Основные понятия мчп

В сфере МЧП встретятся понятия и явления, которые не встречаются больше нигде.

Коллизионная норма.

Во многих странах МЧП называется коллизионное право.

Статья 1224. Право, подлежащее применению к отношениям по наследованию

1. Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

В коллизионной норме только 2 части – объем (отношения, которые регулируются) и привязка (указание на правовую систему, которая подлежит применению). Она может быть гораздо сложнее, например, иметь несколько объемов или привязок, которые применяются альтернативно или последовательно.

Самые распространенные привязки:

1. Личный закон ФЛ lex personalis. Он может быть в 3 видах:

lex patriae (по гражданству) – п 1 ст 1195,

lex domicilii (по месту жительства) – п 1 ст 1224,

смешанный тип – государства, которые применяют обе эти привязки.

2. Личный закон (статус) ЮЛ lex societatis. Может быть в 3 видах:

принцип инкорпорации – там, где устав зарегистрирован, там и ЮЛ (Англия, РФ – ст 1202 п 1),

принцип осёдлости – где управленческий центр ЮЛ, там и ЮЛ (европейские страны),

принцип места осуществления деятельности – (развивающиеся страны). Проблема – если ЮЛ в нескольких странах действует? П 2 ст 1211

Потом появился 4 вид – доктрина контроля – кто осуществляет контроль за деятельностью этого ЮЛ.

3. Закон нахождения вещи lex rei sitae – самая старая привязка. какому закону подчинен собственник, такому и вещь. Но это неудобно – если собственник теперь другому закону подчиняется, что с вещью? Потом решили – где вещь, тот и закон. Для недвижимости действует всегда, для движимости – в большинстве случаев. Ст 1205 п 1, ст 1206 п 1.

4. Закон, избранный сторонами lex voluntatis ст 1210 п 1. Автономия воли сторон. Можно выбрать не только применимое право, но и порядок разрешения споров.

5. Закон места осуществления акта (действия) lex loci actus

А) форма акта определяется законом места его совершения locus regit actum ст 1209 п 1.

Б) закон места заключения сделки lex loci contractus – а если по переписке? А если исполнение в другом месте? Ст 41 конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 22.01.93 (минская).

В) закон места исполнения контракта lex loci solutionis ст 1211 п 4 пп 1

Г) закон места совершения правонарушения lex loci delicti commissi ст 1219 п 1, 2, 3(а до?)

Д) закон места совершения брака lex loci celebrationis ст 156 СК, минская конвенция о правовой помощи.

1.10.12

Е) закон страны продавца lex venditoris – очень часто применяется, т.к речь идет о сделках и нам надо выбрать применимое право. Очень удобно для продавца, но не очень для покупателя. Но приоритет должен быть у продавца, так как на нем большее количество обременений. А у покупателя – только принять и оплатить. Впервые была в Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, то есть к недвижимости не применяется. Но потом наряду с куплей-продажей стали появляться другие сделки и к ним по аналогии стала применяться эта привязка. Поэтому надо понимать, что эта привязка относится ко многим сделкам – применяется закон той стороны, на которой лежит большее обременение. Ст 1211 п 3 ГК. Но к бартеру применить нельзя, так как обе стороны являются и продавцами и покупателями. Если из существа договора вытекает, что большее обременение ложится на покупателя, то применяться будет закон страны покупателя.

6. Закон тесной связи lex causae – самая молодая привязка. слишком большая дискретность и нет никакой предсказуемости. В РФ большинство специалистов были против этой привязки. Но в 3 части ГК она есть и кроме того объявляется главной привязкой, на которой основывается российское законодательство. Ст 1211 п 1 и 2 ГК. Но эта привязка не является безусловной – «если иное».

7. Закон флага lex flagy - особый случай. Отношения связаны с мореплаванием и воздухоплаванием. Каждое судно должно иметь национальность. Внешним ее выражением является флаг, а внутренним – регистрация. Ст 415 КТМ. Существует проблема подставных флагов. Существуют государства, которые за небольшую плату выдают свой флаг суднам. Крупные державы стараются с этим всячески бороться, так как нет контроля за этим судном – безопасность судна, выполнение трудового законодательства и т.д. а раз этого нет, то в конкурентной борьбе такое судно имеет преимущество. Но такая борьба идет не очень успешно.

