Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Лекции 2012 (Бахин) .docx
Скачиваний:
33
Добавлен:
15.04.2015
Размер:
191.45 Кб
Скачать

Источники мчп

Это форма, в которой существуют нормы той или иной системы права. Они делятся на 2 группы: международные и национальные.

Международные: международный договор, международный обычай, решение международной организации (хотя последний спорный).

Национальные: закон, прецедент, обычай.

Сфера МЧП настолько сложная, что регулирующим воздействием могут обладать такие акты, которые не совсем источники в других областях. Это элементы – регуляторы. Например, принципы УНИДРУА – регулятор, но не право.

Международный договор

Очень распространенный и важный источник МЧП. Это прежде всего договоры, которые специально заключены государствами для регулирования международных частных отношений. Так как есть и договоры, которые только затрагивают МЧО. С точки зрения количества участников – это может быть:

Универсальный – могут присоединиться любые государства

Региональные и субрегиональные – по местоположению

Двусторонние – только для 2 стран.

Главный вопрос – о соотношении договоров.

Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 11.04.80 (Венская конвенция). Почему ООН? Потому, что была разработана под эгидой ООН. Смотри статус конвенции на сайте ООН (в порядке английского алфавита). Буквы в скобках – оговорки.

Унификация МЧП

Это введение государствами единого или сходного (это гармонизация) правового регулирования для отношений какого-либо рода. Создано несколько международных организаций, которые поставили перед собой задачу сближения МЧП.

1893 создана Гаагская конференция по МЧП – это международная организация. В 1950 году был принят устав и она стала организацией. Она приняла, конечно, кучу всяких конвенций. Ну например, конвенция отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 5.10.61. это конвенция об апостиле. Апостиль – штамп (квадратный). Кто заверяет, в каком качестве, когда, реестр, печать и подпись. Апостиль должен быть прикреплен так, чтобы разъединить листы документа было невозможно. Сейчас придумали электронный апостиль. Пока в разработке.

1925-1926 Международный институт унификации частного права (УНИДРУА) – занимался унификацией материального права. Первая идея – создать единый закон по купле-продаже. Очень интересно велась разработка этого закона. Встал вопрос – как инкорпорироавть в национальные системы. Придумали – международный договор, а к нему приложен проект закона. Вот и получилось бы, что у всех, кто присоединился один и тот же закон. Потом решили этот закон поделить на 2 части – 1 о купле-продаже, 2 о заключении единообразных договоров о купле-продаже.

Потом была Вторая Мировая война. Поэтому результат был получен только в 1964 году, когда этот институт предложил конвенцию и 2 проекта закона. Но присоединились всего 12 к одной и 7 к другой.

Почему? 1) единообразные законы – очень сложные. Это предназначено для высококлассных специалистов, а куплю-продажу и простые граждане совершают. 2) все положения закона носили императивный характер. Но это же не возможно. Купля-продажа может быть в совершенно разных формах. 3) социалистические страны вообще обиделись, что их не позвали в разработку.

В общем все разделились. Одни говорили, что такую конвенцию вообще разработать невозможно. Надо что-то другое. Другие говорили, что можно, но для этого надо создать новую организацию, в которую будут входить все, и она будет заниматься только торговлей.

Позже создали комиссию ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В рамках ООН многие органы самостоятельны. У этой комиссии встал вопрос – чем конкретно они будут заниматься, что такое право международной торговли. Решили, что сама купля-продажа, подсчеты по купле-продаже, морская торговля, споры, вытекающие из купли-продажи. Была разработана 1950 конвенция (за 10 лет до создания комиссии) и эта комиссия стала курировать эту конвенцию.

Гениальность комиссии даже не в этом. Они разослали эту конвенцию по всем государствам, собрали все замечания и отредактировали. Из 2 конвенций сделали 1 и законы впихнули в конвенцию. Миру была представлена конвенция ООН о международной торговле по купле-продаже. Все нормы в ней диспозитивные. И сначала этого побоялись, но это зря. Конвенция прекрасно работает. К ней присоединились около 80 государств. Сфера ее применения гораздо шире, чем количество ее участников, за счет лиц, находящихся на территории государств, не присоединившихся к конвенции. Это договор №1 в международной торговле.

1994 УНИДРУА предложил государствам документ «принципы международных коммерческих договоров (контрактов)» - принципы УНИДРУА. 2004 – 2 редакция. 2010 – 3 редакция. Сегодня, когда ссылаемся на принципы, надо указывать на номер редакции.

