное усмотрение как "предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона" *(396). Подобного подхода (с определенными уточнениями *(397)) придерживаются А.Т. Боннер *(398) и А.К. Кац *(399). Примерно в том же русле определяет усмотрение и А. Барак - как полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна. Судейское усмотрение предполагает наличие зоны законных возможностей, каждая из которых законна в контексте системы *(400).

Общее - и главное - в понимании судебного (судейского) усмотрения российскими и израильскими учеными - это поиск в так называемой зоне законных возможностей (у К.И. Комиссарова - "общие и лишь относительно определенные указания закона") единственно возможного варианта разрешения дела. Но при этом в Российской Федерации господствующим является мнение о том, что "все творческие усилия суда должны быть полностью подчинены поискам законного решения дела, а не правотворчеству. Применяя закон, суд должен уметь точно контролировать пределы собственного творчества" *(401). У А. Барака иное видение. Дела он делит следующим образом:

- легкие (это зависит от нормы права, напр., норма с абсолютной ответственностью);

- средней трудности (права на усмотрение нет, но у сторон сильные аргументы, следовательно, нужны мотивировка, толкование, которые приведут к единственно возможному варианту);

- трудные (в которых есть ряд возможностей, и все законны; именно здесь и существует судейское усмотрение. В этих делах судья не только провозглашает существующее право, но также создает его *(402)).

Законодательство Российской Федерации и господствующая доктрина не позволяют судье заниматься правотворчеством. Поэтому суд второй инстанции должен проконтролировать именно правильность выводов и применения нормы и соблюдение дозволенных пределов судебного усмотрения. Сделать это непросто, поскольку понятие "дозволенные пределы" нигде не конкретизировано, а суд второй инстанции, контролируя решение суда первой инстанции, в данном случае тоже действует по усмотрению. Тем не менее ориентиры и в этом случае могут быть установлены. Верной представляется позиция А. Барака в отношении действий судьи по усмотрению. Автор полагает, что фундаментальная обязанность судьи заключается в том, чтобы осуществить свое усмотрение разумно - "неразумный вариант есть незаконный вариант". Решающим компонентом в определении разумности выбора будет личный опыт судьи, его образование, личность, эмоциональность. Другим фактором А. Барак считает "понимание судебной функции" *(403). Но нетрудно заметить, что в российском судопроизводстве таких составляющих недостаточно, поскольку судье не дозволено заниматься правотворчеством. Следовательно, суд второй инстанции должен проконтролировать, не совершил ли суд первой инстанции подобную ошибку.

Д.Б. Абушенко, рассматривая проблемы подконтрольности судебного усмотрения и выявления судебного произвола, предложил подвергать контролю следующие составляющие судебного усмотрения: 1) мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству; 2) собственно обстоятельства, которым было придано юридическое значение; 3) механизм соотнесения качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов *(404).

Допуская необходимость контроля за судебным усмотрением с целью избежать проявлений судебного произвола, Д.Б. Абушенко в то же время сетует, что нижестоящий суд при таком контроле "должен руководствоваться уже не своим усмотрением, но пытаться предугадать, какое в итоге решение принял бы вышестоящий суд", а норма, допускающая усмотрение, адресована только высшей судебной инстанции *(405). Такой подход представляется однозначно пессимистическим. Конечно, при разрешении конкретных дел суд первой инстанции должен учитывать тот факт, что решение может быть обжаловано и станет предметом проверки вышестоящего суда. Но при этом "предугадать" позицию последнего возможно лишь при сложившейся практике рассмотрения определенной категории дел и при наличии специальных разъяснений по применяемой норме права со стороны вышестоящих инстанций. В остальных случаях это бессмысленное занятие, и судья будет использовать принцип усмотрения, сообразуясь с собственным пониманием его возможности и пределов, поскольку за разрешение дела в суде первой инстанции отвечает именно он, а не вышестоящий суд. Конечно, определенные опасения в том, будет ли он правильно понят, судья испытывает. Но нельзя сбрасывать со счетов и другое: в основе любого накопленного опыта рассмотрения отдельных категорий дел, сложившейся судебной практики всегда в качестве фундамента лежат постановления судов первой инстанции, когда-то принятые по усмотрению, правильные и мотивированные, "устоявшие" после обжалований. Значимость такой своей деятельности судьи первой инстанции прекрасно понимают, более того, их профессиональная и творческая уверенность возрастает именно благодаря количественному накоплению усмотренческих решений, оставленных впоследствии в силе судом вышестоящей инстанции.