8. Закон суда lex fori чаще всего относится к процессуальным отношениям, хотя может применяться и в материальных отношениях. Конвенция по вопросам гражданского процесса 1.03.54 ст 14.

Особые коллизии в сфере МЧП

Во-первых, интертемпоральные коллизии – коллизии между 2 нормами, принятыми в разное время.

Во-вторых, ст 1188 ГК.

Выбор применимого права.

Ст 1186 ГК – о каком обычае говорится? Это не значит, что РФ должна признать все обычаи. Речь идет об обычаях, касающихся коллизионных вопросов. Международный коммерческий арбитраж более свободен в выборе применимого права, чем государственный суд. Законодатель принцип тесной связи использует как вспомогательную привязку. В п 3 ст 1186 идет речь о МД по унификации. Если есть материально-правовые нормы, то коллизионные применять не надо. Но в таком договоре должны быть полностью урегулированы этого рода отношения. Но таких договоров нет. Даже если есть такой договор, определить применимое право все равно надо – для отношений, не урегулированных в этом МД. Ст 414 п 1 КТМ – абсурд в конечной его точке. Речь идет о коллизионных обычаях!!!

Автономия воли сторон

Некоторые считают это принципом МЧП, но Бахин не согласен, так как она не распространяется на все МЧП – только к договорным отношениям. Автономию можно применить не только в коммерческих отношениях, но и, например, в семейных, наследственных. Но это исключения – общий принцип – действие в договорных отношениях.

Выбор сторонами права, подлежащего применения к их сделке является самостоятельной сделкой. Есть основная сделка. Дальше заключаем вторую сделку, в которой определяем каким правом будет регулироваться наша первая и основная сделка. Они могут не совпадать во времени. Они могут содержаться в разных документах. Они направлены на разное – одна на хозяйственную сферу, а вторая (хоть и тесно связана с первой) – на определение права. Возникает вопрос – каким правом будет регулироваться вторая сделка? Появляется третья сделка – юрисдикционная. Мы указываем, что все споры из этой сделки будут решаться в таком-то суде. Является ли эта сделка самостоятельной? Бахин считает, что да. Она тоже может быть в другом времени. У нее самостоятельные основания для признания недействительности. Предмет у нее самостоятельный. Влияет ли выбор применимого права на выбор юрисдикции – нет! Влияет ли выбор юрисдикции на выбор применимого права – мы придем в суд, и суд выберет право по коллизионным нормам, так что опосредованно выбор юрисдикции влияет на выбор применимого права.

Ст 1210 ГК выбирать можно до момента обращения в суд – дальше суд будет сам выбирать право. Можно ли альтернативно указать применимое право? Нельзя, так как 2 правовые системы будут противоречить друг другу. Суд скажет, что выбор сторонами не осуществлен. Что делать, если страна, право которой выбрано, прекратило свое существование (СССР)? Стороны-то в этом не виноваты. Применять право правопреемника нельзя – их может быть больше 1. Стороны должны (имеют возможность) произвести перевыбор применимого права (правом правопреемников они не связаны в своем выборе).

Что делать, если стороны выбирают право непризнанного государства? Чаще всего речь идет об отношениях ФЛ – выдача документов непризнанным государством. Проблема сложная. С одной стороны – суверенитет государства. Если мы заявляем, что государство не признаем, то как можем признать его право? С другой стороны ФЛ не виноваты в том, что они родились в непризнанном государстве. Обычно они пытаются обзавестись паспортом хотя бы одной другой страны. Но это создает ситуацию правовой неопределенности. Бахин: не имеем права нарушать права ФЛ в связи с тем, что государство не признано.

Надо либо прямо указать на применимое право, либо вытекать из условий – ссылки в договоре на нормы, либо в суде ссылаются на одно и то же право.

Ситуация: Право в момент заключения договора мы не выбрали, а потом спохватились и выбрали. Выбранное право имеет обратную силу, то есть распространяется на предыдущие отношения (тот же договор).