Этот документ попадает в категорию регуляторов. В самом тексте написано, что это не международный договор. А что это? Ответа нет. Одни говорят, что это обычай. Другие – что это комментарий к той конвенции про куплю-продажу. И еще много мнений. Бахин: это полуправо или субправо. Пока это просто принципы – это не право. Но как только мы в договоре прописываем, что наши отношения регулируются принципами УНИДРУА, то для нас это становится правом. Козлихин поржал =)))

В чем главная особенность этих принципов? Очень интересная нумерация статей – глава. раздел. номер статьи – ст 6.2.8. Потом за каждой статьей идет комментарий, а в некоторых еще и примеры. Такая структура нормативного материала непривычна. Возникает вопрос – является ли статья и комментарий единым целым или можно выкинуть что-то? Статью точно можно выкинуть, но что происходит с комментарием? Его выкинуть нельзя. Вдруг там термин разъясняется?

УНИДРУА использует английский и французский. Аутентичность в контракте (на русском и немецком) – они совпадают. В публичном праве – это официальные тексты. В России есть только авторский перевод (Комаров А.С.). Потом УНИДРУА сказал, что ему перевод нравится и признал этот перевод официальным. Круто! Как это произошло без участия РФ? И что теперь надо у переводчика спрашивать, можем ли мы пользоваться этим переводом?

Как соотносятся принципы УНИДРУА с национальным законодательством и международными актами? Что делать если противоречат? В самих принципах сказано, что они уступают и тем, и другим.

Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Многие договоры были заключены до ее появления. Но она взяла под эгиду все эти конвенции, кроме той, что под эгидой ЮНЕСКО.

Международная организация труда (МОТ). Самая результативная в плане разработки конвенций – 119! Они все разные – есть популярные, есть не очень. Конвенция о запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда 17.06.99.

РЕГИОНАЛЬНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ:

Содружество независимых государств (СНГ). Огромное количество соглашений. Беда в том, что многие только на бумаге.

Соглашение о порядке перевода денежных средств гражданам по социально значимым неторговым платежам 9.09.94

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 22.01.93 (Минская). Если есть двусторонние договоры, то они имеют преимущество перед конвенцией. Потом была Кишеневская, но к ней присоединились не все. И теперь получается, что кишеневцы между собой, минские – между собой. А между этими группами – минская.

Европейский Союз (ЕС). Единое правовое пространство. Сначала были договоры – Брюссельская конвенция о разграничении юрисдикции и признании решений иностранных судов 1968. И конвенция о праве, применимом к обязательствам. Потом решили, что лучше договоров – регламенты и директивы. Это тяжело, так как допускаем во внутренние отношения, а эти документы могут приниматься не единогласно. Появился регламент Рим-1, потом Рим-2.

Двусторонние договоры по МЧП

Заключаются по любым проблемам МЧП – коммерческое, торговое, инвестиционное, интеллектуальная собственность и т.д.

На первом месте идут торговые договоры. Называться может по-разному. Имеет значение родовое понятие. РФ – со 170 государствами. Такие договоры пишутся не под копирку.

На втором месте идут договоры о правовой помощи. В общем они типовые. У РФ почти со всеми государствами СНГ и странами Балтии, бывшими социалистическими странами, включая Албанию и Йемен. За этими пределами у РФ договоров о правовой помощи мало. Это не очень хорошо – встает вопрос о признании и исполнении решений иностранных судов в государствах, где таких договоров нет. Есть принцип взаимности. Но с ним надо поаккуратнее. Бахин его не любит.

Договоры об избежании двойного налогообложения. Например, ИП в другой стране имеет бизнес – в родной стране по резиденству платит, а в другой – по месту получения дохода. У РФ регулярно появляются все новые и новые договоры такого типа. Это один из самых сложных международных договоров. Они очень специфичны в плане введения в действие. Механизм – зачет уплаченных налогов.

Ну и на четвертом мете, хоть и не по значимости, договоры о защите и поощрении иностранных инвесторов. Государство, желающее привлечь иностранные инвестиции, говорит в этом договоре какие гарантии оно предоставит иностранным инвесторам. Чем больше государство заинтересовано в привлечении иностранных инвесторов, тем больше будет у него таких договоров. Они не являются идентичными.

Международный обычай

Неписанное право, путем многократного повторения определенных отношений. Существует механизм, который признается правом. Почему обычай набирает свою силу? Потому что создание писанного права это очень трудоемко, да и велик риск того, что стороны не смогут договориться, а время идет и регулирование необходимо. Вот на этом обычай и держится. Очень быстро – удобно. Пользование – неудобно. Надо выяснить какое правило установлено и признается ли оно обычаем. Государства стремятся к кодификации международных обычаев. Есть даже организации, которые пытаются это претворить в жизнь.

В международной практике используется термин «международный торговый обычай». Как он соотносится с «обычаем делового оборота»? Абова (цивилист) считает, что это одно и то же. Бахин не согласен. Встречается термин «торговый обычай». Тоже непонятно как все это соотносится.

