Постановлениепленума верховного суда рф от 21 декабря 2010 г. N 28: ожидания и действительность е.А. Зайцева

Зайцева Елена Александровна - доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса Волгоградской академии МВД России.

Аннотация: в статье показана значимость Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 28 для формирования единообразной практики назначения и производства судебных экспертиз по уголовным делам, раскрываются проблемы нормативной регламентации использования специальных познаний в современных условиях; ведется дискуссия по этим вопросам с профессором В.М. Быковым.

Ключевые слова: юриспруденция, судебная экспертиза, эксперт, специалист, заключение эксперта, Постановление Пленума ВС РФ N 28, заключение специалиста, исследование, специальные познания, формы использования специальных познаний.

The Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of December 21, 2010 N 28: expectations and reality

E.A. Zaytseva

Zaytseva Elena Aleksandrovna - doctor of legal sciences, professor of the department of criminal process of the Volgograd Academy of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation.

The article shows the importance of the Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of December 21, 2010 N 28 for the formation of the unified practice on judicial expertise on criminal law, as well as the problem of normative regulation of use of specialized knowledge in the modern conditions, the author enters into polemics with Professor V.M. Bykov.

Key words: jurisprudence, judicial expertise, expert, specialist, position of an expert, the Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of December 21, 2010 N 28, position of a specialist, study, special knowledge, forms of use of special knowledge.

С момента вынесения Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" прошло почти 40 лет, пока Пленум Верховного Суда РФ вновь не обратился к важной для правоприменительной практики проблеме - использованию в доказывании по уголовным делам специальных познаний. Долгожданные разъяснения Пленума ВС РФ по данным вопросам юридическая общественность увидела в конце 2010 г., когда было опубликовано еще одно Постановление "О судебной экспертизе по уголовным делам" (теперь уже N 28 от 21 декабря 2010 г.).

Сразу следует отметить, что в наименовании нового Постановления Пленум "остался верным своим традициям", оставив прежнюю формулировку сорокалетней давности. Тем не менее аспекты, нашедшие отражение в Постановлении N 28, отнюдь не исчерпываются проблемами судебной экспертизы по уголовным делам: данный документ охватывает значительное число и иных актуальных вопросов использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве. В современных условиях невозможно рассматривать проблемы судебной экспертизы изолированно - вне контекста более масштабных проблем уголовно-процессуального института специальных познаний. Это обстоятельство само по себе предполагает необходимость заложить в наименование комментируемого Постановления широкую направленность руководящих разъяснений Пленума, что должно было найти отражение в иной формулировке, к примеру, такой: "Об использовании специальных познаний в уголовном судопроизводстве". Требовалось новое постановление Пленума по вопросам участия в производстве по уголовным делам и в ОРД сведущих лиц - с разъяснением ключевых аспектов их статуса и процедур осуществления ими соответствующей деятельности.

Указанный нами подход позволил бы дать для правоприменителей более системное толкование проблем, касающихся форм применения специальных познаний, их соотношения, а также форм использования специальных познаний в доказывании по уголовным делам. Новеллы УПК РФ в этой части отличаются противоречивостью, низким качеством законодательной техники, что ведет к формированию разнородной региональной практики, порой не соответствующей духу и букве закона. Рекомендации ученых-процессуалистов также зачастую носят диаметрально противоположный характер, что не вносит ясности в сложные вопросы привлечения к производству по делу сведущих лиц.

Полагаем, что дискуссии по данным аспектам значительно бы ослабли и выработался общий подход правоприменителей к оформлению и использованию результатов применения процессуальных и непроцессуальных форм специальных познаний, если Пленум Верховного Суда РФ более четко выразил свою позицию по правовой сущности заключения специалиста и справки об исследовании, по вопросу участия сведущих лиц в доследственной проверке в стадии возбуждения уголовного дела.

Постановление Пленума ВС РФ N 28 от 21 декабря 2010 г. было детально проанализировано профессором В.М. Быковым в статье, опубликованной в 2-м номере настоящего журнала. В целом, соглашаясь по многим вопросам в оценке указанного Постановления, хотелось бы по ряду моментов привести свои соображения и контраргументы в части самого Постановления и доводов уважаемого профессора.

1. Так, по поводу п. 1 Постановления о допросе специалиста В.М. Быков отмечает: "Как можно допрашивать при рассмотрении уголовного дела специалиста, если предварительно от него не было истребовано заключение?" <1>. Сходная позиция им изложена и при анализе п. 19, где профессор В.М. Быков дает толкование ч. 3 и ч. 4 ст. 80 УПК РФ: "Эту норму, на наш взгляд, следует понимать таким образом, что вначале от специалиста следует потребовать представление заключения, а затем уже можно его допросить для разъяснения этого заключения, а не наоборот, как это указывается в Постановлении Пленума".

