Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международные суды и арбитраж. Учебное пособие
.pdf
71
тельств. С учетом изложенного краеугольное значение тут имеет проверка существования этого самого соглашения между сторонами, включая и компетенции
третейского суда.
Подходы к реализации контрольных полномочий в отношении действительности арбитражного соглашения различаются в зависимости от приоритетности (последовательности) его осуществления третейским и государственным
судами.
В то же время данный контроль за такого рода разбирательством со стороны соответствующей внутригосударственной фемиды представляет собой
в большей степени исключительный характер. Как правило, с точки зрения международного опыта контроль (проверка) действительности анализируемого соглашения происходит путем применения такого принципа, как «компетенциикомпетенции».
Если обратиться к истории данного вопроса, то еще в ст. 1037 Устава гражданского судопроизводства Германии введено понятие «kompetenz-kompetenz»,
и изначально под данным принципом подразумевалось наличие компетенции
у самого третейского суда принимать решение о своей компетенции, и дополнительный, в том числе судебный, контроль не требовался.
В настоящее время данный принцип прошел через трансформацию, и в результате безграничные полномочия такого суда признаны необоснованными. Сегодня принято проверять компетенцию соответствующего арбитра путем обращения за «помощью» к соответствующему государственному суду, причем не
на стадии принятия дела к производству, а уже на стадии обжалования или проведения процедуры экзекватуры соответствующего акта арбитров.
Таким образом, основная задача принципа «компетенции-компетенции»
состоит в том, чтобы сами арбитры определись в вопросе компетенции, а при
необходимости это повторно сделали уже государственные суды
115
.
Но тут появляется другая проблема. Дело в том, что в силу п. 3 ст. 16 Закона о МКА, а также идентичного положения типового закона ЮНСИТРАЛ,
если арбитры придут к выводу, что они не компетентны рассматривать спор, то
их решение уже нельзя обжаловать, в том числе и в государственные суды.
В результате влияния данного принципа можно прийти к выводу о существовании следующих противоположных эффектов, соответственно, одного
со знаком «+», а другого - «-», а именно:
1) позитивный эффект данного принципа вытекает из наличия у самих ар-
битров возможности разрешить вопрос о действительности арбитражного соглашения при оспаривании данного соглашения одной из сторон; в то же время
далеко не всегда для этого нужно идти именно к арбитрам;
115
Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 396.
72
2) негативный эффект выразился в виде запрета на разрешение соответ-
ствующим государственным судом такого вопроса, как право третейского суда
рассматривать конкретное дело до того момента, пока стороны не «пойдут»
обжаловать решение данного суда или применять механизм принудительного
исполнения.
Принцип «компетенции-компетенции» в свою основу положил не правоотношения, возникающие в силу договора, а право страны, в которой будет
происходить разрешение спора
116
. Кроме того, данный принцип нашел свое за-
крепление и на уровне международных конвенций, относящихся к международному коммерческому арбитражу, а также в законодательстве нашей страны;
в частности, позитивный эффект принципа закреплен в п. 1 ст. 16 Закона о МКА,
который аналогичен ст. 16 типового закона ЮНСИТРАЛ.
В свою очередь, негативная составляющая данного принципа в настоящее
время не реализуется. В данном случае показателен опыт французского законодателя, который исходит из достаточной степени имплементации во внутригосударственное право положений Европейской конвенции 1961 г., а в части данного принципа это п. 3 ст. V данной конвенции. Но также делается оговорка,
в которой отмечается, что если присутствует явная недействительность арбитражного соглашения, то в таком случае участие соответствующего государственного суда еще до рассмотрения дела третейским судом возможно (ст. 1446, 1458
Нового кодекса гражданской процедуры Франции).
В нашей стране такое разграничение компетенций прослеживается неявно
в части определения действительности анализируемого соглашения (п. 3 ст. II
Нью-Йоркской конвенции 1958 г., ст. 8 типового закона ЮНСИТРАЛ). Так,
в ст. 8 Закона о МКА прямо закреплено, что: «Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен... направить
стороны в арбитраж, если не найдет, что соглашение недействительно, утратило
силу или не может быть исполнено». Основным отличием отечественной нормы, как и нормы типового закона ЮНСИТРАЛ, от соответствующего пункта
Нью-Йоркской конвенции 1958 г., является определение момента, до которого
ответчик вправе заявить о передаче спора на рассмотрение в соответствующий
арбитраж. Более того, если ответчик занимает пассивную позицию по данному
вопросу, то анализируемое соглашение прекращает свое действие (утрачивает
силу), так как стороны своими конклюдентными действиями выразили отказ от
данного соглашения.
