Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международные суды и арбитраж. Учебное пособие
.pdf
61
Переходя ко второму из ранее указанных существенных условий анализируемого соглашения в части точного определения предмета возможного или
уже произошедшего спора, следует отметить, что зарубежный опыт также отличается, в том числе и от типового закона ЮНСИТРАЛ. К примеру, во Французской Республике признанное недействительным анализируемое соглашение
содержало конструкцию «Рассмотрение споров: арбитраж, Париж», а поводом
послужил аналог отечественно ГПК, так как согласно французским законам такого рода соглашения должны четко отражать, в какой именно третейский суд
следует обращаться за защитой, либо должен быть описан механизм, на основании которого тяжущиеся должны делать свой выбор
108
.
Одна из существенных причин, послуживших признанию недействительной вышеуказанной шаблонной арбитражной оговорки, представляет собой то,
что в ней отсутствуют точный порядок определения состава арбитров или порядок выбора одного арбитра, а значит, отсутствует неоспоримая возможность
для определения лиц, которые должны разрешить спор.
В свою очередь, к факультативным условиям анализируемого соглашения
относятся элементы, основная цель которых — представлять собой дополнение
текста данного соглашения определенной конкретикой, а именно:
1) категориями (видами) споров, разногласий и требований, передаваемых
сторонами на разрешение в арбитраж в связи с конкретным правоотношением;
2) возможностью и порядоком поэтапного разрешения споров / урегули-
рования правового конфликта, вытекающими из основного соглашения сторон;
3) выбором компетентного органа, которому стороны делегируют полно-
мочия по принятию решений о назначении, замене или отводе арбитров;
4) языком (языками) арбитражного разбирательства;
5) местом арбитражного разбирательства;
6) выбором применимого материального права к основному правоотношению (в данном случае обычно это нормы права государства, резидентом которого являются одна или обе стороны конфликта);
7) выбором применимого процессуального закона к арбитражному соглашению;
8) окончательностью и обязательностью для сторон арбитражного решения (т.е. предоставлены ли возможности его обжалования и в случае неисполнения выдачи исполнительных документов через внутригосударственный суд);
9) порядоком распределения бремени арбитражных расходов между тяжущимися;
108
Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 266–267.
62
10) указанием на согласованную сторонами процедуру арбитражного разбирательства;
11) дополнительными требованиями к квалификации арбитров, другими
обстоятельствами арбитражного разбирательства и возможными условиями (как
правило, ПДАУ уже и так предусматривает повышенные требования к кандидатурам арбитров, такие как научная степень, продолжительный опыт работы
по профессии и т.д.)
В случае, когда анализируемые соглашение или оговорка представляют
собой достаточно подробный документ, это может послужить в дальнейшем повышению уровня «живучести» арбитражного соглашения, так как исключает ряд
возможных разногласий, а значит, повышает эффективность данного механизма,
но главное — исполнимость такого соглашения.
Руководящие принципы IBA
по составлению международных арбитражных оговорок
В подтверждение вышесказанной подтемы еще в 2010 г. профессиональными участниками данного рынка в лице Международной ассоциации юристов
(International Bar Association — IBA) был создан документ, состоящий из определенного алгоритма по наполнению текста арбитражных соглашений, — Руководящие принципы МАЮ по арбитражным оговоркам (далее — принципы МАЮ).
Основной задачей данных принципов является содействие по повышению уровня эффективности и исполнимости анализируемых соглашений с целью точного изложения намерений сторон в текстовом обличии. Принципы МАЮ не содержат обязательных указаний в части того, какой именно выбор субъекты
данного соглашения должны сделать в зависимости от их ситуации, а представляют собой источник информации о существенных условиях, направленных на
нивелирование риска недействительности данного соглашения, а также о тех
нюансах возможного разбирательства, которые стороны вправе определить заблаговременно. Данные принципы МАЮ содержат сведения не только об альтернативах, которые возможно выбрать для конкретного соглашения, но и приведены возможные риски, которые желательно не допускать.
Принципы МАЮ также содержат примеры наиболее сложных элементов
подготовки анализируемого соглашения, которые возможны в случаях, когда
данное соглашение составляется не в форме двухсторонней, а многосторонней
сделки, или когда такое соглашение должно охватить несколько взаимосвязанных
договоров. Кроме того, в данных принципах содержится информация о суще-
63
ственных условиях и факультативные положения, а также оговорки о многоступенчатом порядке разрешения споров, арбитражные оговорки с множественностью лиц и арбитражные оговорки, подходящие для сделок с несколькими договорами. В данных принципах представлена формулировка каждого такого
принципа, а в дополнение делаются замечания пояснительного характера и приводятся конкретные рекомендуемые оговорки.