--------------------------------

<1> Здесь и далее по тексту выделено нами - Е.А.З.

Полагаем, данный вопрос требует уяснения предмета показаний специалиста, который составляют сведения:

1) сообщенные специалистом в ходе оказания научно-технической и консультационной помощи защитнику по правилам п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК;

2) отраженные им в своем заключении по правилам ч. 3 ст. 80 УПК;

3) сообщенные им сторонам и суду при участии в следственных и иных процессуальных действиях по делу;

4) касающиеся оценки заключения эксперта, данного в ходе досудебного и судебного производства;

5) касающиеся оценки заключения другого специалиста, полученного как в досудебном, так и в судебном производстве по уголовным делам.

В отличие от эксперта, который дает показания только после проведенной им экспертизы с целью разъяснения подготовленного им заключения, специалист может быть допрошен независимо от того, представлял ли он ранее в ходе производства по делу письменное заключение или нет. То есть предмет показаний специалиста гораздо шире и не обусловлен предварительной дачей им заключения.

2. В.М. Быков подчеркивает: "В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ игнорируется такое существующее ныне положение, когда некоторые эксперты служат в одном ведомстве со следователями и дознавателями, которые, как известно, относятся к стороне обвинения и имеют с ними общего начальника. В этом положении на сегодняшний день, например, находятся эксперты МВД РФ, в то время как п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ прямо указывает, что эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей".

С данным утверждением профессора мы не можем согласиться. С ноября 2002 г. в результате реорганизации экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел в ЭКЦ при МВД было устранено противоречие статуса экспертов этих учреждений с отдельными принципами и положениями уголовного судопроизводства. При МВД России создан самостоятельный субъект организации экспертно-криминалистической деятельности на правах службы при сохранении всех возложенных в настоящее время на экспертные подразделения задач и функций. Данную систему составляют Экспертно-криминалистический центр МВД России и подчиненные ему региональные центры, на которые возложено экспертно-криминалистическое обеспечение деятельности всех органов внутренних дел, дислоцированных на территории субъекта Федерации.

Профессор В.М. Быков предлагал создать единый Комитет судебной экспертизы РФ, считая, что такое самостоятельное и независимое от органов следствия и дознания судебно-экспертное учреждение будет полностью соответствовать требованиям нового УПК и обеспечит проведение судебных экспертиз экспертами, не зависящими ни от стороны обвинения, ни от стороны защиты. Однако нам представляется, что подобное решение приведет к монополизации судебно-экспертной деятельности одним органом, что вряд ли отвечает интересам правосудия (закономерно возникает вопрос об отводе экспертов такого Комитета при заинтересованности руководящих лиц Комитета в исходе дела; о поручении производства экспертизы другим экспертам в случае назначения повторных экспертиз). Полагаем, проблема независимости судебных экспертов должна решаться иным путем - функционированием и здоровой конкуренцией на рынке экспертных услуг государственных и негосударственных экспертных учреждений, а также частных экспертов. При этом персональная ответственность эксперта за дачу им заведомо ложного заключения и заведомо ложных показаний является гарантией получения достоверной информации от эксперта.

3. Анализируя п. 4 Постановления, профессор В.М. Быков констатирует, что "судебно-медицинский эксперт в ряде случаев, используя свои специальные знания, может сделать обоснованный вывод о том, что огнестрельные повреждения были причинены собственной рукой потерпевшего". Полагаем, что такое утверждение судебно-медицинского эксперта не может быть признано корректным ввиду того, что следует отличать формулировки "были причинены" (категорический ответ) и "могли быть причинены" (предположительный ответ).

4. Вызывает возражение интерпретация профессором В.М. Быковым п. 6 Постановления: "В п. 6 Постановления Пленума разъясняется, что справки, акты, заключение и иные формы фиксации ведомственных или других исследований, полученные даже по запросам органов предварительного следствия и суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и не могут служить основанием для отказа в назначении судебной экспертизы или истребовании заключения специалиста". Следует подчеркнуть, что Пленум не упоминает о том, что данные непроцессуальные документы не могут служить основанием для отказа в истребовании заключения специалиста. В Постановлении акцентируется внимание на необходимости назначения судебной экспертизы в тех случаях, когда требуется производство исследования для уяснения специальных вопросов (см. п. 20 Постановления).

