§ 2. Характеристика судебной ошибки (понятие и признаки)

Понятие "судебная ошибка" официально используется высшими судебными инстанциями и Конституционным Судом РФ. Это понятие употребляется как аксиоматическое при характеристике цели такого компонента судебной защиты, как пересмотр судебных актов. Целью последнего, как отмечается в постановлениях Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, является устранение судебной ошибки.

Между тем в процессуальной литературе понятие "судебная ошибка" до сих пор не рассматривалось как аксиома. Следует признать, что вопрос о понятии, признаках и причинах судебной ошибки попрежнему является дискуссионным. Необходимо также признать, что в исследовании данных вопросов имеются и очевидные пробелы, не позволяющие иметь целостную картину, целостный взгляд на исследуемое явление.

В подходах к определению понятия судебной ошибки усматривается закономерность, наличие которой не позволяет в полной мере согласиться с мнением Е.В. Леонтьева о том, что "до сегодняшнего дня в науке гражданского процесса отсутствует единый подход к определению сущности данного юридического явления" *(32). Необходимо рассмотреть позиции ряда авторов для того, чтобы усматриваемая нами закономерность стала очевидной.

Правоприменительную (т.е. в том числе и судебную) ошибку Н.Н. Вопленко понимал как "противоречащий нормам материального или процессуального права и не достигающий истинных целей правового регулирования результат властной деятельности специальных субъектов правоприменения, который квалифицируется в качестве ошибочного компетентным органом в особом акте" *(33).

И.М. Зайцев определяет судебную ошибку как не соответствующее целям правосудия действие судебных работников либо последствия такого действия *(34)? Судебные ошибки представляют собой "неправильности (действия, результаты действий), свидетельствующие о недостижении целевых установок судопроизводства" *(35).

Е.Г. Тришина определила судебную ошибку как погрешность в деятельности управомоченного субъекта (суда), нарушающую нормы процессуального и (или) материального права, не достигающую целей гражданского судопроизводства, в результате которой акт правосудия либо отдельное процессуальное действие становится неправомерным *(36).

Г.А. Жилин отмечает, что судебная ошибка по гражданскому делу есть не что иное, как несовпадение результата процессуальной деятельности суда с целевыми установками судопроизводства, закрепленными в нормах гражданского процессуального права *(37).

Судебная ошибка в понимании Б.В. Красильникова - это допущенное судом отступление от целей и задач гражданского судопроизводства, установленное в процессуальном порядке уполномоченной судебной инстанцией *(38).

Л.В. Трофимова в судебной ошибке видит неправильное действие судебных работников, препятствующее достижению ими определенной цели и влекущее наступление негативных последствий, в том числе и отмену ошибочного решения *(39).

И даже Е.В. Леонтьев, отмечающий отсутствие единства в подходах к определению судебной ошибки и предлагающий отнести ее к сфере интеллектуальной деятельности судьи, признает, что судебная ошибка является "одним из препятствий, лежащих на пути достижения целей гражданского судопроизводства, закрепленных в ст. 2 ГПК РФ" *(40).

Приведенные выше определения судебной ошибки, данные в различное время различными авторами, позволяют наглядно показать выявленную нами закономерность - сложившийся взгляд на судебную ошибку как на несоответствие целям гражданского судопроизводства (или несовпадение результата судебной деятельности с целевыми установками судопроизводства). На наш взгляд, усмотренная закономерность исключительно важна, и не только потому, что представляет собой консенсус между позициями различных авторов. Главное состоит в том, что судебная ошибка однозначно связана с понятием целей гражданского судопроизводства.

Основные теоретические исследования такого явления, как судебная ошибка, были проведены И.М. Зайцевым в его диссертационной, монографической и других работах. Все прочие авторы (за исключением Н.Н. Вопленко) являются в той или иной мере его последователями, развивающими и дополняющими (в зависимости от целей собственного исследования) отдельные теоретические положения трудов И.М. Зайцева. Именно поэтому так близки по своей сущности их определения судебной ошибки. Дискуссии между авторами возникают по вопросам, является ли судебная ошибка виновным правонарушением; с какого момента можно говорить о том, что имеет место судебная ошибка; является ли судебная ошибка мыслительной деятельностью или ее результатом.