В соответствии с данными принципами к основным условиям анализируемого соглашения, которые в наибольшей степени следует зафиксировать в тексте, относятся:
1) сделать выбор между институциональным арбитражем и арбитражем
ad hoc;
2) выбрать арбитражный регламент и в качестве отправной точки исполь-
зовать типовую оговорку, которая рекомендована для такого арбитражного регламента;
3) широко определить круг споров, подлежащих разрешению в арбитраже
(при отсутствии особых обстоятельств не следует стремиться ограничить круг
этих споров);
4) выбрать место арбитража (этот выбор должен основываться на практи-
ческих и правовых соображениях);
5) указать число арбитров;
6) указать порядок назначения и замены арбитров, а в случае арбитража
ad hoc — определить компетентный орган;
7) указать язык арбитражного разбирательства;
8) указать право, применимое к договору и вытекающим из него спорам
109
.
Типовые арбитражные оговорки
Как было упомянуто выше, на практике придается огромное значение определению того, а действительно ли стороны, заключая арбитражные соглашения
или включая в текст основного договора соответствующую оговорку, намеривались в конечном итоге воспользоваться услугами негосударственных судов,
в связи с чем, как правило, соответствующие институциональные центры рекомендуют в случае, когда стороны приняли решение о том, чтобы иметь возможность воспользоваться их услугами, использовать ими заранее разработанные
и апробированные шаблоны, т.е. типовые арбитражные оговорки. А в противном
109
IBA guides and reports // International Bar Association the global voice of the legal profession: сайт. URL:
https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#top (дата обращения: 19.04.2023).
64
случае может возникнуть вопрос исполнимости вышеуказанной оговорки и тех
условий, которые она содержит и без которых говорят о наличии дефектов (от
лат. defectus — изъян, недостаток, недочет) данного соглашения, или, по-другому,
данные дефекты охарактеризовывают как патологическое арбитражное соглашение (оговорку).
Термин «патологическая арбитражная оговорка» впервые был упомянут еще в арбитражной доктрине в 1974 г. генеральным секретарем Арбитражного суда при Международной торговой палате Ф. Эйсеманном как раз таки
для подчеркивания присутствия тех самых дефектов в анализируемом соглашении (оговорок), т.е. либо сложных, либо вообще возможных к реализации на
практике
110
.
Кроме того, данный генеральный секретарь сформулировал следующие
функции «исполнимой» арбитражной оговорки:
1) породить последствия, обязательные для сторон;
2) исключить вмешательство государственных судов в процесс разрешения
споров, по крайней мере, до момента вынесения арбитражного решения;
3) наделить арбитров полномочиями на разрешение споров;
4) создать условия для запуска эффективной арбитражной процедуры,
завершающейся вынесением решения, подлежащего принудительному исполнению
111
.
С учетом изложенного патологическими арбитражными оговорками (соглашениями) является наличие изъянов в части четкого определения механизма
передачи споров в негосударственный суд, которые влекут его недействительность, в том числе в части невозможности исполнения данного соглашения, что
выражается, например:
1) в указании на несуществующий арбитражный институт;
2) во внутренних противоречиях текста арбитражного соглашения;
3) в отсутствии компетенции арбитражного института по спору, передан-
ному на его рассмотрение (когда спор передается в специализированный арбитражный центр);
4) в невозможности рассмотрения дела указанными в арбитражном согла-
шении арбитрами и др.
110
См.: Eisemann F. La clause d'arbitrage pathologique // Commercial Arbitration Essays in Memoriam
Eugenio Minoli. Torino, 1974. P. 129–161.
111
Там же. С. 130.
65
Кроме перечисленных примеров ряд отечественных авторов обращает внимание, что патологией данных оговорок могут стать такие изъяны, как:
– неопределенность (к которой можно отнести, к примеру, неопределенность в части конкретного арбитра или коммерческого арбитража)
112
;
– неполнота (если имеет место недостаточно полное определение порядка
назначения арбитров или процедуры рассмотрения дела арбитражем);
– утрата силы (например, если стороны установили жесткие временные
рамки для определенных действий и соответствующие сроки уже истекли).