Относительно же формулировки п. 6 Постановления Пленума нами ранее отмечалось, что "совмещение в одном пункте разъяснений о непроцессуальных формах применения специальных познаний и такой процессуальной формы, как дача заключения специалиста, может на практике привести к ошибочному пониманию этих положений правоприменителями. Пленуму целесообразнее было бы подчеркнуть, что справки, акты, заключения и иные формы фиксации результатов ведомственного или другого исследования, полученные по запросу органов предварительного расследования или суда, могут вовлекаться в сферу уголовно-процессуального доказывания как "иные документы" по правилам ст. 84 УПК РФ. Упоминание о заключении специалиста в этом пункте является неуместным. Логичнее было бы здесь дать толкование положений последнего предложения ч. 1 ст. 144 УПК РФ <2>, где среди проверочных мероприятий, осуществляемых в стадии возбуждения уголовного дела, перечисляются документальные проверки, ревизии, исследования документов, предметов, трупов, результаты которых оформляются соответствующими актами и справками" <3>.

--------------------------------

<2> В редакции Федерального закона N 19-ФЗ от 9 марта 2010 г.

<3> Зайцева Е.А. Пленум Верховного Суда РФ: судебная экспертиза по уголовным делам // Законность. 2011. N 3. С. 14.

Что касается ч. 1 ст. 144 УПК РФ, то она является ярким примером несовершенства законодательной техники. Законодатель некорректно употребляет процессуальный термин "специалист" по отношению к лицам, которые не являются участниками процессуальных действий: к ревизорам, налоговым инспекторам, сотрудникам бюро СМЭ, сотрудникам экспертных подразделений ОВД, проводящим исследования до возбуждения уголовного дела. Указание на них как на "специалистов" в контексте непроцессуального характера проверочных мероприятий ошибочно, т.к. специалисты в уголовном судопроизводстве участвуют согласно ч. 1 ст. 58 УПК РФ в проведении процессуальных действий. Ревизоры, сотрудники, осуществляющие предварительные исследования, и судебно-медицинские эксперты бюро СМЭ, проводящие судебно-медицинские исследования трупов до возбуждения уголовного дела, не выполняют в этом случае процессуальные функции специалистов. Деятельность указанных лиц регламентируется в связи с проверочными мероприятиями не УПК РФ, а различными федеральными законами и подзаконными актами <4>.

--------------------------------

<4> См.: Об аудиторской деятельности: Федеральный закон от 30.12.2008 N 307-ФЗ (в ред. от 01.07.2010) // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 15; Об утверждении Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора: Постановление Правительства Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 278 // СЗ РФ. 2004. N 25. Ст. 2561; Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой финансово-бюджетного надзора государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации при использовании средств федерального бюджета, средств государственных внебюджетных фондов, а также материальных ценностей, находящихся в федеральной собственности: Приказ Минфина РФ от 04.09.2007 N 75н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 47; Правила судебно-медицинского определения степени тяжести телесных повреждений (утв. Приказом Минздрава СССР от 11 декабря 1978 г. N 1208) // СПС "КонсультантПлюс"; Об утверждении Наставления по организации экспертно-криминалистической деятельности в системе МВД России: Приказ МВД РФ от 11.01.2009 N 7 // СПС "КонсультантПлюс".

Термин "специалисты" в последнем предложении ч. 1 ст. 144 УПК РФ не следует воспринимать буквально: речь идет о сведущих лицах, обладающих специальными познаниями, компетентность которых хотел подчеркнуть законодатель таким "не очень удачным" способом. Кстати, подобную терминологическую "небрежность" мы можем обнаружить и при анализе ч. 1 ст. 178 УПК РФ: "Следователь производит осмотр трупа с участием понятых, судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача. При необходимости для осмотра трупа могут привлекаться другие специалисты". Безусловно, упоминание в указанной новелле судебно-медицинского эксперта нельзя расценивать как утверждение законодателя о том, что данное лицо при участии в осмотре трупа является судебным экспертом в смысле ст. 57 УПК РФ. Это такой же специалист, как и любой врач, только в отличие от врача, он состоит на службе в качестве судебно-медицинского эксперта в бюро СМЭ.

Полагаем, Пленум ВС РФ в Постановлении N 28 должен был более подробно разъяснить правоприменителям отличие привлечения специалиста и эксперта к производству по делу (процессуальные формы применения специальных познаний) от непроцессуальных форм применения специальных познаний.

При этом следует учитывать очень важный момент: применяют специальные познания сведущие лица в различных формах, в том числе и в непроцессуальных, а используют эти знания лица, осуществляющие уголовное судопроизводство, употребляя результаты их применения для нужд доказывания и облекая их в установленную законом форму.

К процессуальным формам применения специальных познаний (они регламентированы действующим УПК) относятся: назначение и производство судебной экспертизы; участие специалиста в следственных и иных процессуальных действиях; участие в уголовном судопроизводстве свидетелей, обладающих специальными познаниями <5>; участие переводчика в производстве по делу.