Стороны могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Что такое часть договора? Это нигде не определено. Толковать можно по-разному, можно даже до абсурда дойти.

Ситуация: покупатель приобретает бьющийся товар. Продавец упаковывает его сеном и соломой. Товар подъезжает к границе, а там его не пускают – нельзя так упаковывать (жучки-паучки). Срок поставки прошел. Спор. Кто виноват? Надо было предупредить о таких правилах или продавец сам должен был узнать. Вина продавца, так как обязанность упаковки на нем лежит. Покупатель должен предупредить о типе транспорта, которым будет перевозиться товар. Но предупреждать о правилах таможни покупатель не должен, если продавец знает куда вести товар (конечный пункт). Если конечный пункт (страна) нам не известна, то ответственность снимается. Если 2 варианта и разные правила – надо узнать, как именно упаковывать.

Могут ли стороны договора, избрав вначале право одного государства, выбрать потом право другого государства, то есть произвести перевыбор? Законодательство РФ ответа не дает. С практической точки зрения это может порождать неразрешимые коллизии. Хотя формально – что не запрещено, разрешено. Но лучше так не делать.

Полная автономия воли сторон. Ситуация: Россия и Турция. Исполнение в РФ, но выбрали право Турции. Будем применять право Турции, но если есть императивная норма РФ, то ее тоже будем применять. Не говориться о каких императивных нормах говорится – регулярные или суперимперативные (нормы обязательного применения). Видимо и те, и другие.

Некоторые страны устанавливают ограничения автономии воли – применимое право должно быть каким-то образом связано со сделкой.

Ст 414 КТМ п 2 регулирование сходно с ГК, но пределы ответственности перевозчика иные. Стороны могут избрать любое право, но это не может повлечь устранение или уменьшение ответственности за вред пассажиру или грузу.

Ст 161 СК п 2 можно сказать даже шире – взаиморасчет между супругами. Но только если нет общего гражданства или совместного места жительства (настоящего или последнего).

Закон «О международном коммерческом арбитраже» 7.07.93 № 5338-1 ст 28 третейский суд применяет право, выбранное сторонами. Если право не выбрано, суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Обычно это право страны суда.

Квалификация правовых понятий

Приходится сталкиваться с ситуациями, когда понятия в разных правовых системах различаются. Возникает первичная и вторичная квалификации. Первичная квалификация – выбираем применимое право. Применяем только нормы и понятия РФ. Потом пришли к выводу, что надо применять право США. Дальше все понятия определяются только понятия американского права. Ст 1187 ГК.

Ст 1191 ГК трижды повторена в российском законодательстве. Берем правовую норму. Если ответа не находим – обращаемся к официальному толкованию, к практике применения, доктрине в иностранном государстве. Суд может обратиться за разъяснением в Минюст, иные компетентные органы и организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов. Минюст, конечно, спит и видит, когда мы к нему за разъяснением придем. Что такое компетентные органы и организации? Компетентные. То есть полномочия должны быть специально предоставлены. Но таких нет. Не удачное слово. Может научные? Может, ограничений нет. И, ура, дошли до экспертов. Эксперты по необходимому праву. Ну и переводчика к нему в придачу.

3.10.12

Конвенции 1968 об информации относительно иностранного законодательства. Она не очень применяется. Обратиться за разъяснением иностранного законодательства может только суд и только в отношение уже начавшегося дела. Частные лица обратиться за разъяснением не могут. Конвенция этого не предусматривает. РФ присоединилась к этой конвенции. Потом к ней был дополнительный проток, который допускает разъяснение ФЛ, но РФ к нему не присоединилась. Кроме того есть двусторонние договоры. Постепенно их становится больше.

Возникает проблема в связи со вступлением в ВТО. Там есть положение о том, что надо ответить на вопрос о законодательстве. Но у нас нет общей базы законодательства. Но исполнять-то надо. Значит надо кучу денег потратить. С имеющимися правовыми базами надо поаккуратнее – много ошибок и отстают.