Эти проблемы должны, на наш взгляд, разрешаться в зависимости от ответа на вопрос, в исследованиях так и не поставленный: что означает "несовпадение результата процессуальной деятельности суда с целевыми установками судопроизводства"? В связи с этим общепринятое определение судебной ошибки (та самая закономерность) нуждается в уточнении.

Приведем пример.

Рассматривая дело по первой инстанции, судья не вызвал свидетеля для допроса, не назначил экспертизу, хотя оба действия диктовались необходимостью. Вынесенное решение было обжаловано по указанным основаниям и затем отменено вышестоящей инстанцией как необоснованное. Где в указанном примере судебная ошибка? Руководствуясь логикой выведенной нами закономерности (судебная ошибка есть несовпадение результата процессуальной деятельности и целей судопроизводства), мы должны связать возникновение судебной ошибки с вынесением решения. Но тогда возникает вопрос: отказ суда допросить свидетеля, отказ назначить экспертизу по делу - это судебные ошибки или иные явления? Или они станут ошибками лишь тогда, когда суд вынесет ошибочное решение, ошибочное именно потому, что свидетель не допрошен, а экспертиза не проведена?

Или другой пример.

Судья может совершить ошибочные действия, о которых вынесет определение, допускающее его самостоятельное (не в связи с решением) обжалование. В этом случае проверочная деятельность вышестоящей инстанции начнется до того момента, как решение по делу будет вынесено. Значит, неправильные действия судьи при вынесении подобного определения не будут судебной ошибкой?

С другой стороны, если каждое ошибочное действие судьи (отказ в принятии искового заявления, в назначении экспертизы и т.д.) определять как судебную ошибку, то можно любому действию суда (в том числе и чисто техническому, обеспечивающему движение процесса) присвоить статус "несовпадение результата процессуальной деятельности и целей судопроизводства". Возникает очевидная нелепость, поскольку многие неверные действия, совершенные судьей при рассмотрении дела в суде первой инстанции, могут этим же судьей быть исправлены в рамках все того же судебного разбирательства. Невольно возникает мысль о том, что о судебной ошибке говорить рано, пока судебное разбирательство не закончено.

В юридической литературе, однако, сложился взгляд на судебную ошибку как ошибочные действия в самом широком смысле слова (включая все неправильности, подлежащие устранению). Так, И.М. Зайцев в понятие судебной ошибки включил любые нарушения, которые допускают судьи на различных стадиях производства по делу *(41). Поскольку судебные ошибки представляют собой широкий круг различных нарушений, И.М. Зайцев проводит их классификацию по различным критериям: ошибки, допускаемые при рассмотрении дела, и ошибки, допускаемые при разрешении дела; ошибки явные и скрытые, существенные и несущественные; по последствиям - влекущие отмену, изменение решения, прекращение производства по делу или оставление заявления без рассмотрения *(42). Подобный широкий подход другими исследователями не опровергается.

С тем, что любые допущенные нарушения и неправильности следует устранять, спорить не приходится. Однако возникает вопрос: где связь подобного устранения с целями судопроизводства? Целью судопроизводства является защита нарушенных или оспариваемых прав (ст. 2 ГПК РФ), средством достижения этой цели выступает решение или другой судебный акт, разрешающий дело по существу. Когда суд неправильно допросил свидетеля, необоснованно отклонил ходатайство, совершил иное неверное процессуальное действие, он еще не подошел к той черте, когда его отдельные действия возможно связывать с защитой нарушенных или оспариваемых прав. В процессе судебного разбирательства он еще не может дать заинтересованным лицам такой защиты. Разбирательство еще идет, оценка собранных доказательств и собственных действий - впереди. В процессе судебного разбирательства, помимо прочего, происходит еще и легитимация лиц, участвующих в деле. До удаления суда в совещательную комнату может быть решен, к примеру, вопрос о замене ненадлежащего ответчика. До удаления в совещательную комнату судья может исправить все собственные огрехи: повторно допросить свидетеля, удовлетворить ранее отклоненное ходатайство и т.д. Связывать всю эту в окончательном виде не оформившуюся деятельность именно с защитой нарушенного или оспоренного права (а равно с отсутствием таковой) не имеет смысла.