116
Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. De l'arbitrage commercial international. Paris, 1996. § 658. P. 414.
73
Такое толкование пассивного поведения сторон отмечал еще ВАС РФ,
а именно «признание стороной компетенции арбитражного суда посредством
конклюдентных действий, что соответствует понятию компетентного суда в международно-правовом и национально-правовом понимании, а также влечет за собой потерю права на возражение (эстоппель) в отношении подсудности спора»
117
.
Таким образом, некой красной линией для ответчика по данному вопросу
будет являться момент поступления от него первого возражения (заявления) по
существу, например, направление отзыва; но в целом на практике встречается
и расширенное трактование данного права ответчика.
Таким образом, негативный эффект анализируемого принципа, по сути,
частично нивелирован ввиду наличия возможности, не дожидаясь момента, пока сам третейский суд исследует действительность арбитражного соглашения,
воспользоваться правом на обращение в государственный суд.
Принцип автономности арбитражной оговорки и его значение
Ответ на вопрос о действительности анализируемого соглашения зависит
от норм, которые оказывают на него воздействие. В силу разнообразия подходов к одной и той же ситуации с точки зрения сравнения законодательств зарубежных стран вполне возможна ситуация, при которой анализируемое соглашение может быть недействительно в одном государстве, а для другого являться
обычной практикой. Примеры таких подходов приводились ранее. В то же время
есть случаи, когда в подавляющей части государства применяются единые стандарты. В частности, принцип самостоятельности (автономности) арбитражной
оговорки, что позволяет сторонам, заключающим такие условия, заранее определиться с тем, право какой страны или регламент какого арбитражного центра
будут распространяться на анализируемое соглашение (оговорку). В результате
возможна ситуация, когда основной договор будет функционировать по отечественному праву, а в случае спора и, соответственно, применения арбитражного соглашения речь уже может идти о законодательстве другой страны. В то же
время по умолчанию, т.е. когда такого разделения юрисдикцией прямо не закреплено, анализируемое соглашение должно соответствовать праву страны, которому подчинен и основной договор.
В соответствии со ст. V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции 1958 г., ст. IX (1) (a)
Европейской конвенции 1961 г., ст. 34 (2) (a) (i) типового закона ЮНСИТРАЛ
117
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2012 г. № 1649/13 по делу № А54-5995/2009.
74
и абз. 1 подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона о МКА действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания — по закону страны, где решение было вынесено.
Арбитражное соглашение и третьи лица
Разбирательство в международном коммерческом арбитраже обладает рядом важных отличий в части правового статуса третьих лиц. Так, в третейском
разбирательстве отсутствует деление данных лиц на заявляющих и не заявляющих самостоятельные требования, тогда как оно присутствует в отечественных процессуальных кодексах (ст. ст. 41–42 ГПК РФ, ст. ст. 50–51 АПК РФ).
Вот если такие требования у данного лица все-таки возникают, то в таком случае оно вправе стать истцом по делу.
В целом привлечение третьих лиц к участию в вышеуказанных разбирательствах является редкостью настолько, что механизм их участия далеко не
всегда можно найти в соответствующих регламентах арбитражных центров.
Иногда такие лица могут именоваться как «дополнительная сторона», а также
как «третья сторона». Термин «дополнительная сторона» обычно относится
к субъектам, которые либо заявляют о самостоятельных требованиях, либо,
наоборот, часть требований может предъявляться именно к ним. Необходимость
данного деления объясняется тем, что третьи лица и стороны разбирательства
должны иметь различные права и обязанности ввиду различий в их роли в разрешении спора.
В то же время большинство регламентов постоянно действующих арбитражей такого разделения не содержат, а основное внимание уделяется именно
вопросам их участия в деле. Например, в Швейцарском регламенте международного арбитража (ст. 4 (2)) не ограничивается круг лиц, которые могут выступить в арбитражном разбирательстве в статусе третьих лиц
118
.
Следующее отличие судов общей юрисдикции и арбитражных судов
(ст. ст. 50–51 АПК РФ, ст. 15 Швейцарского кодекса гражданского процесса,
ст. 66 французского Кодекса гражданского процесса) от международного арбитражного суда заключается в механизме привлечения вышеуказанных лиц к участию в споре.