Примером патологической арбитражной оговорки является случай из практики Международной торговой палаты. Арбитражная оговорка наделяла арбитражный суд при Международной торговой палате Цюриха в Лугано компетенцией по рассмотрению споров. Первоначально арбитражный процесс был возбужден согласно регламенту МТП. Оговорка, по мнению состава арбитров,
являлась патологической и могла быть истолкована в пользу компетенции МТП
либо Торговой палаты Цюриха. В такой ситуации право выбора принадлежало
истцу, который его и сделал в пользу МТП посредством подачи искового заявления, тем самым наделив данное арбитражное учреждение полномочием по организации арбитражной процедуры. Тем самым патологическая арбитражная оговорка была «реанимирована» и признана действительной составом арбитров.
Так же, например, когда ошибки в анализируемых оговорках приводят
к самым негативным последствиям для применения альтернативного механизма
разрешения споров. В частности, ВАС РФ в одном из дел должен был истолковать анализируемую оговорку, которая, соответственно, должна была определять
арбитражное учреждение, но ограничивала выбор определенной территорией
одного из субъектов нашей страны и одновременно учетом воли истца
113
. В ре-
зультате высокая инстанция сделала отрицательный вывод по такому подходу
определения арбитров в связи с отсутствием в нем конкретики в части точного
указания на соответствующее учреждение. Возможно, наиболее удачным выходом для тяжущихся было бы применение арбитража ad hoc, но стороны решили
иначе.
Еще примерами анализируемой патологии, по мнению ряда отечественных
авторов, являются отражение в содержании некоторых регламентов постоянно
действующих арбитражных центров слишком сжатых сроков на обращение за
112
См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-
арбитражной практики по делам с участием иностранных лиц».
113
См.: Определение ВАС РФ от 28 августа 2008 г. № 8711/08 по делу № А67-438/08; The Baker
& McKenzie: International Arbitration Yearbook 2008. M., 2009. P. 214–216.
66
защитой к данному механизму и общий срок рассмотрения дела в данных негосударственных судах, по сравнению с установленными в цивилистических процессуальных кодексах нашей страны.
Кроме того, возможна ситуация, при которой в достаточно подробном арбитражном соглашении будут содержаться положения, например, о тех же вышеуказанных процессуальных сроках, но которые, в свою очередь, будут противоречить регламенту постоянно действующего арбитражного центра, и в результате у арбитра станет дилемма, на какие сроки ориентироваться. Как
правило, в таком случае арбитр ориентируется на регламент, но это не является панацеей, так как в силу правил, закрепленных в Нью-Йоркской конвенции 1958 г., получается несоответствие фактически проведенного арбитражного процесса и заключенного соглашения сторон, и, таким образом, это может
послужить основанием для дальнейшего отказа в признании и приведении в исполнение окончательного акта такого арбитра.
В то же время мы должны учитывать, что, несмотря на то что в общем
подавляющая часть всех гражданско-правовых сделок является в достаточной
степени «типичной», дьявол в деталях, и анализируемые оговорки и соглашения
не являются исключениями, а их индивидуальная направленность иногда бывает
объективной необходимостью.
Прямое и пророгационное соглашения сторон арбитража
В обновленном в 2015 г. российском арбитражном законодательстве
(см., например, п. 13 ст. 2 Закона об арбитраже и второе предложение ч. 13 ст. 7
Закона о МКА) закреплена новелла, по сути представляющая собой еще одну
разновидность арбитражного соглашения. Речь идет о так называемом прямом
соглашении сторон арбитража (третейского разбирательства). Принципиальное
значение данной новации состоит в невозможности формулирования в правилах
арбитража (которые, как установлено в первом предложении ч. 13 ст. 7 Закона
о МКА, при наличии ссылки на них становятся неотъемлемой частью арбитражного соглашения) условий, перечисленных в п. 13 ст. 2 Закона об арбитраже.
Обозначенные условия могут содержаться только в прямом соглашении
сторон арбитража, чем определяется его приоритет над правилами арбитража,
да и, собственно, над арбитражным соглашением, так как эти условия не могут
рассматриваться в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения. Так,
законодатель по-новому выстраивает иерархию норм, определяющих порядок
67
арбитража. В этой связи общее правило о том, что правила арбитража, на которые ссылается арбитражное соглашение, являются его неотъемлемой частью,
сохраняет свое действие с обязательным учетом данного изъятия.