--------------------------------

<5> Более подробно о сведущих свидетелях см.: Орлов Ю.К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве: Учеб. пособие. М., 2004. Вып. 1. С. 29.

Результаты применения данных процессуальных форм предстают в уголовном судопроизводстве в качестве самостоятельных видов (источников) доказательств, специально предусмотренных уголовно-процессуальным законом, - заключений и показаний эксперта, заключений и показаний специалиста, показаний свидетеля (исключение составляет участие переводчика в следственных действиях, что отражается в соответствующих протоколах этих действий).

К применению специальных познаний в непроцессуальной форме (она предусмотрена федеральными законами, ведомственными приказами и инструкциями) можно отнести: предварительные исследования; судебно-медицинские освидетельствования; документальные налоговые проверки; ревизии; аудиторские проверки; инвентаризации; несудебные, в том числе ведомственные, экспертизы.

Специфичным для данной группы непроцессуальных форм применения специальных познаний является то, что результаты применения специальных познаний оформляются в виде актов, предусмотренных федеральными законами (например, заключение аудитора) или ведомственными приказами и инструкциями (справка об исследовании, акт судебно-медицинского освидетельствования, акт ревизии), которые вовлекаются в сферу уголовно-процессуального доказывания (используются) исключительно в качестве документов согласно ст. 84 УПК РФ <6>.

--------------------------------

<6> О соотношении терминов "применение" и "использование" в контексте проблем специальных познаний см.: Зайцева Е.А. Концепция развития института судебной экспертизы в условиях состязательного уголовного судопроизводства: Монография. М., 2010. С. 156 - 158.

Представляется, что разъяснения подобного рода в тексте Постановления N 28 были вполне уместными и способствовали бы правильному пониманию сущности различных форм применения специальных познаний.

5. Хотелось бы поддержать позицию профессора В.М. Быкова относительно неравного положения потерпевшего и обвиняемого при назначении и производстве судебных экспертиз, что выражается в разном объеме прав, предусмотренных для этих участников процесса ст. 198 УПК РФ (комментарий уважаемого профессора к п. 8 Постановления). Последовательно анализируя текст Постановления N 28, следует высоко оценить рекомендации по обеспечению прав и законных интересов участников уголовного процесса в связи с назначением и производством судебной экспертизы, изложенные в п. 3 и 9 Постановления. Однако на уровне законодательного или в крайнем случае ведомственного регулирования надлежит закрепить четкий механизм реализации указанных прав участников процесса, которые по большей части узнают о проведенных экспертизах лишь при ознакомлении с материалами уголовного дела при выполнении следователем положений ст. ст. 216 и 217 УПК РФ. Нередко следователи и дознаватели составляют протоколы ознакомления обвиняемых (подозреваемых) с постановлением о назначении судебной экспертизы задним числом, фактически лишая их возможности своевременно воспользоваться своими правами, закрепленными в ст. 198 УПК РФ. Потерпевший практически оказывается вне ведения о производимых экспертизах и их результатах. А нормативная регламентация его прав в связи с указанным следственным действием оставляет желать лучшего (фактически речь идет о явном неравенстве в процессуальных возможностях отстаивания своих интересов у потерпевшего и обвиняемого при проведении судебной экспертизы <7>). Законодатель предоставляет потерпевшему только три права из перечня, закрепленного в ч. 1 ст. 198 УПК РФ:

--------------------------------

<7> Об этом автор ранее неоднократно говорила в своих работах (см.: Применение специальных познаний в уголовном судопроизводстве: Уч. пос. Волгоград, 2005; Правовой институт судебной экспертизы в современных условиях: Монография. Волгоград, 2003; Реализация состязательных начал при применении специальных познаний в уголовном судопроизводстве: Монография. Волгоград, 2006; Концепция развития института судебной экспертизы в условиях состязательного уголовного судопроизводства: Монография. М., 2010).

1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы (п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК РФ);

2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (п. 2 ч. 1 ст. 198 УПК РФ);

3) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (п. 6 ч. 1 ст. 198 УПК РФ).

К такому выводу приводит буквальное толкование ч. 2 ст. 198 УПК РФ. Не привносит ясности по расширительному толкованию данного перечня и Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 300-О, которое констатирует, что существующее нормативное регулирование не "исключает права потерпевшего до окончания предварительного расследования по уголовному делу знакомиться с... постановлениями о назначении судебных экспертиз, независимо от их вида, с экспертными заключениями" <8>.

--------------------------------

<8> По жалобе гражданина Андреева Андрея Ивановича на нарушение его конституционных прав пунктами 1, 5, 11, 12 и 20 части второй статьи 42, частью второй статьи 163, частью восьмой статьи 172 и частью второй статьи 198 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 300-О // Собрание законодательства РФ. 20.11.2006. N 47. Ст. 4940.