Конституционный Суд РФ разграничивает деятельность судьи по рассмотрению дела, исследованию доказательств и непосредственный результат этой деятельности. Конституционный Суд РФ, со ссылкой на ст. 18, ч. 1 и 2 ст. 118, ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ, разъяснил, что осуществление правосудия связано прежде всего с разрешением (выделено мною. - Л.Т.) соответствующих дел *(43). Разрешение же судом дел посредством гражданского судопроизводства выражается в таких актах, которыми определяются правоотношения сторон или иные правовые обстоятельства, устраняется спорность, обеспечиваются возможность беспрепятственной реализации права и охраняемого законом интереса, а также защита нарушенных или оспоренных материальных прав и законных интересов. В актах, разрешающих дело по существу, суд определяет действительное материально-правовое положение сторон. Именно разрешая дело (ст. 126, 127 и 128 Конституции РФ) и принимая решение в соответствии с законом (ст. 120 Конституции РФ), суд осуществляет правосудие в прямом смысле слова, что и является целью гражданского судопроизводства, и тем самым обеспечивает права и свободы как непосредственно действующие (абз. 6, 7 п. 4 постановления Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г.).

Приведенная правовая позиция Конституционного Суда РФ свидетельствует о том, что о достижении цели гражданского судопроизводства можно говорить лишь тогда, когда осуществляется правосудие в прямом смысле слова, - при разрешении дела по существу. Разрешение имеет внешней формой выражения соответствующий судебный акт (решение, определение об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу, определение о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска, судебный приказ). Следовательно, если определять судебную ошибку как недостижение целей судебной деятельности, то понятие это не может быть широким, охватывающим любые нарушения в судебной деятельности.

Деятельность вышестоящих судебных инстанций (в определенных случаях - суда первой инстанции) возникает по поводу выявления и устранения судебной ошибки. О судебной ошибке можно говорить применительно к состоявшемуся судебному акту, разрешающему дело по существу. Именно судебный акт выступает средством достижения целей судебной деятельности. А судебная ошибка появляется там, где эти цели не достигнуты. Судебная ошибка, таким образом, - имеющийся результат. Иные ошибочные действия, совершенные судом до вынесения итогового постановления по существу дела, - еще не судебные ошибки, они пока не положены в основу итогового судебного акта и еще могут быть исправлены судом первой инстанции. До тех пор пока идет судебное разбирательство и процесс судебного познания, говорить о судебных ошибках рано.

На наш взгляд, судебная ошибка должна пониматься именно в таком узком смысле. Термин "судебная ошибка" для исследуемого явления должен быть сохранен. Во-первых, он достаточно устоявшийся. Во-вторых, нами уже отмечено, что Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ именно этот термин ("устранение судебных ошибок") используют для определения предмета деятельности вышестоящих инстанций. В-третьих, оба слова в данном словосочетании несут глубокую содержательную нагрузку.

Термин "судебный" используется в смысле "исходящий от суда как государственного органа". Заинтересованное лицо обратилось за защитой именно в суд. Для него любая погрешность в деятельности судебной системы - судебная ошибка. А главное - судья, разрешая дело, действует от имени суда (ч. 2 ст. 7 ГПК РФ, ч. 5 ст. 17 АПК РФ), следовательно, ошибка его - судебная.

Термин "ошибка" означает неправильность в действиях или мыслях *(44). Применительно к судебной ошибке данный термин следует определить как неправильность, закрепленную судебным актом, разрешившим дело по существу. То есть судебная ошибка есть состоявшийся результат, в процессе формирования которого имели место и ошибочные действия, и ошибочная мыслительная деятельность.