Проверка правильности применения норм материального права - только одна составляющая проверки законности вынесенного решения. Не менее значимой является и проверка правильности применения судом первой инстанции норм процессуального права при принятии дела к производству и его рассмотрении. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права по степени значимости и по степени влияния на возможность отмены решения в процессуальной науке подразделяются на три группы:

1) формальные нарушения, которые не составляют повода к отмене обжалованного решения, являющегося по сути правильным (ст. 362 ГПК РФ);

2) существенные нарушения, которые привели или могли привести к неправильному разрешению дела (ч. 1 ст. 364 ГПК РФ);

3) нарушения, составляющие повод к безусловной отмене решения независимо от правильности разрешения дела по существу (ч. 2 ст. 364 ГПК РФ *(406)).

Правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям (ч. 2 ст. 362 ГПК РФ). Этот же подход имеется в виду и в ч. 1 ст. 364 ГПК РФ, ч. 3 ст. 270 АПК РФ. Хотелось бы отметить, что суд второй инстанции, даже если он приходит к выводу об отклонении жалобы (представления), должен в своем итоговом постановлении отметить, какие процессуальные нарушения были допущены судом первой инстанции. Подобная практика могла бы рассматриваться как своеобразная мера по устранению допущенных нарушений: судебной ошибкой такое нарушение не признано, но незамеченным его оставить нельзя. Отражение факта нарушения (пусть и формального) в постановлении суда второй инстанции является превентивной мерой, помогающей в будущем избежать неправильностей и судебных ошибок.

Существенные нарушения, которые привели или могли привести к неправильному разрешению дела (ч. 1 ст. 364 ГПК РФ, ч. 3 ст. 270 АПК РФ), в юридической литературе принято называть условными основаниями к отмене решения *(407). Законодатель требует в этих случаях устанавливать конкретную и прямую связь между нарушением нормы процессуального права и неправильным решением (или возможностью вынесения неправильного решения). Такое требование существует потому, что нереально составить перечень подобных процессуальных нарушений. Кроме того, одно и то же нарушение при разных обстоятельствах, в разных делах может как отражаться на правильности решения, так и не влиять на нее. Общее принципиальное положение, из которого должен исходить вышестоящий суд, - "требование связывать отмену решения с тем влиянием, которое оказали или могли оказать эти процессуальные нарушения на правильность разрешения спора" *(408).

Необходимо выделять именно те нарушения, которые отрицательно отразились на законности решения *(409).

Наибольшую сложность представляет выявление процессуальных нарушений, которые могли повлиять на правильность судебного решения. При выявлении такого нарушения главным ориентиром выступает в достаточной степени обоснованное предположение о том, что конкретное процессуальное нарушение могло отразиться на правильности решения. В обоснованности таких сомнений можно убедиться путем проверки "всех предполагаемых моментов во взаимосвязи с конкретными обстоятельствами дела, полнотой их исследования, действиями суда и участников процесса" *(410).

К числу условных оснований для отмены решения Л.Ф. Лесницкая относила и нарушения правил о подсудности, полагая, что только в конкретном деле (напр., если это создало ответчику и свидетелям невозможность явки в судебное заседание) подобное нарушение влияет на правильность разрешения дела *(411).

В настоящее время подход к нарушению правил подсудности изменился, о чем будет сказано ниже.

Безусловные основания для отмены решения, в отличие от условных, четко прописаны в законе - ч. 4 ст. 270 АПК РФ, ч. 2 ст. 364 ГПК РФ. АПК РФ не предусматривает в отличие от ГПК РФ такого безусловного основания, как принятие решения не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело. Между тем такое основание вряд ли можно рассматривать как поглощаемое другим - подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении (п. 5 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Принятие решения не теми судьями, которые входили в состав суда, означает, что решение и постановлено, и подписано не теми судьями. Подписание решения не теми судьями - нарушение более узкого плана, предполагающее, что постановлено решение теми судьями, которые рассматривали дело, но ввиду отсутствия в нем подписей оно впоследствии было подписано другими судьями. Вариант вполне возможный, если предположить, что мотивированное решение составлено не сразу, дорабатывалось помощником, судья ушел в отпуск или болен, и решение подписывает другой судья с тем, чтобы иметь возможность ознакомить лиц, участвующих в деле, с решением суда.