По абз 2 п 2 ст 1191 – «могут»! А дальше «по требованиям» «может быть». Возникает вопрос – суд освобождается от обязанности? Или он сам тоже должен выяснять смысл этих норм? Бахин: никто с суда ответственности не снимает.

Ч 3 ст 1191 – за упокой =) это ж какая норма должна быть, если мы столько сил выкинули и ничего не установили. Если суд перешел к российскому праву, то это можно оспаривать со ссылкой на то, что суд не выполнил требования пунктов 1 и 2.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Богуславский: коллизионная норма вместе с нормой другого государства, к которой отсулается – единая норма. Бахин: отсылать может не к конкретной норме, так что не совсем правилбно.

Если право одного государства отсылает к праву другого государства, а оно – обратно, то это – обратная отсылка.

Дело Фарго: Фарго – незаконнорожденный баварский подданный. Уехал во Францию, но гражданство не сменил. Там он разбогател и умер. Наследство. Во Французском законодательстве – наследство по гражданству. В Баварском законодательстве – по последнему месту жительству. Замкнутый круг. Франция сказала – мы отсылали к баварскому законодательству, они не захотели, значит, по французскому закону решаем.

Законодательство состоит из коллизионных и материальных норм. Если коллизионная норма отсылает ко всему праву, то получается, что коллизионную норму другой страны тоже надо применять, а значит, обратная отсылка – замкнутый круг. Если же отсылка только к материальному праву, то никакого замкнутого круга нет и обратных отсылок не признаем.

Ст 1190 по общему правилу РФ не признает обратных отсылок. Исключение – обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву правовое положение ФЛ – то есть чтобы ФЛ не бегал от одного государства к другому.

Закон о международном коммерческом арбитраже ст 28 – обратная отсылка не принимается.

Отсылка к праву третьего государства: «А» отсылает к «В», а оно к «С» и так может быть бесконечно. Если мы признаем обратную отсылку, то признаем и отсылку к 3 государству. Если нет, то нет.

Обход закона в МЧП.

Возможен только в МЧП. Это давняя проблема. Впервые начался в семейном праве, когда в государстве одного из супругов по каким-то причинам брак не регистрировался, тогда они ехали в другое государство. Еще чаще встречались ситуации с разводом. Правда возникает вопрос – если мы там расторгли, то это не значит, что здесь это признали. В последнее время – смена пола. У нас запрещено. Едут в другое государство, а потом хотят у нас документы поменять. А РФ говорит – где пол меняли, там и документы меняйте. С какого момента менять документы и какие документы? Ну допустим с момента смены пола. Но что случилось с тем человеком? А с его обязательствами? А если они с полом связаны (мамочка или папочка)?

В ряде стран установлен прямой запрет на обход закона. ГК Аргентины – признает такие договоры ничтожными. ГК Португалии – запрещено. Чтобы констатировать, что имел место обход закона надо выяснить: изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому оно должно быть подчинено и 2 совершено ли данное действие сознательно, то есть искусственно избирается благоприятный закон.

Последствия: в ряде стран такие действия признаются ничтожными. В других государствах закон молчит, но судебная практика пошла по признанию таких действий недействительными. В некоторых странах более либерально – стороны призывают к возврату обойденного закона, то есть действия не признаются ничтожными. Самая сложная ситуация в РФ. Некоторые думают, что в РФ обход закона разрешен. Бахин: см ст 10 ГК злоупотребление правом запрещено, а обход закона как раз и есть злоупотребление правом.

Императивные нормы

Ст 1192 очень не нравится Бахину. Она позаимствована из западно-европейского права. В западной литературе такие нормы называются сверхимперативные нормы. У нас такого термина нет, но должны же мы их как-то называть, так как речь идет только о части императивных норм. А значит, надо сделать вывод о том, что есть простые императивные нормы и сверхимперативные. Кто и когда будет определять, что данная норма имеет особое значение для обеспечения прав? Не получится ли так, что мы узнаем об этом только в суде. То есть отсутствие предсказуемости. Так быть не должно! Плох тот юрист, который не докажет, что данная норма имеет особое значение для защиты прав. Это же колоссальный массив норм!