В п. 8 Постановления N 28 декларируется применительно к судебному разбирательству (исходя из положений п. 5, 9, 11 ч. 2 ст. 42 и ст. 198 УПК РФ), что суды должны обеспечить возможность потерпевшему "знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы независимо от ее вида и с полученным на ее основании экспертным заключением либо с сообщением о невозможности дать заключение; право заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, о привлечении в качестве эксперта указанного им лица либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, о внесении в определение (постановление) о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту" - т.е. фактически потерпевший уравнивается в правах со стороной защиты при назначении и производстве судебной экспертизы.

Безусловно, такой подход реально соответствует идее состязательного судопроизводства. Однако, как представляется, права потерпевшего при проведении судебной экспертизы в большей степени нуждаются в защите именно в досудебном производстве по уголовным делам (равно как и права гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, чьих интересов может непосредственно касаться судебная экспертиза). Думается, что Пленум Верховного Суда РФ, воспользовавшись правом на законодательную инициативу, мог бы внести в Государственную Думу Федерального Собрания РФ соответствующий проект федерального закона по изменению ст. 42, 44, 54 и 198 УПК РФ.

6. Комментируя п. 15 Постановления, профессор В.М. Быков отмечает, что Пленуму следовало дополнительно указать "следующие основания назначения повторной экспертизы: экспертиза проведена некомпетентным лицом; эксперт не ответил на все вопросы следователя или суда; последующее заключение специалиста оспаривает выводы эксперта; заключение эксперта противоречит другим доказательствам по уголовному делу; в уголовном деле имеются обоснованные ходатайства сторон о проведении повторной экспертизы".

Представляется, что ситуация "эксперт не ответил на все вопросы следователя или суда" свидетельствует либо о неполноте экспертного исследования, либо о неполноте его заключения, а это обстоятельство толкуется законодателем как основание назначения дополнительной судебной экспертизы (ч. 1 ст. 207 УПК РФ, ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

7. Пункт 17 Постановления, по мнению В.М. Быкова, содержит "новый процессуальный порядок назначения судебной экспертизы в суде", который "непригоден по следующим основаниям. Во-первых, ст. 283 УПК РФ не предусматривает вынесения судом при назначении экспертизы двух документов. Во-вторых, предлагаемый порядок излишне усложняет порядок назначения экспертизы в суде".

Однако следует отметить, что процедура, описываемая в п. 17, не является новой для судебного производства. Так, п. 8 "старого" Постановления N 1 от 16 марта 1971 г. гласил: "8. Разъяснить судам, что лицо, вызванное в судебное заседание в качестве эксперта, которое не было назначено экспертом на предварительном следствии, может участвовать в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы, лишь после вынесения определения о назначении экспертизы (ст. 261 и 288 УПК РСФСР и соответствующие статьи УПК других союзных республик). Суд не вправе заменять определение о назначении экспертизы другими документами, не предусмотренными законом (сопроводительным письмом, списком вопросов эксперту и т.п.)".

Позиция Пленума в данном вопросе вполне логична и обоснованна: единственным документом, определяющим в уголовном процессе статус лица как судебного эксперта, является постановление (определение) о назначении судебной экспертизы, где содержится решение о поручении ее производства именно этому лицу. На это указывал в своей монографии и профессор Ю.К. Орлов <9>.

--------------------------------

<9> См.: Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве: Научное издание. М.: Институт повышения квалификации Российского Федерального центра судебной экспертизы, 2005. С. 100 - 101.

8. Следует положительно подчеркнуть разъяснение Пленума по вопросу о роли специалиста в оценке заключения судебного эксперта (п. 19 Постановления). Практически Пленум "легализовал" давно существующую практику привлечения специалиста защитником и органами, осуществляющими производство по делу, для консультаций в оценке такого сложного источника доказательств, как заключение эксперта.

Еще в дореволюционном процессе П.С. Пороховщиков (П. Сергеич) говорил о необходимости состязания сведущих лиц в суде: "Пока эксперт один, он не уязвим, хотя бы говорил вздор. Дайте ему противника, речения оракула превращаются в самолюбивый спор" <10>.

--------------------------------

<10> Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1960. С. 210.

Нередко в качестве специалистов, дающих устные (в виде показаний) или письменные (в виде заключений) консультации, приглашаются сотрудники частных экспертных бюро, лица из числа профессорско-преподавательского состава образовательных и научных учреждений, которые блестяще владеют предметом спора, отлично ориентируются в особенностях экспертной методики и выявляют ошибки, допущенные экспертом в ходе судебной экспертизы <11>.