А вот их коллеги из международного коммерческого арбитража в аналогичном вопросе традиционно в достаточной степени ограничены
119
. Причина
118
См.: Habegger P. The Revised Swiss Rules of International Arbitration. Innovations // ASA Bulleting.
2012. № 2. P. 279.
119
См.: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 91.
75
такого ограничения в правах вызвана тем, что в случае с анализируемым соглашением действует принцип автономии воли сторон, который является превалирующим
120
.
В результате основными механизмами участия в процессе являются две
невзаимоисключающие ситуации. Первая из которых вытекает из привлечения
к участию в деле третьего лица (дополнительной стороны) по инициативе стороны спора (joinder). Вторая — когда такого рода инициатива исходит от самого будущего третьего лица (intervention).
В результате реализация любого из предложенных вариантов позволяет
решить в том числе задачу по частичному нивелированию проблемы вынесения
противоречащих арбитражных решений в случае, когда требования третьего
лица или, наоборот, в отношении такого лица были разрешены обособленно,
а также то обстоятельство, что итоговый акт, принятый арбитром, будет иметь
обязательственную силу для всех привлеченных лиц, а также при рассмотрении
всех спорных вопросов в рамках одного дела, а не путем дробления их на несколько дел, что позволит сократить судебные издержки.
Если посмотреть на ситуацию с точки зрения абстрактных примеров, то
третьим лицом может стать бенефициар по договору страхования к спору между страхователем и страховщиком. А когда речь идет о корпоративном споре,
то тут привлечение будет касаться также бенефициара (участника, акционера)
в тех случаях, когда дело может затронуть его интересы.
Что касается отечественной нормативно-правовой базы, то, в частности,
закон о МКА не содержит правил об участии как третьих лиц, так и об участии
дополнительных сторон в споре.
Когда мы определились с вопросом участия третьего лица и дополнительной стороны, возникает следующий вопрос: а в праве ли данные субъекты быть
задействованными в формировании состава арбитров?
В случае, когда речь идет только об одной кандидатуре арбитра, да и еще
с участием арбитражного центра, тут, как правило, регламенты таких центров
предусматривают, что в таком случае не тяжущиеся делают выбор, а вышеуказанный центр.
А вот когда речь идет о «трейде», т.е. о коллегиальном рассмотрении дела, то тут выбор делают именно тяжущиеся, и непредоставление аналогичных
прав такой дополнительной стороне ставит остальных лиц спора в привилеги-
120
См.: Lew J.M., Mistelis L.A. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International,
2003. P. 389.
76
рованное положение по данному вопросу. Особенно когда речь идет о таком
сочетании, как, например, наличие соответчика с одной стороны и только одного истца с другой. По данному поводу Г. Борн подчеркивает, что такого рода
ситуации не нашли пока соломонова решения
121
.
Выход на данный момент времени был найден благодаря спору Siemens
AG & BKMI Industrienlagen GmbH v. Dutco Consortium Constr. Co.
122
, на основа-
нии которого подавляющая часть арбитражных центров переосмыслила порядок
выбора арбитров в случае, когда, например, соответчики не могут прийти к единому мнению, т.е. в случае процессуальной множественности.
Перейдем к сути данного дела, инициатором возникновения которого стала организация «Dutco», а ее оппонентами являлись пара ответчиков, и данные
лица не нашли единого мнения в части выбора арбитра. Согласно выбранному
данными лицами регламенту, при таких вводных арбитр должен быть определен,
вместо данных неуступчивых лиц, арбитражным институтом. И, соответственно,
арбитр, назначенный истцом, приступил к работе.
В итоге вышеуказанная компания выиграла дело, но ответчики начали
процедуру признания окончательного акта по делу недействительным и в качестве основания указали на нарушение принципа равноправия сторон. И уже суд
кассационной инстанции признал доводы такой жалобы обоснованными.
В результате по новым общераспространенным правилам, когда одна группа, например, соответчики, не может выбрать арбитра, всех арбитров назначает
арбитражный институт, а не только арбитра для не нашедших компромисса
сторон.
Перемена лиц в арбитражном соглашении
Данный вопрос, а точнее, последствия перемены сторон в основном договоре по отношению к анализируемому соглашению не на законодательном, а на
правоприменительном уровне были отражены в позиции Президиума ВАС РФ
более чем 20 лет тому назад и сводились к тому, что данное соглашение должно продолжать функционировать и для нового лица по основному договору.
121
См.: Born G. International Arbitration: Law and Practice. 2nd ed. Kluwer Law International, 2015. P. 2607.