Характерной особенностью безусловных оснований для отмены решения является то, что они влекут отмену независимо от правильности выводов суда. Такие жесткие последствия определены законом с целью побудить судей строго следовать требованиям гражданской процессуальной формы, принципам гражданского судопроизводства. Основные принципы судопроизводства (гласность, состязательность и равноправие сторон, осуществление правосудия только судом) закреплены непосредственно в Конституции РФ. Поэтому к их нарушению государство относится нетерпимо, признавая их существенными в любом случае, по самому факту их допущения. Решение суда не может считаться актом правосудия, выполняющим цели гражданского судопроизводства, если вынесено при нарушении основных принципов судопроизводства. Поэтому основания для отмены решения в случае установления факта такого нарушения "принято называть безусловными или абсолютными" *(412). Заинтересованное лицо в таком случае доказывает лишь факт наличия в деле этого процессуального нарушения, и нет необходимости доказывать его влияние на правильность вынесенного решения *(413). Именно поэтому необходим закрепленный в законодательстве четкий и исчерпывающий перечень таких нарушений. К сожалению, в действующем процессуальном законодательстве возникли проблемы и с четкостью, и с конкретностью перечня.

Об упущении, содержащемся в АПК РФ, уже было сказано, и это упущение не позволяет назвать перечень исчерпывающим. Другой проблемой для ГПК РФ и АПК РФ стали нормы о подсудности. Г.Л. Осокина со ссылкой на ч. 1 ст. 47 Конституции РФ предлагает рассматривать нарушение правил подсудности в качестве безусловного основания для отмены решения как вынесенного в незаконном составе *(414). Ссылаясь на эту же статью Конституции РФ, а также на правовые позиции Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ, Г.А. Жилин предлагает рассматривать нарушение правил о подсудности как одно из безусловных оснований для отмены решения, применяя правило о высшей юридической силе Конституции РФ и ее прямом действии *(415). В отличие от Г.Л. Осокиной он, таким образом, не связывает нарушение правил подсудности с незаконным составом суда и фактически предлагает дополнительное основание для отмены в безусловном порядке (т.е. не рассматривает перечни, содержащиеся в ч. 2 ст. 364 ГПК РФ и ч. 4 ст. 270 АПК РФ как исчерпывающие).

Выше была приведена позиция Л.Ф. Лесницкой, рассматривавшей на конкретных примерах нарушение правил подсудности как условное основание для отмены решения. Несмотря на то что данная позиция была высказана до принятия Конституции РФ 1993 г., действующих АПК РФ и ГПК РФ, нам она представляется более правильной.

Г.А. Жилин ссылаясь на ч. 1 ст. 15 и ч. 1 ст. 47 Конституции РФ, делает вывод о необходимости отменять в безусловном порядке решения при выявлении нарушений правил подсудности. Между тем в определении Конституционного Суда от 13 июля 2000 г. *(416), на которое он ссылается, указывается, что норма ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса 1995 г. не исключает отмену решения арбитражного суда первой инстанции, вынесенного с нарушением правил о подсудности, и что при разрешении таких вопросов арбитражные суды должны исходить из требований ст. 47 Конституции РФ с учетом положений о высшей юридической силе и прямом действии (ст. 15 Конституции РФ). На наш взгляд, такая позиция Конституционного Суда РФ еще не означает, что последний обосновывает дополнительное безусловное основание для отмены решения.