Тем самым, чтобы не разрушить общую конструкцию, когда правила арбитража являются частью арбитражного соглашения, но при этом обеспечить
приоритет воли сторон в обозначенных в законе ситуациях, законодателю пришлось создать новый правовой институт — прямое соглашение сторон. Таким
образом, движущим фактором для закрепления в законодательстве нового понятия стало исключение возможности подмены волеизъявления сторон по принципиальным для законодателя вопросам правилами арбитража, утверждаемыми
учредителями ПДАУ.
Вместе с тем нельзя не отметить определенную искусственность конструкции прямого соглашения, поскольку им, как и арбитражным соглашением, определяются права и обязанности сторон в рамках третейского разбирательства,
а главным различием между ними становится отсутствие возможности установления прямым соглашением прав и обязанностей других участников третейского
разбирательства.
Необходимо также отметить, что в подавляющем большинстве ситуаций,
перечисленных в п. 13 ст. 2 Закона об арбитраже, прямые соглашения могут заключить лишь стороны арбитражного соглашения, предусматривающего администрирование арбитража ПДАУ, а сами договоренности, фиксируемые в прямых соглашениях, исключают действие правил (норм) российского арбитражного законодательства:
1) о возможности обращения в компетентный суд по вопросам об избра-
нии, отводе и о прекращении полномочий арбитров;
2) по вопросу о компетенции третейского суда, отраженному в постанов-
лении, как по вопросу предварительного характера;
3) о проведении третейского разбирательства по документам;
4) о невозможности отмены арбитражного решения;
5) о назначении арбитров только из рекомендованного списка.
Для большинства из перечисленных случаев прямое соглашение является
исключающим соглашением, аналог которого ранее можно было найти в ст. 40
«Оспаривание решения третейского суда в компетентный суд» Закона о третейских судах. Причем необходимости в заключении дополнительного соглашения
по этому вопросу на практике не появлялось.
Между тем возникает важный практический вопрос: когда стороны могут
заключить прямое соглашение? Российское арбитражное законодательство об
этом ничего не говорит. Только косвенное упоминание в Законе о МКА о том,
68
что прямое соглашение заключают стороны арбитража, позволяет сделать вывод
об отсутствии возможности заключения прямого соглашения до заключения арбитражного соглашения. В этой связи возможны следующие варианты:
1) одновременное заключение арбитражного и прямого соглашений;
2) заключение прямого соглашения после заключения арбитражного со-
глашения, но до начала третейского разбирательства;
3) заключение прямого соглашения после заключения арбитражного соглашения и начала третейского разбирательства вплоть до вынесения арбитражного решения. Стоит также отметить, что заключение прямого соглашения после
возникновения спора между сторонами арбитражного соглашения становится
почти невыполнимой задачей.
С точки зрения согласованности и предсказуемости правил арбитража не
только для сторон, но и для всех иных участников третейского разбирательства,
включая арбитров, предпочтительными являются первые два случая. Принимая
во внимание приоритетность правил, установленных в прямом соглашении, над
арбитражным соглашением, вполне логичным становится одномоментное подписание обоих соглашений, что, в свою очередь, еще раз свидетельствует об
искусственном характере конструкции прямого соглашения.
В первом случае также возможно формулирование совместной «арбитражно-прямой оговорки» в контракте, во втором — в виде отдельного соглашения сторон, которое, как и арбитражное соглашение, должно фиксироваться
в письменной форме, поскольку прямым соглашением определяются правила арбитража, установленные сторонами самостоятельно. Последнее суждение наводит на парадоксальную мысль о том, что заключение прямых соглашений становится определенным шагом в направлении к арбитражному разбирательству
для конкретного случая, так как в формулировании правил непосредственное
участие принимают именно стороны арбитража.
Рекомендации российских арбитражных центров также свидетельствуют
о предпочтительном характере одномоментного включения сторонами в тексты
оговорок о разрешении споров в порядке арбитража всех условий: как касающихся непосредственно арбитражного соглашения, так и связанных с согласованием «прямых договоренностей сторон арбитража».