122
См.: Siemens AG & BKMI Industrienlagen GmbH v. Dutco Consortium Constr. Co., Cass. ass. plen., Jan. 7,
1992 // Journal du droit international (Clunet). 1992. № 119. P. 712.
77
Подчеркнуто, что «арбитражный суд оставляет без рассмотрения иск в случае цессии, если основной договор, правотребование по которому было уступлено, содержал третейскую запись о передаче споров по сделке в международный коммерческий арбитраж»
123
.
В действующей редакции норм отечественного права данная позиция
высшего суда была поддержана и получила свое распространение в отношении
всех гражданско-правовых отношений, в которых задействовано анализируемое
соглашение (ч. 10 ст. 7 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», п. 11 ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»). Причем анализируемое соглашение сохраняет
свое действие не только для нового кредитора и/или должника, но и, что не менее важно, для их предшественников. Такой подход можно объяснить ситуацией,
когда возникает оспаривание факта перемены сторон в обязательстве в результате применения таких механизмов, как уступка прав требования или перевод
долга.
Кроме того, вышеуказанные перемены субъектов первоначальных отношений могут вытекать и вне договорных обязательств, а вследствие объективных
причин (реорганизации юридического лица, смерти и т.д.); в таком случае встает
вопрос о возможности распространения анализируемого соглашения на новых
лиц, и в случае смерти такой переход будет считаться обоснованным. Для случая, вытекающего из реорганизации, присутствует судебная практика на самом
высоком уроне.
Другим примером является случай универсального правопреемства, например, в случае реорганизации юридического лица
124
.
При перемене лица в обязательстве, в отношении которого заключено арбитражное соглашение, арбитражное соглашение действует в отношении как
первоначального, так и нового кредитора, а также как первоначального, так
и нового должника
ТЕМА 5. ФОРМИРОВАНИЕ СОСТАВА АРБИТРАЖА
Общие принципы формирования состава Арбитража
Если обратиться к целям закрепления в нормах права требований к выбору круга анализируемых субъектов, а также условий их отвода, то они направ-
123
См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29; Постановление
Президиума ВАС РФ от 17 июня 1997 г. № 1533/97; Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2007 г.
№ 15954/06 по делу № А40-28164/06-60-257; Постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2010 г.
№ 15887/09 по делу № А56-29770/2009.
124
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 3 ноября 2009 г. № 8879/09 по делу № А40-47188/08-63-503;
Постановление ФАС Московского округа от 7 июля 2010 г. № КГ-А41/6755-10 по делу № А41-3844/10; Постановление ФАС Поволжского округа от 29 августа 2011 г. по делу № А65-7660/2011.
78
лены на обеспечение минимально необходимых условий для осуществления
справедливого рассмотрения дела, включая такие категории, как отсутствие
предубеждения, а также пристрастности данных субъектов, на что в свое время
обращала внимание конституционная юстиция нашей страны
125
.
Под термином «состав третейского суда» принято понимать группу лиц,
образованную в соответствии с нормами права, но при этом с учетом требований, отраженных в соответствующем соглашении сторон о количестве арбитров,
которые наделяются правом по рассмотрению возникшего между сторонами
спора.
Тяжущиеся в достаточной степени не ограничены в выборе будущих арбитров для своего дела, как и, в принципе, в праве выбрать не самих арбитров,
а определиться с процедурой их избрания.
Если мы обратимся более детально к вопросу ограничений вышеуказанного выбора, то для отечественного права они отражены в ст. 11 Закона об арбитраже, ст. 11 Закона о МКА. Если мы обратимся с аналогичным вопросом
к зарубежному опыту, то тут данные ограничения выглядят следующим образом
и выражаются в определенных запретах, таких как:
– запрет на использование несправедливой односторонней процедуры избрания арбитров (под которым подразумевается необоснованное соблюдение
интересов только одной стороны за счет ущемления оппонентов);
– запрет на избрание судей, не соответствующих критериям независимости и (или) беспристрастности, требованиям к их минимальному стажу работы,
но при этом запрещается вводить такие требования, как расовые, гендерные или
религиозные
126
.
Соответственно, если вышеуказанные критерии будут проигнорированы
тяжущимися, то возможно наступление негативных последствий в виде дальнейшей отмены окончательного акта такого состава арбитров или отказа в выдаче исполнительных документов.