Е.В. Леонтьевым был предложен иной подход: относить судебную ошибку к сфере интеллектуальной (мыслительной, познавательной) деятельности судьи, а основанные на такой ошибке судебные акты - к сфере деятельности процессуальной *(45). Статус ошибки, по мнению автора, неверное знание приобретает тогда, когда оно из состояния развития (заблуждения) переходит в состояние устойчивости (внутреннего убеждения), на основе которого суд совершает неправомерное процессуальное действие. Основа позиции Е.В. Леонтьева - это попытка провести границу между тем, где кончается судья-человек и начинается судья-суд. В связи с этим ему ближе термин "судейская ошибка", применяемый лишь к судье-человеку, к мыслительной деятельности, свойственной лишь человеку. "Субъектом ошибки является конкретный судья как человек, наделенный сознанием и волей, а не суд как государственный орган" *(46). Судебную ошибку автор определяет как "неадекватное отражение в сознании судьи имеющих значение для разрешаемого судом вопроса свойств и отношений предметов материального и духовного мира (юридических фактов, подлежащей применению нормы права, прав и обязанностей заинтересованных лиц), зафиксированное во внутреннем судейском убеждении в своих знаниях как в истинных и имеющее своим наиболее вероятным следствием незаконный судебный акт" *(47).

По нашему мнению, Е.В. Леонтьев ведет исследование совсем другого феномена, но не явления, которое мы определили как "недостижение целей судебной деятельности". Е.В. Леонтьев ищет истоки собственно ошибки ("неадекватного отражения") как человеческого заблуждения, как дефекта в поведении индивида (в данном случае - при выполнении человеком его профессиональных функций). Истоки этого заблуждения он ищет на стыке юридических и психологических наук, ищет место процессу формирования ошибки как заблуждения, но не явлению, представляющему собой результат судебной деятельности, не достигший целей судопроизводства.

В этом случае имеет место заимствование термина "судебная ошибка" для обозначения другого явления. Судебная ошибка есть состоявшийся результат, она появляется при недостижении правосудием своей цели. Средством достижения цели правосудия является судебный акт, разрешающий дело по существу, и только с момента принятия такого акта можно говорить о судебной ошибке. Все иные ошибочные действия, совершенные судом во время подготовки дела и непосредственно судебного разбирательства (а равно и ошибочные мысли), статуса судебной ошибки иметь не могут, поскольку отсутствует прямая причинная связь между ошибочным действием и целью правосудия. У суда еще нет окончательного мнения по делу. В процессе судебного разбирательства и подготовки к нему судья совершает многочисленные действия, выносит определения. Некоторые из них могут оказаться неверными. Но этот период является периодом поиска; если его направление было неправильным, есть возможность его изменить. Ошибочные действия не обязательно ведут к судебной ошибке. До тех пор пока судья не вынес итоговый акт, не разрешил дело, результаты своих ошибочных действий он может устранить в рамках судебного разбирательства. Он при этом еще не совершил судебную ошибку, такую, которая рассматривается как ошибка судебной системы, не сумевшей обеспечить достижения целей судопроизводства.

Обосновывая более узкий, чем это было принято ранее, взгляд на понятие судебной ошибки, следует, однако, предостеречь и от чрезмерно узкого понимания этого явления. Последнее нельзя идентифицировать исключительно с основанием для отмены судебного акта (об этом в процессуальной литературе мнение единодушно, хотя и по разным причинам) *(48). Его нельзя сводить исключительно к правонарушению, поскольку недостижение целей правосудия может иметь место и без вины.

Например, Г.А. Жилин полагает, что судебная ошибка по гражданскому делу является процессуальным правонарушением и в качестве таковой может рассматриваться лишь при наличии вины судьи (судей). Если задачи и цели гражданского судопроизводства не были достигнуты по не зависящим от суда (судей) причинам, неправильное рассмотрение и разрешение дела нельзя рассматривать как судебную ошибку *(49).

Такая позиция, на наш взгляд, не соответствует реальному положению дел и внутренне противоречива. Реальность такова, что выявлять и устранять судебные ошибки необходимо вне зависимости от того, по вине судьи или без его вины они совершены. Более того, для субъектов права, чье дело рассматривается в суде, этот аспект вообще безразличен. Ведь именно защита прав данных субъектов является целью гражданского судопроизводства, а недостижение такой цели (с чем согласен и Г.А. Жилин) - судебной ошибкой. Если придерживаться точки зрения Г.А. Жилина, то нужно признать, что при отсутствии вины судьи в имеющейся неправильности не будет судебной ошибки. Но тогда следует признать, что в этом случае цели правосудия достигнуты. Значит, предметом деятельности вышестоящего суда должно стать не устранение неправильности, а выяснение вопроса, виновно или нет нарушил суд предписание закона. Если невиновно, следует признать цели правосудия достигнутыми и оставить неправильность неустраненной, поскольку она судебной ошибкой не является.

