Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международные суды и арбитраж. Учебное пособие
.pdf
51
и признания
100
. Но симметричное соглашение применяется за рубежом доста-
точно широко, в частности, английскими банками при заключении кредитных
договоров.
Одним из существенных недостатков применения любой из названных альтернативных оговорок является то, что одна из сторон может злоупотребить правом именно с целью оказаться истцом и обладать преимуществом по выбору
арбитра, так как данная альтернатива предусматривает арбитраж по принципу
«first come, first serve basis». Также возможна ситуация, когда стороны одновременно или в достаточно короткий период времени попытались реализовать свое
право стать истцом по делу, вытекающему из единых требований и договора.
Наличие такой нездоровой конкуренции делает такого рода альтернативы менее привлекательными ввиду того, что стороны могут погрязнуть в длительном
рассмотрении именно процессуальных тонкостей, а не существа спора.
Еще одним нюансом может служить ситуация, когда стороны заключили
основной договор с альтернативной оговоркой, затем произошли два конфликта,
но по ним каждая из сторон успела стать в одном случае истцом, а во втором —
ответчиком. Но дело в том, что раз у нас альтернатива, то в каком именно арбитраже должны слушать два дела? То есть до каких пор применима данная
альтернатива? Первый вариант: только для первого определения арбитра, и соответственно, все остальные споры по договору уже автоматически подпадают
под его компетенцию. Второй вариант: каждый раз, когда возникает спор по
вышеуказанному договору, арбитраж будет выбираться в альтернативном порядке. И данный пример не является теоретической задачей, а имеет практические последствия, так окружной суд США Восточного округа Кентукки и Румынский арбитраж столкнулись с такими двумя спорами подряд
101
.
В итоге представители фемиды в США пришли к выводу, что вышеуказанная альтернатива возможна только однократно, а затем все остальные споры
в отношении основного договора подлежат рассмотрению уже в том же арбитраже или государственном суде, что и первый спор. Таким образом, данная альтернатива должна переформатироваться в единственно возможный вариант для
остальных споров, и тем самым такое толкование права соответствует «lis
pendens». Данная доктрина применима в том смысле, что выбор между альтернативным механизмом разрешения спора и государственным судом возможен
при наличии комбинированной альтернативной арбитражной оговорки.
В целом доктрина «lis pendens» помогает разобраться в ситуации, когда
мы сталкиваемся со случаем единовременного (параллельного) рассмотрения
100
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1831/12.
101
См.: Curtea de arbitraj comercial international CCIR, sentinfa arbitrala № 250/2007, dosar № 236/2007 //
Revista de Arbitraj. 2008. № 3. P. 64–65; Cravat Coal Export Company v. Taiwan Power Company, USDC Eastern
District of Kentucky. Civil Action № 90–11/1990; Curtea de arbitraj comercial international CCIR, sentinfa arbitrala
№ 250/2007, dosar № 236/2007.
52
судебных тяжб, которые в конечном итоге могут привести к принятию противоположных решений фактически по одному и тому же спору, в связи с чем
необходимо, чтобы дело было рассмотрено только одним судом, а остальные
суды должны приостановить разбирательство либо прийти к выводу об отсутствии у последних права на рассмотрение спора. Соответственно, в континентальной системе данная доктрина обычно трактуется так, что кто из арбитров
или судов первым возбудил дело (принял к рассмотрению спор), тот и должен
рассматривать его до конца.
Следующим из приведенных в самом начале данной подтемы видом анализируемых соглашений являются возможность или невозможность одностороннего отказа от данного соглашения и, соответственно, либо наличие, либо
отсутствие дерогационного эффекта данного соглашения, который нивелирует
возможность рассмотрения спора во внутригосударственных судах. В результате такого рода соглашения могут быть:
1) безотзывными;
2) зависимыми;
3) отзывными.
Первый из вышеуказанных вариантов анализируемых соглашений будет
являться для государственного суда бесспорным основанием прекращения производства. Во втором случае является возможностью для прекращения производства, но при условии, что сторона в судебном разбирательстве заявляет отвод
арбитражному суду субъектов РФ (ч. 1 ст. 8 Закона о МКА и п. 5 ст. 148 АПК РФ).