П 2 ст 1192 речь идет о тех же суперимперативных нормах только иностранного законодательства. Правда почему-то используется другой прием для их описания. Опять кто, как и когда будет определять тесную связь? А еще нет обязанности их применять – можно применять, а можно и нет. А для нашего – обязательно применять.

Ст 1210 п 5 о каких именно императивных нормах идет речь? Если не указано, значит о любых. Но возможны недоразумения.

Оговорка о публичном порядке

Самое сложное понятие в МЧП. Взялись мы применять иностранное право. А может быть такое, что какая-то норма в нем совершенно не стыкуется с российским правом? Конечно, может.

Ст 1193 не путать с оговоркой к международному договору (только для договора)!!! Оговорка о публичном порядке – всему миру.

Ст 1193 – законодатель создает правило, а потом говорит, что этим правилом надо пользоваться только в исключительных случаях – когда применение нормы приводит к противоречию правилам РФ. Если приходит мусульманка – 3я жена и просит содержание на ребенка, то такое содержание надо установить. Она не спрашивает о браке, а установление содержания для ребенка не противоречит российскому закону. Речь в этой статье идет не только о нормах, а о правопорядке в целом. Даже нормы морали и нравственности могут учитываться. В каких случаях возможна ссылка на публичный правопорядок?

1. в случае применения иностранного права.

2. при признании и исполнении иностранных судебных решений (п 7 ч 1 ст 244 АПК). Речь идет не только о судебных решениях, но и о решениях международного коммерческого арбитража (№ 5338-1 07.07.1993 ст 36)

3. исполнение иностранных судебных поручений

Взаимность в МЧП

Ты мне, я тебе; око за око, зуб за зуб. Можно понимать в широком смысле – признание тех прав которые возникли на основе иностранного права. В узком смысле – взаимное предоставление определенного режима или иных прав иностранным ФЛ/ЮЛ. Путаница – чаще всего мы имеем дело с бездоговорной взаимностью, когда государство устанавливает, что те или иные действия я буду проводить только на основе взаимности. При этом оно совершенно не интересуется, что там у другого государства. А может быть договорная взаимность – 2 государства договариваются, что будут что-то делать на основе взаимности.

Бытует мнение, что существует принцип взаимности в МП. Это не так. Российский законодатель, используя термин «взаимность», все время путается, поэтому понять, что это нельзя и провести зависимость тоже нельзя. В ряде случаев в российском законодательстве устанавливается взаимность или ее отсутствие, но ссылается всегда почему-то только на ГК ст 1189 (хотя она об отсутствии взаимности). Эта статья касается узкого вопроса – будем или нет применять иностранное право. Важное правило в п 2 ст 1189 – часто говорят, что это презумпция взаимности, пока не доказано иное.

5.10.12

Взаимность может быть положительной (я что-то предоставляю ФЛ/ЮЛ другого государства взамен на аналогичные действия этого государства) и отрицательной (я лишаю каких-то привилегий в ответ на действия другого государства – ответная реакция или реторсия).

Ст 1194 реторсии – вводить реторсии полномочно правительство. Как это соотносится со статьей конституции о том, что ограничения могут вводиться только законом или МД? Некоторые говорят, что возможность установлена законом, а правительство только реализует ее. Но тогда теряется смысл реторсий. Это ответные действия, они должны быть быстрыми. Если это делать законом, то получиться очень долго. Реторсии предусмотрены также ГПК (ст 398) и АПК (ст 254) – только в отношение процессуальных прав и вводятся правительством. И в том и в другом случае идет речь об иностранных лицах – и ФЛ, и ЮЛ.

Содержание понятия взаимность.

Взаимность может быть договорная и бездоговорная. Чаще это бездоговорная. Но может быть и договорная. Например в конвенциях указывается – такие-то действия на условиях взаимности.

Материальная взаимность – предоставление того же объема прав, какое они имеют в своем государстве. Это очень редко. Обычно в бывших колониях.

Формальная взаимность – предоставление того же объема прав, которые имеют свои граждане. Она чаще. Это предоставление национального режима.