Внутренняя противоречивость позиции Г.А. Жилина раскрывается и в приводимом им примере, связанном с основанием для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Он полагает, что вины судьи в отмене решения в этом случае не будет (и это справедливо). "Нет в данном случае и судебной ошибки" *(50), - полагает автор. Возникает вопрос: что же тогда устраняется? Ведь для устранения этого "нечто" существует специальный порядок, именуемый пересмотром решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Вольная или невольная, по вине или без вины, но неправильность существует, и ее следует устранять. И если судебный акт, разрешивший дело по существу, пересматривается по вновь открывшимся обстоятельствам, речь идет именно об устранении судебной ошибки (а не какой-либо неправильности), поскольку в данном случае результат судебной деятельности не соответствовал целям судопроизводства.

И.М. Зайцев обосновывал объективную противоправность ошибок, которые становятся реальностью независимо от того, осознают ли их судьи. Случайность конкретной ошибки не влияет на ее неправомерность. Поскольку закон не устанавливает процессуальной ответственности за ошибки, то нет надобности связывать их с виной должностных лиц *(51). Соглашаясь с подобным подходом, следует отметить, что Г.А. Жилин без достаточных к тому оснований отнес И.М. Зайцева к своим сторонникам, рассматривающим судебную ошибку как разновидность правонарушения, виновного противоправного поведения *(52). Однако в своих работах (монографии, диссертации, статьях) И.М. Зайцев последовательно проводил мысль о том, что судебная ошибка не может отождествляться с правонарушением и виной судьи. В частности, он отмечал, что понятие судебной ошибки включает не только процессуальные правонарушения, но и случаи, когда должностное лицо не предвидело и не могло предвидеть ошибочность своих действий и их последствия *(53). Эта же мысль подтверждается и в ходе анализа И.М. Зайцевым воздействия ошибок на судопроизводство, и при определении видов судебных ошибок.

Определение судебной ошибки, на наш взгляд, должно быть кратким. Перегрузка его качественными характеристиками создает сложность при восприятии, понимании главной сущностной характеристики: судебная ошибка есть недостижение целей судопроизводства, подлежащее устранению. Вместе с тем в неразрывном единстве с понятием судебной ошибки должны определяться и рассматриваться ее признаки, иначе термин "судебная ошибка" рискует быть использованным для обозначения других явлений.

Итак, судебная ошибка - это результат судебной деятельности, не совпадающий с целями гражданского судопроизводства. Ее необходимые признаки: 1) появляется при вынесении итогового судебного акта; 2) предполагаемый характер; 3) констатация и устранение производятся специальным уполномоченным субъектом в специальном порядке; 4) ее доказывание носит специфический характер; 5) не зависит от вины судьи, принявшего итоговый акт.

Рассмотрим названные признаки подробнее.

1) Судебная ошибка появляется тогда, когда судебный акт уже вынесен. Все ошибочные действия, совершенные судом (судьей) до этого момента, не могут считаться судебными ошибками, поскольку не нашли закрепления в итоговом судебном акте и тем самым еще не обнаружили связи с целями судебной деятельности. Кроме того, до завершения разбирательства по делу они могут быть исправлены самим судом (в порядке самоконтроля) или вышестоящим судом (при отмене определений, которые могут обжаловаться отдельно от решения). В связи с этим невозможно согласиться с Б.В. Красильниковым в том, что о судебной ошибке можно говорить лишь с момента, когда наличие ошибки признано в соответствующем процессуальном акте уполномоченной судебной инстанцией. До этого момента, по мнению автора, судебная ошибка имеет место фактически и лишь после официального признания проявляется юридически *(54).