В свою очередь, третий вариант возможен, когда внутригосударственное законодательство страны, где осуществляется рассмотрение дела, допускает передачу спора в государственный суд даже при наличии арбитражного соглашения;
например, такой вариант возможен как для некоторых соглашений на территории нашей страны (п. 4 ст. 10 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ
«О третейских судах в Российской Федерации» предусматривает возможность
использования отзывного арбитражного соглашения для арбитража ad hoc), так
и, в частности, в силу ст. 7 Закона Швейцарии «О международном частном праве» или в соответствии со ст. 5 Закона Швеции «Об арбитраже».
Следующим основанием для классификации арбитражных соглашений является учет волеизъявления контрагентов при обращении в третейский суд,
и речь идет:
1) о добровольном;
2) об обязательном арбитражном соглашении.
Как известно, в основе анализируемого соглашения лежит в том числе
принцип диспозитивности, в связи с чем первый из данных подходов является
53
правилом, а, соответственно, второй подход является исключением, которое
было предусмотрено еще Московской конвенцией 1972 г. В соответствии с данной конвенцией именно основным подходом был второй подход в отношении
внешних контактов.
Следующим примером (признаком) классификации арбитражных соглашений (оговорок) является наличие возможности поэтапного урегулирования
спора (многоступенчатых арбитражных соглашений).
И тут кроме разбирательства в формате третейского суда могут присутствовать и такие механизмы, как переговоры и медиация. Примерами такого рода
комплексных вариантов являются разрешения споров в форматах «посредничество — арбитраж», «арбитраж — посредничество», а также возможны сочетания
с привлечением государственных судов. Основная задача таких «коктейлей»
обусловлена правовым результатом, к которому стремятся контрагенты. К примеру, в случае, когда данные лица стремятся завершить все накопленные встречные разногласия, но при этом сохранить партнерские отношения, они могут воспользоваться возможностями переговорного процесса, а также примирительными процедурами. Другой ситуацией будет отсутствие задачи по сохранению
таких положительных взаимоотношений, и в таком случае стороны могут воспользоваться уже помощью либо третейского, либо государственного суда.
Соответственно, возможен и вариант, когда по ряду вопросов стороны
договорятся уже в примирительной процедуре, чем значительно упростят задачу
будущему арбитру. Либо обратная ситуация, когда стороны пришли к выводу,
что по ряду вопросов уже начатая процедура с помощью арбитража не удовлетворит часть задач, преследуемых сторонами конфликта, но благодаря переговорам все возможно преодолеть; и, соответственно, в таком случае возможен
отказ от части требований из рассмотрения арбитражем с целью их разрешения
путем примирительных процедур. Таким образом, именно благодаря совмещению
преимуществ разных процедур и происходит совмещение итогового результата.
Среди примирительных процедур стоит отдельно отметить возможность
применения специалистом заключений по вопросам как фактического, так и правового характера правоотношений, а стороны вправе предусмотреть такого рода
заключения как в обязательном, так и в рекомендательном статусе
102
.
Предпоследним из приведенных примеров классификации арбитражных
соглашений является вопрос о «национальности» будущего возможного арбитра
102
См.: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law
International, 2003. P. 8–62.
54
или соответствующего центра арбитражного института. Интерес представляет
постоянное местонахождение, особенно когда стороны основного договора относятся к предпринимателям не разных, а одной страны, особенно когда речь
идет об основных договорах с множественностью лиц, часть из которых являются, например, резидентами нашей страны. В результате возможно как использование зарубежного арбитража, так и соответствующего центра, функционирующего на территории России.
Завершающей из перечня оснований для классификации анализируемых
соглашений является определенность условий арбитражной оговорки, и тут деление происходит на типовые (шаблонные, рекомендательные), а также их антиподы в виде упомянутых выше патологических соглашений.
Форма и порядок заключения арбитражного соглашения
Минимальный перечень требований к форме арбитражного соглашения
закреплен в п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в котором указано, что
оно подлежит заключению именно в письменном виде. Аналогичное требование
о форме содержится в ст. I Европейской конвенция 1961 г. Для отечественного
законодательства тут также все аналогично (п. 2 ст. 7 Закона о МКА).