--------------------------------

<11> См.: Зайцева Е.А. Реализация состязательных начал при применении специальных познаний в уголовном судопроизводстве: Монография. Волгоград: ВА МВД России, 2006. С. 175 - 178.

Полагаем, пояснения Пленума ВС РФ насчет консультационной деятельности специалистов по оценке заключения эксперта положительно повлияют на правоприменительную практику, т.к. встречаются еще случаи игнорирования судьями законных и обоснованных ходатайств сторон о приглашении специалистов для оценки заключений экспертов <12>.

--------------------------------

<12> См.: Васяев А.А. Следует ли доверять заключениям эксперта по экспертизам, проведенным в ходе предварительного расследования // Адвокат. 2010. N 1. С. 14 - 17.

9. Анализируя п. 19 Постановления Пленума, профессор В.М. Быков отмечает: "П. 19 Постановления заканчивается весьма спорным положением. Авторы Постановления ошибочно указывают, что оценка заключения эксперта может быть оспорена только вместе с приговором или иным итоговым судебным решением при его обжаловании в установленном законом порядке. Однако на самом деле это не так. Заключение эксперта, как и всякое другое доказательство, оценивается и обсуждается с участием сторон в ходе судебного следствия. В ходе этого обсуждения стороны имеют возможность оспорить оценку заключения эксперта, которую высказывает другая сторона. А если, например, одна из сторон не будет согласна с заключением эксперта, то в соответствии с ч. 4 ст. 80 УПК РФ по ходатайству этой стороны либо по собственной инициативе суд может назначить повторную или дополнительную судебную экспертизу. И вовсе нет необходимости ждать для этого постановления приговора по уголовному делу".

Однако следует возразить уважаемому профессору, что в комментируемом им положении Пленум говорит об оспаривании оценки заключения в интерпретации суда - как он это изложил в своем приговоре или ином решении, а не об оспаривании позиций сторон при оценке доказательств. Соответственно, оценка заключения эксперта судом может быть использована для обоснования своего итогового или промежуточного решения по делу. И выводы суда в этой части являются необходимым компонентом данного решения, не неся самостоятельного юридического значения, что и подтверждает правоту позиции Пленума в указанном вопросе.

10. В п. 21 Постановления указывается: "Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля".

Подход к специалисту как свидетелю "несколько не вписывается" в концепцию использования специальных познаний, закрепленную в действующем уголовно-процессуальном законе. Если предметом показаний сведущего лица, принимавшего участие в следственном действии в качестве специалиста, являются сведения о его специальных познаниях и навыках, примененных им технических средствах и результатах их применения, то данное лицо допрашивается именно как специалист, а не как свидетель. Здесь вполне уместна аналогия с экспертом - когда последнего допрашивают о проведенной им экспертизе и составленном им заключении, его допрашивают по правилам ст. 205 и 282 УПК РФ как эксперта, а не как свидетеля.

Полагаем, в п. 21 Постановления РФ сформулировано не достаточно продуманное указание, которое на практике приведет к нивелированию различий между показаниями специалиста и свидетеля. Пленуму надлежало бы разъяснить иной аспект допроса сведущих лиц - допрос сведущих свидетелей. Специфичность информации, получаемой в ходе допроса таких свидетелей, подчеркнул профессор Ю.К. Орлов, который отметил, что в показаниях таких лиц "доказательственное значение имеют также выводы, умозаключения, сделанные на основе специальных познаний", и "если факты, сообщенные обычным свидетелем, вполне доступны для анализа следователю и суду, то обстоятельства, подмеченные сведущим свидетелем, обычно нуждаются в интерпретации с позиции соответствующих специальных познаний" <13>.

--------------------------------

<13> См.: Орлов Ю.К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве: Учебное пособие. М., 2004. Вып. 1. С. 29.

Кто же обычно предстает в судебном процессе в качестве сведущих свидетелей? Полагаем, сведущие лица, применявшие свои специальные познания в непроцессуальной форме. Например, можно допросить ревизора по обстоятельствам, изложенным им в акте ревизии, и иным обстоятельствам, выявленным им в ходе проверки хозяйственно-финансовой деятельности предприятия, организации, учреждения; аудитора, чье аудиторское заключение содержит важные для уголовного дела сведения, а также иных представителей контрольно-надзорных органов, чьи представления и письма послужили поводом к началу доследственной проверки сообщения о совершенном или готовящемся преступлении <14>; частных экспертов, которые проводили по просьбе сторон (потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, защитника, обвиняемого) несудебную экспертизу, также необходимо допрашивать как сведущих свидетелей.

--------------------------------

<14> См.: Зайцева Е.А., Чипура Д.П. Использование специальных экономических знаний в досудебном производстве по уголовным делам: Монография. Волгоград, 2007. С. 50.