Связывать наличие судебной ошибки с ее официальной константацией соответствующим органом не следует, поскольку судебная ошибка объективно существует, независимо от мнения (и даже от факта наличия) такого органа. Оспаривая утверждение о том, что судебный акт может квалифицироваться в качестве ошибочного лишь компетентным органом, И.М. Зайцев обоснованно указал, что "при таком подходе ошибка должна возникать в момент ее обнаружения соответствующим органом, а не при совершении того или иного акта" *(55). Очевидно, что ошибка существует вне зависимости от того, выявлена она или еще нет; не исключен вариант, что она станет латентной.

Констатация ошибки компетентным органом - безусловно, важный элемент в процессе устранения судебной ошибки. Именно этот орган ошибку предполагаемую констатирует как действительную, имеющую место, определяет способы ее устранения. Но сама ошибка существовала и до проведения всех этих действий, с того момента, как судебный акт был принят и зафиксировал результат ошибочных действий или ошибочных оценок суда. Фиксирование в итоговом судебном акте результата, предположительно не достигшего целей судебной деятельности, - вот момент, с которого можно говорить о наличии судебной ошибки. Судебной ошибки предполагаемой, поскольку предполагаемость является одним из необходимых признаков судебной ошибки.

2) Судебная ошибка имеет предполагаемый характер. Для возбуждения деятельности вышестоящих судов необходима подача жалобы лицом, участвующим в деле (заявления - при первичном пересмотре, осуществляемом судом первой инстанции). Таким образом, заинтересованные лица не просто выражают несогласие с решением суда первой инстанции, но и "сигнализируют" о судебных ошибках. Лица, которым закон предоставляет право подачи жалобы (заявления, представления), не полномочны констатировать судебную ошибку и квалифицировать ее как таковую. Это сделают уполномоченные должностные лица. Но, как справедливо заметил И.М. Зайцев, "нельзя запретить участникам процесса выявлять допущенные нарушения и указывать на них судам" *(56). Лица, подающие жалобу на судебный акт, указывают в ней на допущенные судом ошибки. Но эти ошибки - предполагаемые. Перевести их в разряд действительных может лишь компетентный орган. Но для возникновения проверочной деятельности (при всех прочих условиях) этой самой "предполагаемости" как признака судебной ошибки вполне достаточно. Здесь уместно сравнение: когда истец предъявляет в суд первой инстанции исковое заявление к определенному ответчику, суд еще не может быть убежден в том, что обе стороны в деле - надлежащие. В этот момент и истец, и ответчик - лишь предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения, тем не менее судебная деятельность будет начата, и в процессе судебного разбирательства суду необходимо легитимировать обоих - убедиться, что истец имеет право требовать, а ответчик обязан отвечать по предъявленному требованию. У сторон, таким образом, имеется признак предполагаемости.

Аналогичным образом необходимо рассматривать и признаки судебной ошибки. Деятельность компетентного органа начнется независимо от того, имела ли место судебная ошибка в действительности. Рассматривая жалобу (заявление, представление), компетентный орган осуществляет процесс перевода ошибки из состояния предполагаемой в состояние действительной.

3) Констатация и устранение судебных ошибок производится специально уполномоченным субъектом в специальном порядке. Такими специальными субъектами являются как суд первой инстанции, так и вышестоящие суды. Суд первой инстанции может устранить ошибки таких итоговых постановлений, как заочное решение (ст. 239-242 ГПК РФ), судебный приказ (ст. 129 ГПК РФ), отменить определение об оставлении заявления без рассмотрения (ч. 3 ст. 223, абз. 7 и 8 ст. 222 ГПК РФ). Н.Н. Вопленко отмечал, что констатация, юридическое признание судебной ошибки, относится к компетенции самого субъекта ошибки либо вышестоящего правоприменительного органа (т.е. специальных субъектов); остальные могут лишь способствовать обнаружению и устранению судебной ошибки *(57). И.М. Зайцев, возражая против рассматриваемого признака, указывал, что при таком подходе ошибка должна возникать в момент ее обнаружения соответствующим органом, а не при совершении того или иного акта *(58).