Если углубиться в причины такого императивного требования в части
формы анализируемого соглашения, то тут все исходит из того, что даже при
отсутствии разногласий по данному поводу между сторонами, как уже отмечалась выше в описанной теме про арбитраж ad hoc, для отечественных судов
крайне важно, как именно зафиксирована формулировка передачи спора в третейский суд. И, соответственно, у арбитров фактически присутствует обязанность
убедиться, действительно ли они компетентны рассматривать поступившее к ним
дело. Аналогичная обязанность проконтролировать законность осуществления
деятельности по рассмотрению дела лежит на внутригосударственных судах как
на стадии помощи в осуществлении рассмотрения дела, так и уже в процессах
обжалования актов и действий третейского суда.
В то же время письменная форма как в отечественном законодательстве,
в частности, в Законе о МКА, так и на международном уровне, к примеру, в типовом законе ЮНСИТРАЛ, в значительной степени трактуется расширено. Особенно если мы сравним данные положения с вышеупомянутыми Нью-Йоркской
и Европейской конвенциями. В итоге в настоящее время под письменной формой также будут пониматься обеспечение фиксации содержащейся в арбитражном соглашении информации или доступность такой информации для дальнейшего использования (ч. 3 ст. 7 Закона о МКА).
55
Закон о МКА приравнял к арбитражному соглашению, содержащемуся
в едином документе, подписанном сторонами, следующие дополнительные ва-
рианты его заключения:
1) электронное сообщение. Если арбитражное соглашение заключено в со-
ответствии с требованиями закона, предусмотренного для договора, заключенного путем обмена документами посредством электронной связи (ч. 4 ст. 7);
2) обмен процессуальными документами, в которых истец в исковом заявлении утверждает наличие заключенного между сторонами спора арбитражного соглашения, а ответчик, подготовив отзыв на исковое заявление, не высказывает своих возражений по этому поводу (ч. 5 ст. 7);
3) ссылку на документ, содержащий текст арбитражной оговорки, имеющейся в договоре сторон, причем данная ссылка говорит о том, что соответствующая арбитражная оговорка является неотъемлемой частью договора
сторон (ч. 6 ст. 7).
Наглядным примером первого из приведенных выше способов является
заключение анализируемого соглашения (в письменной и электронной формах).
Вытекает из проведения между сторонами переговоров, в которых была отправлена оферта, из который явственно следует предложение заключить анализируемое соглашение, и, соответственно, на нее получено одобрение второй стороны в виде акцепта. В то же время остается пока еще недостаточно «обкатанным»
механизм анализа судом электронных форм документов с точки зрения соотнесения затрат на их перевод в бумажную форму, а не путем предоставления суду
электронных носителей информации, которые последний счел бы допустимым
и достоверным источником информации.
Еще один пример представляет собой реализацию намерения сторон через
механизм конклюдентных действий путем обмена документами, которые контрагенты направляют друг другу, третейскому суду или в арбитражный центр.
Следующий пример — это указать в основном договоре не целиком анализируемое соглашение, а ограничиться ссылкой на него как на отдельный документ или содержащееся в любом ином документе при условии наличия волеизъявления сторон на включение этой оговорки в текст договора, заключенного
сторонами. Таким образом, стороны могут сослаться на типовые арбитражные
оговорки, присутствующие в правилах какого-либо арбитражного центра. Либо
стороны могут сами выработать типовое соглашение в случае, когда данные
контрагенты периодически вступают в различные правоотношения друг с другом,
но, к сожалению, последний пример с практической точки зрения встречается
56
не так часто. Но если подходить к данному примеру расширенно, то организаторы торгов такое соглашение могут «вшить» в правила проведения организованных торгов, или участников клиринга (ч. 7 ст. 7 Закона о МКА).
Еще одной новацией (ч. 8 ст. 7 Закона о МКА) является ситуация, когда
анализируемое соглашение (оговорка) находится непосредственно в уставе организации и распространяется либо на часть, либо на все споры, вытекающие
из взаимоотношений между участниками организации и самой организацией.
В то же время такого рода оговорки неприменимы к публичным акционерным
обществам и акционерным обществам, имеющим более тысячи акционеров, владеющих голосующими акциями. Однако в данном случае может быть применен
любой иной из вышеприведенных способов заключения анализируемого соглашения. Еще одним ограничением для корпоративных споров, прямо закрепленным в Законе о МКА, является его местонахождение: оно должно быть в границах нашей страны. В результате благодаря такой привязке к определенной
территории из него вытекает механизм обжалования и приведения в исполнение
окончательных актов такого арбитража при помощи соответствующих отечественных судов. Кроме того, юридическая сила арбитражного соглашения определяется — при отсутствии иной договоренности его участников — по закону
страны, где было вынесено арбитражное решение (п. 1 (a) ст. V Нью-Йоркской
конвенции 1958 г., п. 2 ст. VI Европейской конвенции 1961 г.).