Что же такое взаимность? Этот вопрос стоит особенно остро в связи с исполнением решений иностранных судов. В РФ иностранные судебные решения признаются только при наличии МД, в котором это специально оговорено. К сожалению, таких договоров у РФ очень мало. Это создает очень неблагоприятную ситуацию для участников оборота. Чтобы преодолеть это некоторые говорят, что МД не обязателен – достаточно принципа взаимности.

Бахин не согласен. Взаимность вообще не является принципом. Если исходить из того, что существует принцип взаимности, то государству нет смысла оговаривать это отдельно. Наличие всех оговорок о взаимности как раз говорит об отсутствии этого принципа в МП. В каких случаях и на каких условиях применяется взаимность? Никакой принцип этого установить не может. Это может быть установлено только законом или МД. К сожалению, путаницу в этот вопрос вносят высшие суды – то говорят, что принцип есть, то говорят, что его нет.

В проекте АПК была записана взаимность. После прохождения через ГД взаимность исчезла. Это напрямую говорит об отсутствии взаимности. Если мы говорим, что существует правовая норма о взаимности, значит, государство, которое не исполняет этого, может быть привлечено к ответственности. Но таких случаев нет. Никаких оснований для того, чтобы сказать, что взаимность есть – нет.

Правовой режим и его виды.

Это совокупоность прав и обязанностей, которые имеют ФЛ/ЮЛ в соответствующем государстве. Правовой режим может быть установлен только специальными актами, посвященными иностранцам. Это могут юыть также общие акты, в которых отдельные положения посвящены правам иностранных лиц. Также это могут быть акты, которые в равной мере распространяются как на граждан, так и на иностранцев. Каждое государство само устанавливает статус иностранцев. Поэтому не смотря на одни и те же термины, объем может отличатся в разных государствах.

Выработаны типовые объемы и режимы:

• Национальный. Ст 62 Конституции РФ. Исключения есть и их не мало. Ст 4 ФЗ о правовом положении иностранных граждан в РФ 22.07.02. Национальный режим может быть установлен и МД – ст 2 парижской конвенции по охране промышленной собственности 20.03.1883. МД может быть не только многосторонним, но и двусторонним – ст 1 договора между РФ и Кыргызстан о правовой помощи 14.09.1992 (личные и имущественные права, отдельно оговорка для ФЛ и ЮЛ).

• Режим наибольшего благоприятствования (РНБ). Государство А и государство Б заключают договор и устанавливают в нем РНБ. На территории А гражданам Б будет принадлежать не меньше прав, чем уже принадлежит гражданам третьего государства (самый большой из уже имеющихся, за исключением национального режима). Если объем прав третьего государства увеличится, то для Б тоже объем увеличится автоматически. Обычно устанавливаются изъятия – не распространяется специальный режим для приграничных стран, режим для стран таможенного и иного союза. Соглашение РФ и Австрией о торговле и экономическом сотрудничестве 8.11.93. некоторые считают, что это не режим, так как мы не перечисляем конкретные права. Но тогда и национальный режим тоже не режим, так как там мы тоже не перечисляем конкретные права. Так что это на пустом месте дискуссия.

• Специальный. Все что будет оговариваться с приграничными странами, таможенными и экономическими союзами. Нет общего норматива, какие общие права и привилегии мы должны установить. С каждым государством или группой будем устанавливать отдельно.

• Преференциальный. Предоставляются на особых основаниях. Чаще всего предоставляются самым слабо развитым странам. Соглашение о правилах определения происхождения товаров развивающихся стран при предоставлении тарифных преференций в рамках общей системы преференций 12.04.1996.

• Режим справедливого и равного обращения. Только для инвестиций. Инвестору должен быть предоставлен такой режим. Проблема в том, что нигде законодательно не определено что это за режим. Общепринятого наполнения этого понятия нет. Справедливость вообще не правовое понятие. Либо по праву, либо по справедливости.

Не может быть одновременно предоставлено 2 режима. Ст 62 Конституции подразумевает личные, имущественные и неимущественные права. Отдельно оговариваются инвестиционные режимы – он Конституцией не оговаривается и кроме того в Конституции есть оговорка «если иное не установлено ФЗ и МД».