В действительности же оба подхода не являются противоречивыми, если исходить из выделенного нами признака о предполагаемом характере судебной ошибки. Участники процесса могут выявлять факты и указывать на них как на судебные ошибки. Этого предположения для возбуждения проверочной деятельности (цель которой - устранение судебной ошибки) достаточно. Но признать указанный факт именно судебной ошибкой не дано никому, кроме специально уполномоченного субъекта. Для констатации и устранения судебной ошибки предусмотрен специальный порядок - пересмотр судебного акта вышестоящим судом (в определенных случаях - судом первой инстанции).

4) Специфический характер доказывания судебной ошибки, предполагающий ориентир в доказывании на иные цели, иной подход к определению предмета доказывания, его субъектов и к распределению обязанностей по доказыванию. Цель доказывания в судах, пересматривающих судебный акт, - выявление судебной ошибки (или ее отсутствия). В зависимости от достигнутой цели судом осуществляется и выбор полномочий: оставить решение в силе, изменить, отменить и направить дело на новое рассмотрение и др. Субъектами доказательственной деятельности, как и в суде первой инстанции, будут выступать суд и лица, участвующие в деле. Изменения претерпит предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию. Предмет доказывания будет шире, чем в суде первой инстанции, поскольку в зависимости от пределов рассмотрения дела в суде определенной инстанции он может включать исследование дополнительно представленных доказательств, фактов, связанных с отказом в предоставлении таких доказательств, с непривлечением в дело лиц, чьи права затронуты вынесенным решением. Исследованию подвергнутся также протоколы и судебные акты того суда, чье постановление обжаловано. Распределение обязанностей по доказыванию в процессе доказывания судебной ошибки предполагает, что лицо, подавшее жалобу, обосновывает наличие судебной ошибки. Остальные лица, участвующие в деле, могут выбрать варианты действий: присоединиться к доказыванию этой ошибки, заявить о согласии с решением (в том числе и молчанием), представить свои доводы и возражения.

Роль суда при доказывании судебной ошибки существенно изменится. Контролирующая функция потребует, чтобы суд играл активную роль, для чего в законодательстве предусмотрены правила о проверке судебных актов вне зависимости от доводов жалобы и возражений, а также за их пределами. Все процессуальные правила, по которым осуществляется пересмотр судебных актов, установлены для поиска, выявления и устранения судебной ошибки.

5) Судебная ошибка констатируется в качестве таковой независимо от наличия или отсутствия вины конкретного судьи, принявшего пересматриваемый акт. Цель гражданского судопроизводства - защита нарушенных или оспариваемых прав различных субъектов (лиц). Недостижение такой цели является ошибкой, и, так как рассмотрение дела производилось судом, принявшим решение от имени государства, ошибка будет являться судебной. Это ошибка судебной системы, и она должна быть исправлена. То что ее совершил конкретный судья, значения для целей правосудия не имеет, как и не имеют значения в этом контексте причины судебных ошибок. Если ставить констатацию судебной ошибки в зависимость от вины судьи, то необходимо полностью отказаться от сложившегося в юридической науке (и правильного по существу) взгляда на судебную ошибку как на недостижение целей гражданского судопроизводства. Судебная ошибка в этом случае будет иметь место лишь в случае виновных действий судьи. Для всех иных ситуаций, когда решение неправильно, но вины судьи в этом нет, необходимо будет создавать специальную теоретическую конструкцию и термины. При этом необходимо обосновать, почему и в этом случае неправильное решение нужно отменять или корректировать и что в данном случае устраняется, если это нельзя назвать судебной ошибкой. Кроме того, потребуются специальные изыскания на предмет определения вины судьи: ее наличия или отсутствия, формы, влияния на результат. Можно поручиться, что здесь четких рекомендаций выработано быть не может. В связи с изложенным полагаем, что подход к пониманию судебной ошибки через осмысление зависимости ее от вины судьи теоретически и практически несостоятелен.

Подводя итоги сказанному и с учетом выделенных признаков судебной ошибки, можно дать следующее определение: судебная ошибка - результат неправильно разрешенного дела, при котором защита прав субъекта не состоялась, выявляемый и устраняемый специальным субъектом.