Несмотря на то, что, как видно из приведенных примеров, письменная
форма была существенным образом дополнена, в то же время уже можно констатировать, что и данных примеров уже недостаточно для соответствия современным тенденциям торгового оборота. На международном уровне данная проблема постепенно находит решение. В частности, уже созданы новые документы
ЮНСИТРАЛ от 07 июля 2006 г.:
1) рекомендации относительно толкования п. 2 ст. II Нью-Йоркской кон-
венции 1958 г.;
2) поправки 2006 г. к типовому закону ЮНСИТРАЛ
103
.
Правовой основой для разработки первого из представленных документов
стала разработка актов в области материального права, а именно типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, типового закона ЮНСИТРАЛ об
электронных подписях и Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 23 ноября 2005 г.), основной
функцией которой стало повсеместное применение в различных странах мира
103
Unite Nations: сайт. URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration.html (дата обра-
щения: 18.04.2023).
57
торговли, основанной именно на электронной форме взаимодействия. Кроме того, внутригосударственные нормативные акты, посвященные аналогичному вопросу, стали так же активно распространяться. В результате была поставлена
цель пересмотра императивной письменной формы, в том числе и для анализируемых соглашений и оговорок.
В результате на национальном уровне были сформированы два основных
подхода:
1) одновременное дублирование письменной формы в электронном вари-
анте (в результате анализируемое соглашение вступает в силу даже в устной
форме, если содержание соглашения зафиксировано дополнительно в письменном
виде);
2) исключение требования к форме данного соглашения в принципе.
В результате оба из данных подходов направлены на постепенный отказ
от письменной формы в пользу более универсальных форм взаимодействия.
В точки зрения отечественного законодательства в настоящий момент новеллы типового закона ЮНСИТРАЛ в отношении порядка и формы заключения
арбитражного соглашения не имплементированы в необходимом объеме. И наша
страна не является исключением в данном вопросе
104
. Так, в статье 178 (1) За-
кона Швейцарии «О международном частном праве» также говорится именно
о письменной форме анализируемого соглашения, под которой в том числе подразумевается деловая переписка в виде телеграмм, факса и иных средств связи,
позволяющих зафиксировать данное соглашение. Аналогичным образом предложено поступить и ФРГ. В частности, в силу ст. 1031 Гражданского процессуального кодекса ФРГ, под соблюдением письменной формы анализируемого соглашения подразумевается в том числе и акцепт, который не требует оферты,
но при условии, что оппонентом не заявлялось возражений по данному поводу.
Если обратиться ко второму из вышеуказанных подходов к форме анализируемого соглашения, то, в частотности, в ст. 1 Закона Швеции «Об арбитраже» отмечено, что стороны не ограничены в выборе формы, в которой должно
быть заключено анализируемое соглашение. Близкую к Швеции позицию занимает законодатель Норвегии, о чем прямо указано в 3–10 разделах Закона «Об
арбитраже» этой страны.
104
Кордеро-Мосс Дж. Форма арбитражных соглашений: современные достижения в рамках ЮНСИТРАЛ
и требование письменной формы Нью-Йоркской конвенции / пер. Ю. Ловенецкой // Вестник международного
коммерческого арбитража. 2011. № 2. С. 21.
58
Содержание арбитражного соглашения
Содержание данного соглашения, как и любого соглашения, представляет
собой набор определенных прав и обязанностей лиц, его заключивших, а также
затрагивает иных лиц, которые участвуют в данном соглашении, арбитров ad hoc
либо арбитражных центров, экспертов, переводчиков и т.д. Кроме самого такого соглашения в нем могут содержаться ссылки на то, что для реализации данного механизма рассмотрения спора применяются еще и правила, закрепленные
в регламентах определенного арбитражного центра; и в таком случае данные
регламенты представляют собой неотъемлемую часть данного соглашения, причем это происходит по умолчанию, если стороны выбрали в качестве вышеуказанного механизма именно определенный арбитражный центр.