На практике могут возникнуть ситуации, когда в результате применения разрушающих методов в ходе предварительного исследования микроколичество вещества, изъятого у задержанного лица, уничтожается, боеприпасы "отстреливаются". Если на предварительном исследовании объекты израсходованы, этот факт надо четко фиксировать в справке об исследовании, текст которой должен полностью соответствовать требованиям, предъявляемым к заключениям экспертизы (полнота, всесторонность, научная обоснованность, законность). Затем, после возбуждения уголовного дела, следователь может приобщить к материалам дела эту справку в качестве документа-доказательства. Для придания справке об исследовании большей доказательственной значимости и создания гарантий достоверности изложенных в ней сведений следователь может вызвать к себе на допрос сотрудника экспертного учреждения, проводившего данное предварительное исследование, и допросить его с соблюдением требований ст. 187 - 190 УПК РФ как сведущего свидетеля по обстоятельствам, связанным с исследованием израсходованных объектов, предварительно предупредив его об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ <15>.

--------------------------------

<15> См.: Зайцева Е.А. Реализация состязательных начал при применении специальных познаний в уголовном судопроизводстве: Монография. Волгоград: ВА МВД России, 2006. С. 107.

Вот этих лиц, полагаем, и необходимо допрашивать как сведущих свидетелей. Для специалиста же закон предусмотрел особую процессуальную форму вовлечения в сферу доказывания получаемой от него устной информации - показания специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ).

11. Также особо сложной проблемой, связанной с применением специальных познаний в судебном производстве по уголовным делам, является проблема расширения круга судебных стадий, на которых возможно назначение и производство судебной экспертизы. Пленум ВС РФ не обозначил свою позицию по вопросу о проведении судебной экспертизы в порядке предварительного слушания в стадии подготовки к судебному разбирательству, хотя такая практика давно существовала <16>, в стадии исполнения приговора в порядке ч. 5 ст. 445 и ст. 399 УПК РФ. Недостаточно четко сформулирован тезис о проведении судебной экспертизы в кассационном производстве.

--------------------------------

<16> См. более подробно: Зайцева Е.А. Реализация состязательных начал при применении специальных познаний в уголовном судопроизводстве: Монография. Волгоград, 2006. С. 162 - 166.

Относительно последнего хотелось бы пояснить следующее. Пленум ВС РФ неоднозначно толковал положения ч. 4 ст. 377 УПК РФ, регламентирующей непосредственное исследование доказательств в суде кассационной инстанции. В п. 14 Постановления N 28 от 23 декабря 2008 г. "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций" содержалось категорическое предписание: "14. Разъяснить судам, что применительно к части 4 статьи 377 УПК РФ под исследованием доказательств судом кассационной инстанции следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, исследованных судом первой инстанции. В связи с этим суд кассационной инстанции не вправе проводить допрос свидетелей, назначать судебные экспертизы и т.п." <17>.

--------------------------------

<17> См.: О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 28 от 23 декабря 2008 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 3. Март.

Пленуму ВС РФ следовало бы вернуться к изначальной концепции кассационного производства с элементами апелляции, как это хотел сделать законодатель, вводя в текст ч. 4 ст. 377 УПК РФ прямую ссылку на главу 37 УПК РФ ("Судебное следствие"). Иное решение представляет собой "шаг назад" в развитии демократических начал уголовного судопроизводства. Очевидно, поэтому среди членов Верховного Суда РФ все-таки возобладала взвешенная позиция относительно применения на практике комментируемого положения ч. 4 ст. 377 УПК РФ: 30 июня 2009 г. было принято новое Постановление Пленума - N 12, которое было специально посвящено исключению из текста Постановления N 28 первого абзаца п. 14, запрещавшего непосредственное исследование доказательств в кассационной инстанции <18>. Это решение Пленума - фактически признание права на существование апелляционного режима исследования доказательств при рассмотрении дела кассационным судом. Теперь можно смело констатировать: нет ограничений для непосредственного исследования доказательств в кассационной инстанции.

--------------------------------

<18> О внесении изменения в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. N 28 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций": Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30 июня 2009 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 9.

Именно исходя из вышеизложенных аргументов, необходимо проанализировать п. 24 Постановления N 28 от 21 декабря 2010 г.: "Суд апелляционной инстанции вправе назначить судебную экспертизу, в том числе дополнительную и повторную (часть 5 статьи 365 УПК РФ). В суде кассационной инстанции непосредственно исследуется заключение эксперта в соответствии с требованиями главы 37 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Данная формулировка опять разграничивает "непосредственное исследование доказательств в апелляционной инстанции" и "непосредственное исследование доказательств в кассационной инстанции", хотя правила главы 37 УПК РФ, по замыслу законодателя, должны без изъятий распространяться на производство в кассационном суде. Следует констатировать, что, несмотря на принятое 30 июня 2009 г. Постановление N 12, Пленум ВС РФ продолжает узко толковать положения ч. 4 ст. 377 УПК РФ о непосредственном исследовании доказательств в кассационной инстанции.