Арбитражное соглашение, рекомендуемое МКАС для включения в договоры (соглашения) в качестве арбитражной оговорки, а также в качестве самостоятельного арбитражного соглашения, выглядит следующим образом: все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его вступления в силу,
69
заключения, изменения, исполнения, нарушения, прекращения или действительности, подлежат рассмотрению в Международном коммерческом арбитражном
суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии
с его применимыми правилами и положениями.
Арбитражное решение является для сторон окончательным. Исключается
подача в государственный суд заявления о принятии решения об отсутствии
у третейского суда компетенции в связи с вынесением третейским судом отдельного постановления о наличии компетенции как по вопросу предварительного
характера.
Арбитражный центр при РСПП рекомендует следующую арбитражную
оговорку: все споры, разногласия, претензии и требования, возникающие из
настоящего договора или прямо или косвенно связанные с ним, в том числе касающиеся его заключения, существования, изменения, исполнения, нарушения,
расторжения, прекращения и действительности, подлежат разрешению в порядке
арбитража (третейского разбирательства), администрируемого Арбитражным
центром при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП)
в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления.
Вынесенное третейским судом решение будет окончательным, обязательным для сторон и не подлежит оспариванию.
В обновленном арбитражном законодательстве России сторонам арбитражного соглашения предоставлено право определять территориальную подсудность в вопросах оспаривания и исполнения арбитражных решений, что позволяет заключать соответствующие пророгационные соглашения, выбирая компетентный государственный суд (см., например, п. 4 ст. 230 и п. 3 ст. 236 АПК РФ).
Так, например, рекомендованная арбитражная оговорка Арбитражного
центра при автономной некоммерческой организации «Институт современного
арбитража», помимо собственно условий арбитражного и прямого соглашений,
содержит следующие возможные дополнения, касающиеся соглашения об изменении территориальной подсудности государственным судам дел по рассмотрению заявлений об отмене и приведению в исполнение арбитражных решений
(выдаче исполнительного листа).
«1. Соглашение об изменении подсудности дела об отмене арбитражного
решения. Стороны соглашаются, что заявление об отмене арбитражного решения будет подлежать рассмотрению в арбитражном суде (или районном суде)
по месту нахождения (или месту жительства) Стороны, против которой будет
принято такое арбитражное решение (или Стороны, в пользу которой будет принято такое арбитражное решение).
70
2. Соглашение об изменении подсудности дела о приведении в исполнение
арбитражного решения (выдаче исполнительного листа) по месту нахождения
Стороны, в пользу которой будет принято такое арбитражное решение: стороны соглашаются, что заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения будет подлежать рассмотрению
в арбитражном суде (или районном суде) по месту нахождения (или месту жительства) Стороны, в пользу которой будет принято такое арбитражное решение.
3. Соглашение об изменении подсудности дела о приведении в исполнение
арбитражного решения (выдаче исполнительного листа) по месту арбитража:
стороны соглашаются, что заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения будет подлежать рассмотрению
в арбитражном суде субъекта Российской Федерации (или районном суде), на
территории которого принято арбитражное решение.
4. Соглашение об изменении подсудности обеих категорий дел по месту
нахождения стороны, в пользу которой будет принято такое арбитражное решение: стороны соглашаются, что заявление об отмене арбитражного решения,
а также о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения будет подлежать рассмотрению в арбитражном суде (или
районном суде) по месту нахождения (или месту жительства) Стороны, в пользу
которой будет принято такое арбитражное решение»
114
.
Заключение соглашений о территориальной подсудности позволяет сто-
ронам арбитражного соглашения заранее синхронизировать возможное разбирательство в одном государственном суде, что значительно ускорит процесс
и снизит судебные издержки.
Таким образом, современное российское арбитражное законодательство
позволяет говорить о многоаспектности арбитражного соглашения, которое, помимо основных и дополнительных условий собственно арбитражного соглашения, может объединять положения прямого соглашения и соглашения о договорной подсудности.
Принцип «компетенции-компетенции» и его значение
Одним из основополагающих начал в анализируемом соглашении является то, что после подписания сторонами данного документа меняются правила
определения компетенции органа, который должен рассматривать либо часть,
либо все гражданско-правовые споры сторон в рамках определенных обяза-
114
Пророгационные соглашения. URL: https://centerarbitr.ru/wp-content/uploads/2021/12/Пророгацион-
ные-соглашения-СХ.pdf?ysclid=lg8z66nbge886354160 (дата обращения: 19.04.2023).
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]