29.09.12

Международная торговая палата (МТП)

Это самая известная неправительственная организация, которая занимается кодификацией обычаев. Сложность пользования обычаем – установить правило обычая и доказать, что оно действительно есть. Найден выход – кодификация обычаев. И вот МТП этим и занимается и весьма плодотворно. Самый известный ее документ – ИНКОТЕРМС. Впервые этот документ был разработан в 1936 году. С того времени он выдержал несколько редакций, а именно 6. В этом документе рассматривается вопрос о том, как распределяются обязанности между продавцом и покупателем по доставке товара. Варианты разные и они подробно расписаны в этом документе. Если соглашаемся на один из них, то включаем весь раздел об этом виде отношений.

Какова же природа ИНКОТЕРМС? Она трансформировалась. Поначалу были просто собраны обычаи и записаны на бумаги. Но потом МТП решила усовершенствовать то, что есть. Вот с этого момента это перестало быть обычаем и стало субправом.

Ситуация: зафиксировали в договоре вариант отношений. Но что мы имели в виду? То, что написано в ИНКОТЕРМС или на то, что сегодня реально существует (обычай-то жив, он меняется)? Можно сказать, если не указано в договоре ИНКОТЕРМС, то применяем то что в жизни.

Каждый документ МТП имеет порядковый номер, чтобы редакции никто не путал.

Торговые термины

Ст 1211 ГК п 6 за торговым термином скрывается торговый обычай. Если употребляем торговый термин, значит, применяем торговый обычай.

Европейская экономическая комиссия ООН – один из органов ООН. Активно работает – кодифицирует МЧП, а именно – ж/д перевозки, частично автомобильные перевозки, общие условия разных перевозок (например, семенного картофеля). Эти общие условия тоже имеют природу субправового документа. Это очень удобно, можем взять за основу, а что не нравится – поменять.

Отсутствие кодификации создает сложности. Бахин хочет выпустить кодификацию торговых обычаев.

Суд применяет обычай, если:

  • Это обусловлено договором (контракт), из которого возник спор.

  • К обычаю отсылает норма права, подлежащая применению.

  • Применение обычая основано на положениях международного договора, действующего между государствами, к которым принадлежат стороны в споре.

  • В нормах права, подлежащего применению, нет необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характера элемента (условия), относящегося к спору.

Решения международных организаций

Зависит от того, что это за организация – международная, межгосударственная. На что она уполномочена государствами – должны быть переданы полномочия по созданию норм права. Сама формулировка решений.

Генеральная Ассамблея ООН уже несколько раз выходила за пределы своих полномочий. 1946 год – закончил свое действие Нюрнбергский процесс. ГА ООН приняла решение о подтверждении обычаев решения этого процесса. Оно не может носить рекомендательный характер. Потом еще решение приняли, в котором было написано, что резолюция обязательна – все государства были не против. То есть произошло молчаливое дополнение устава ООН. С этого момента стало можно принимать обязательные решения.

Большинство решений, конечно, носят рекомендательный характер. Кого обязывает решение ООН? Только государства-члены или ЮЛ и ФЛ? Только для государств. А вот государство должно ретранслировать это решение подведомственным ему частным лицам.

Могут ли создавать юридически обязательные решения неправительственные организации? Могут. По факту. Это редкий случай. Например, линейные конференции. Они вроде как не обязательны, но обойти их и без них пустить пароход по маршруту нельзя. Сейчас идем еще дальше. Даже национальные организации принимают обязательные решения, хотя полномочий им никто не давал – сами взяли.

Международные интеграционные объединения – государства решили создать единое экономическое и правовое пространство. Там органам передали полномочия на принятие юридически обязательных решений. Возникает вопрос – не надо ли будет регулировать отношения между интеграционными объединениями? Как соотносятся международное право и право интеграционного объединения?

Национальное законодательство

В некоторых государствах МЧП кодифицировано в виде специального закона или кодекса об МЧП. Одни государства обособляют это законодательство. У других МЧП разбросано по всему законодательству (и РФ тут), что неудобно и порождает коллизии.

Нормы МЧП могут быть дислоцированы в актах разного уровня – Конституция, кодексы и основы, законы и подзаконные акты.

Конституция

П 4 ст 15 общепризнанные принципы и нормы МП и МД являются составной частью ее правовой системы. Если МД установлены иные правила чем предусмотренные законом, то применяются правила МД.

Правовая система упомянута в Конституции только в этом пункте. Больше ничего не сказано. Этот термин носит сугубо доктринальный характер. Никаких последствий его использования в Конституции нет. Куда потерялся обычай? Куда потерялись решения международных организаций? Куда потерялись решения международных судебных организаций? И как все это соотносится? Если это не упомянуто в Конституции, это не значит, что все это не входит. Норма мертворожденная. Еще вопрос – что такое общепризнанные принципы и нормы?