12. Хотелось бы отметить, что такая несогласованность позиции Пленума в различных его постановлениях имеет место быть не только по вопросу о применении процедур главы 37 УПК РФ в кассационном суде. В Постановлении N 14 от 15 июня 2006 г. ранее предписывалось следующее: "Имея в виду, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов" <19>.

--------------------------------

<19> П. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (в ред. от 23.12.2010) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 8. Современная редакция от 23.12.2010 содержит аналогичную формулировку.

В данном документе фактически "ставится знак равенства" между заключениями экспертов и заключениями специалистов как источниками сведений, которые можно получить только путем производства специальных исследований (применительно к специфике объектов, содержащих наркотические, психотропные вещества или их аналоги, сильнодействующие или ядовитые вещества). Однако, с учетом позиции Пленума по вопросу о недопустимости производства исследований специалистом перед дачей заключения (п. 20 Постановления N 28), вызывает сомнение логичность формулировки п. 2 Постановления N 14 (данного, тем более, в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 31 от 23 декабря 2010 г. <20> - более позднего по отношению к Постановлению "О судебной экспертизе по уголовным делам" N 28 от 21 декабря 2010 г.).

--------------------------------

<20> Об изменении и дополнении некоторых постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. N 31 // Российская газета. N 296. 30.12.2010.

Предполагается, что Постановления Пленума, принимаемые практически "пакетно", должны быть согласованы между собой - для исключения противоречивого толкования. Считаем, что Пленуму надлежит еще раз скорректировать Постановление N 14 от 15 июня 2006 г., равно как и подумать о совершенствовании нового Постановления "О судебной экспертизе по уголовным делам", которое в целом оправдало ожидания практиков и ученых-процессуалистов, но тем не менее оставило нерешенными многие спорные вопросы участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве.

Библиография:

1. Зайцева Е.А. Пленум Верховного Суда РФ: судебная экспертиза по уголовным делам // Законность. 2011. N 3.

2. Об аудиторской деятельности: Федеральный закон от 30.12.2008 N 307-ФЗ (в ред. от 01.07.2010) // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 15.

3. Об утверждении Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора: Постановление Правительства Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 278 // СЗ РФ. 2004. N 25. Ст. 2561.

4. Правила судебно-медицинского определения степени тяжести телесных повреждений (утв. Приказом Минздрава СССР от 11 декабря 1978 г. N 1208) // СПС "КонсультантПлюс".

5. Об утверждении Наставления по организации экспертно-криминалистической деятельности в системе МВД России: Приказ МВД РФ от 11.01.2009 N 7 // СПС "КонсультантПлюс".

6. Орлов Ю.К. Использование специальных знаний в уголовном судопроизводстве: Учеб. пособие. М., 2004. Вып. 1.

7. Зайцева Е.А. Концепция развития института судебной экспертизы в условиях состязательного уголовного судопроизводства: Монография. М., 2010.

8. Зайцева Е.А. Применение специальных познаний в уголовном судопроизводстве: Уч. пос. Волгоград, 2005.

9. Зайцева Е.А. Правовой институт судебной экспертизы в современных условиях: Монография. Волгоград, 2003.

10. Зайцева Е.А. Реализация состязательных начал при применении специальных познаний в уголовном судопроизводстве: Монография. Волгоград, 2006.

11. По жалобе гражданина Андреева Андрея Ивановича на нарушение его конституционных прав пунктами 1, 5, 11, 12 и 20 части второй статьи 42, частью второй статьи 163, частью восьмой статьи 172 и частью второй статьи 198 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 300-О // Собрание законодательства РФ. 20.11.2006. N 47.

12. Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве: Научное издание. М.: Институт повышения квалификации Российского Федерального центра судебной экспертизы, 2005.

13. Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1960.

14. Васяев А.А. Следует ли доверять заключениям эксперта по экспертизам, проведенным в ходе предварительного расследования // Адвокат. 2010. N 1. С. 14 - 17.

15. Зайцева Е.А., Чипура Д.П. Использование специальных экономических знаний в досудебном производстве по уголовным делам: Монография. Волгоград, 2007.

16. О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 28 от 23 декабря 2008 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 3. Март.

17. О внесении изменения в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. N 28 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций": Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30 июня 2009 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 9.

18. О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (в ред. от 23.12.2010) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 8.

19. Об изменении и дополнении некоторых постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. N 31 // Российская газета. N 296. 30.12.2010.