Все безусловные основания для отмены решения связаны с нарушением основополагающих принципов судопроизводства. Положение, закрепленное ч. 1 ст. 47 Конституции РФ, при всей его безусловной важности к принципам судопроизводства не относится. Эта норма - гарантия, реализация которой целиком и полностью зависит от того, как нормы о подсудности определяются в действующем федеральном законодательстве: "никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом" (нами выделены ключевые слова этой нормы). Под законом в данном случае понимаются нормы о подсудности, установленные АПК РФ и ГПК РФ, федеральными конституционными и федеральными законами. Они многообразны и разветвленны. Их применение, кстати сказать, тоже может вызывать споры: напр., отнести ли конкретное дело к случаям исключительной подсудности? Если момент определения подсудности в рамках действующего федерального законодательства не бесспорен, то как можно говорить о нарушении правил подсудности как безусловном основании для отмены? Как раз наличие этих нарушений, влияние их на решение по делу и должны проверяться судом второй инстанции.

В качестве ключевых слов в конституционной норме мы выделили также конструкцию "лишен права". Смысл этой фразы в том, что такое лишение должно быть установлено, оно не является безусловным и абсолютным только по факту неправильного выбора подсудности. Например, если истцом по делу выступает мэр города или глава субъекта Федерации и при этом он заявляет ходатайство о передаче дела на рассмотрение в суд по месту его (мэра, губернатора) жительства, а суд такое ходатайство удовлетворит, налицо будет нарушение правил подсудности и оснований передачи дела. Основание для отмены является условным: суду второй инстанции необходимо установить, могло ли повлиять подобное нарушение на правильность вынесенного решения. По нашему мнению, такая причинная связь имеется и основание для отмены будет: ответчики лишены права на рассмотрение их дела по правилам подсудности, гарантирующим беспристрастность суда. Но основание для отмены будет условным, т.е. подлежит применению ч. 1 ст. 364 ГПК РФ.

В других случаях нарушения правил подсудности говорить именно о лишении права бессмысленно. Во многих субъектах Российской Федерации административные границы районов нечеткие либо часто менялись. Истцы (заявители), судьи и даже ответчики могут искренне заблуждаться относительно места рассмотрения спора. Например, в Омске спорной между двумя районами - Центральным и Первомайским - была территория возле гостиницы "Ермак", и судебные исполнители иногда принимали к исполнению исполнительные листы, выданные судом соседнего района. Имеет ли смысл в таких ситуациях видеть нарушение основных принципов судопроизводства? На наш взгляд, нет.

Рассматривать нарушение правил подсудности как разновидность "незаконного состава" суда - значит, на наш взгляд, подвергать соответствующее основание для отмены безосновательному расширительному толкованию. Правила подсудности и правила о составе суда - самостоятельные категории. Правила подсудности установлены для определения места рассмотрения дела (каким районным судом или мировым судьей дело должно быть рассмотрено). Правила о составе суда установлены для персонификации судьи, который в уже избранном по правилам подсудности суде (участке мирового судьи) будет рассматривать конкретное дело. Состав суда незаконен в следующих случаях:

- дело рассматривается единолично, в то время как по закону требуется коллегиальный состав (ст. 7 ГПК РФ, ст. 17 АПК РФ);

- судья (единолично рассмотревший дело или один из коллегиального состава) не наделен полномочиями судьи в установленном порядке либо его полномочия прекращены;

- судья подлежал отводу (самоотводу) (ст. 16, 19 ГПК РФ, ст. 21 и 24 АПК РФ);

- судья не мог повторно участвовать в рассмотрении дела (ст. 17 ГПК РФ, ст. 22 АПК РФ).

Во всех указанных случаях речь идет именно о том, может ли персонально конкретный судья рассмотреть данное дело. Правила подсудности в противовес правилам о составе суда позволяют лишь установить место рассмотрения спора. Содержащаяся в ч. 1 ст. 47 Конституции РФ фраза "в том суде и тем судьей" не должна вводить в заблуждение. Слово "судья" здесь употребляется в единственном числе с целью учесть случаи, когда на конкретном участке (мировые судьи) или в районном суде реально действует один судья.

Таким образом, само по себе неправильное определение подсудности еще не может служить основанием для безусловной отмены решения. Вышестоящий суд в таких случаях должен оценить соблюдение права на судебную защиту: доступность обращения к суду первой инстанции, беспристрастность суда, отсутствие чрезмерных экономических издержек у сторон в связи с ошибкой в выборе подсудности и другие обстоятельства. Если право на судебную защиту было в той или иной мере ущемлено, решение подлежит отмене по причине процессуального нарушения - неправильного определения подсудности.