В этой связи постоянно действующим арбитражным учреждением разрабатываются типовые правила выбора арбитров, а также ведется реестр лиц, которых данное учреждение рекомендует привлекать в качестве арбитров; как
правило, в него входят более 30 таких кандидатур. Данные списки делятся на
открытые (рекомендательные) и закрытые (обязательные). Для нашей страны
применяется первый из данных вариантов и, наоборот, введен запрет на «привязку» избрания арбитров сторонами спора их принадлежностью к списку ре-
125
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 18 ноября 2014 г. № 30-П.
126
См.: Born G. Op. cit. P. 1381–1382.
79
комендованных арбитров. В то же время данное ограничение не относится к случаям, когда арбитры назначаются не сторонами, а постоянно действующим арбитражным учреждением.
Как, известно разбирательства могут проводиться и в формате третейского суда ad hoc, тогда порядок избрания фиксируется в соответствующем соглашении. Иногда для этих целей стороны применяют требования, отраженные
в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ.
По общему правилу количество лиц, которые будут разрешать спор, определяют сами стороны, но при этом их количество должно быть нечетным, и такой критерий используют не только в нашей стране, но и в том числе в Бельгии,
Нидерландах, Италии, Португалии. Но есть и обратная тенденция: так, для США
или Великобритании возможен вариант и с задействованием всего двух арбитров. С точки зрения международной практики на данный момент оба вышеуказанных варианта признаются приемлемыми. В то же время следует отметить,
что именно нечетное количество судей позволяет с наибольшей вероятностью
рассмотреть дело по существу.
Основания возникновения и прекращения мандата арбитра
Полномочия (мандат) арбитров появляются с того момента, как только
будут реализованы все условия, закрепленные в нормах права и соответствующем соглашении сторон, а при необходимости — и требования арбитражного
учреждения. Одним из таких действий является реализация процедуры формирования состава арбитров либо в форме волеизъявления тяжущихся, либо путем
назначения данных лиц арбитражным учреждением. Кроме того, будущие арбитры также должны выразить свою готовность исполнять такого рода обязанности. Такого рода согласие может быть выполнено в виде отдельного подписываемого возможными будущими арбитрами и сторонами арбитражного договора акта о полномочиях арбитров, меморандума и т.д.
Моментом, когда арбитры перестают выполнять возложенные на них обязанности, считается изготовление и подписание итогового акта по спору, для которого они и были выбраны или назначены, и этот момент прекращения называется доктриной «functus officio». В свою очередь, досрочное прекращение полномочий отражено в ст. 14 Закона об арбитраже и разд. 3 Закона о МКА.
Требования, предъявляемые к арбитрам
Как раз именно в отношении требований к лицам, которые должны разрешить спор, отечественный законодатель предъявляет разные критерии, в за-
80
висимости от того, о статусе какого судьи идет речь, либо на основании Закона
об арбитраже, либо на основании Закона о МКА. Так, последний из приведенных актов представляет собой результат наиболее либерального подхода, и он
сведен к требованиям в части независимости и беспристрастности данного субъекта. Иные дополнительные критерии уже могут быть установлены условиями
соответствующего соглашения, например, определенный ценз к их опыту работы.
В случае же, когда возник спор между резидентами РФ, необходимо исходить из положений ст. 11 Закона об арбитраже. И тут стоит отметить, что отсутствуют ограничения в части гражданства будущего арбитра, но присутствует
возрастной ценз — старше 25 лет.
Остановимся более подробно на тех лицах, которые не вправе быть арбитрами, а именно:
– судьи судов общей юрисдикции, судьи арбитражных судов, мировые
судьи;
– судьи Конституционного Суда РФ, конституционных (уставных) судов
субъектов РФ;
– сотрудники органов прокуратуры;
– сотрудники Следственного комитета РФ;
– нотариусы;
– члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы Федерального
Собрания РФ;
– председатель, заместители председателя и аудиторы Счетной палаты РФ;
– депутаты, выборные должностные лица органов государственной власти
субъектов Федерации, работающие на постоянной основе;
– осуществляющие свои полномочия на постоянной основе депутаты, члены выборного органа местного самоуправления, выборные должностные лица
местного самоуправления;
– муниципальные служащие, замещающие должность главы местной администрации по контракту;
– сотрудники таможенных органов;
– военнослужащие;
– лица начальствующего состава и служащие федеральной фельдъегерской
связи.
Причем данный список распространяется как на внутригосударственных
третейских судей, так и на их международных коллег. В то же время как государственные гражданские служащие, так и муниципальные служащие могут стать
арбитрами, но при условии, что этот статус не приведет к конфликту интересов,
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]