О каком МД идет речь во втором предложении? Межправительственном, межгосударственном, межведомтсвенном? Межведомственный договор у нас что выше закона? В законе о МД подредактировали эту норму.

Кроме того не определено о каких законах идет речь. Есть мнение, что Конституция говорит только о федеральных законах. Но это не верно. Говорится о законах в целом. Но о Конституции нет ни слова. Над Конституцией МД высшей силы не имеют. Конституция – это закон, основной закон, но у него есть специальный термин, а так как он не использован в этой статье, Конституция имеет приоритет.

Большое значение имеет глава 2 Конституции – о правах человека и гражданина. Смотрим, кому адресовано право – каждому или только гражданину. Проблема со ст 33 – получается, что иностранцы не могут обращаться в наши органы, но это глупость, норма не соответствует действительности. Еще ч 1 ст 61 – ни один гражданин не может быть выслан с территории РФ. Проблема с выдачей преступников. Многие государства присоединились к статуту МУС. РФ не присоединилась и не должна, так как в этом статуте указано на допустимость выдачи. Ч 2 ст 61 РФ гарантирует защиту своим гражданам за границей. А ЮЛ? По идее да, но надо бы дописать. И ч 2 ст 62 иностранцы и апатриды обладают правами и несут обязанности наравне с гражданами, кроме случаев, установленных законом и МД.

Ст 7 ГК п 2 может ли МД применяться к отношениям ФЛ и ЮЛ непосредственно? Некоторые считают, что нет, так как МД для этого не предназначены. Бахин не согласен. Если нормы МД являются самоисполнимыми, то есть могут исполняться без принятия национального акта, МД может применяться непосредственно. Но бывают МД, адресованные именно государству, и применять его непосредственно невозможно. Проблема в том, что не всегда очевидно, является ли норма самоисполнимой. И кто это будет решать?

Кодексы и основы

Большое значение имеют

ГК – раздел № 6, неудачное название. Этим ведь не исчерпываются нормы МЧП.

СК – раздел об отношениях с иностранцами и апатридами.

ГПК,

АПК,

КТМ – раздел о применимом праве.

Основы законодательства о нотариате – определены нотариальные действия, которые могут совершаться консулами, урегулирован прием нотариусом документов, составленных за границей.

Консульский устав РФ – определение функций и задач консулов.

ТК – ст 1 ТК цели – все для граждан. Ст 11 п 4 – распространяется и на иностранцев. Кто ж так разбрасывает?!

ВоздК – ст 63, глава 11, ст 127, ст 56 – может ли член экипажа РФ иметь двойное гражданство или 2 гражданства.

ЖК – ст 4 п 2

ТамК

НК

Законы

ФЗ 15.07.95 № 101-ФЗ

ФЗ 4.01.99 № 4-ФЗ

ФЗ 31.05.02 № 62-ФЗ

ФЗ 15.08.96 № 114-ФЗ

ФЗ 25.07. 02 № 115-ФЗ

ФЗ 8.12.03 № 164-ФЗ

ФЗ 9.07.99 № 160-ФЗ

ФЗ 30.12.95 № 225-ФЗ

7.07.93 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» - по сути это процессуальный кодекс. Имеет большую силу, чем обычный ФЗ.

Прецедент

Это решение, которое выносится по конкретному делу, основания по которому являются обязательным для других судов.

По отношению к прецеденты страны можно разделить:

  1. Страны общего права. Никогда не стоит проблема заполнения пробелов. У них общее право как данность. Право ближе к неписанному, чем данному государством. Прецедент позволяет учесть особенности данного дела. Англия, США, часть Канады, их бывшие колонии. Идет процесс взаимовлияния англо-саксонского права на континентальное и наоборот. Есть мнение, что они движутся друг к другу и в итоге сольются в одно. Но это нельзя понимать как прямолинейное движение. О слиянии говорить еще рано. В США есть ряд особенностей. Основные вопросы ГП подлежат компетенции штатов, которые имеют свою систему законодательства, не входящую в федеральную систему. Во-вторых, суда США более свободны в отношение прецедентов они не чувствуют себя сильно подвластными вышестоящим судам. Активно развивается статутное право. Многие говорят даже о смешанной системе – и прецедентное, и статутное право.

  2. Страны различных правовых систем, где прецедент официально признан как источник права, но его использование связано с определенными условиями. Франция, Италия, Испания, некоторые государства Латинской Америки, Швеция, Швейцария. Особняком в этой группе стоит Индия. Они хотели бы вернуться к своему праву.

  3. Не относят прецедент к источникам права. Большинство романо-германских стран, в том числе РФ.

Тут вы можете оставить комментарий к выбранному абзацу или сообщить об ошибке.

Оставленные комментарии видны всем.