Договорный, доверительный (фидуциарный), диспозитивный и конфиденциальный характер отношений участников арбитражного разбирательства предопределяет отсутствие необходимости в подробной регламентации правил
арбитражного разбирательства на уровне законодательства, ограничен лишь некоторыми императивными требованиями к их содержанию. В итоге именно анализируемое соглашение должно определять порядок взаимодействия субъектов,
вовлеченных в данное соглашение.
Остановимся на наиболее распространенных примерах определения прав
и обязанностей субъектов данного разбирательства в анализируемом соглашении.
Первый — когда субъекты данного соглашения в его тексте фиксируют
весь ход проведения разбирательства и функционал его участников, и такой вариант типичен для применения арбитра ad hoc. В ином случае возможны негативные последствия со стороны внутригосударственных судов, примеры которых подробно развирались в теме № 2.
Второй — когда стороны воспользовались типовыми документами, которые заранее были разработаны для неограниченного применения в разных соглашениях, например, в типовом регламенте ЮНСИТРАЛ, который также применяется для рассмотрения единичных споров. В нем предложено использовать
следующую формулировку: «Любые спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения его действия или его недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ»
105
. Либо
стороны также могут воспользоваться услугами ПДАУ, несмотря на то что из-
105
См.: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотрен в 2010 г.). С. 29. URL: https://uncitral.un.
org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/arb-rules-revised-r.pdf (дата обращения: 18.04.2023).
59
начально в анализируемом соглашении указано, что рассмотрение будет происходить именно в формате единичного спора. В таком случае арбитражный
институт будет отвечать за организационное содействие или участвовать в качестве компетентного органа, т.е. без применения правил арбитражного разбирательства, разработанных данным ПДАУ (п. п. 12 и 17 ст. 2 Закона об арбитраже). В то же время участие в таком формате ПДАУ, согласно Закону об арбитраже, ограничено и сводится к осуществлению «отдельных функций по
администрированию арбитража, в том числе функций по назначению арбитров,
разрешению вопросов об отводах и о прекращении полномочий арбитров при
осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора, производится без общего администрирования спора» (п. 3 ч. 18 ст. 44 Закона об арбитраже). Кроме того, «выполнение указанных
отдельных функций по администрированию спора постоянно действующим арбитражным учреждением при осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора, не влечет за собой
признание такого арбитража в целом администрируемым со стороны указанного учреждения» (ч. 19 ст. 44 Закона об арбитраже).
По мнению ряда авторов, вышеуказанные ограничения с точки зрения частичного администрирования, а с другой стороны — возможность перехода из
плоскости третейских судов ad hoc к ПДАУ, направлены не только на стимулирование работы ПДАУ, но и искусственное снижение роли первого из данных
форматов, так как предполагалось, что данный формат будет направлен на «обход» правил о том, что даже частичное администрирование могут осуществлять
только НКО, обладающие правом на осуществление функций ПДАУ (ч. 20
ст. 44 Закона об арбитраже)
Третий — и одновременно в настоящее время наиболее часто встречающийся вариант определения прав и обязанностей субъектов данного разбирательства в анализируемом соглашении — когда в анализируемом соглашении
присутствует ссылка на регламент ПДАУ.
Основные элементы арбитражного соглашения
Если начать с международного коммерческого арбитража, то для него требование к основным элементам анализируемого соглашения следующее: «соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением или его частью, независимо от того, носило такое
правоотношение договорный характер или нет» (п. 1 ст. 7 Закона о МКА).
60
Действительность данного соглашения, как и любого соглашения, вытекает из выработки единой позиции лиц, его заключивших, в части существенных
условий. В то же время ввиду того что в данном случае во главу угла положен
принцип диспозитивности, то однозначная выработка существенных условий
анализируемого соглашения представляет собой трудноразрешимую задачу, а одной их основ в данном случае является тот правопорядок, которому субъекты
подчинили данное соглашение.
Приведенная фабула позволяет сформулировать как минимум два суще-
ственных условия данного соглашения:
1) выбор сторонами арбитража как способа разрешения спора;
2) указание на правоотношение, в связи с которым могут возникнуть данные
споры.
Остановимся на каждом из них более подробно. Первое условие должно
быть направлено на четкое и неоспоримое волеизъявление сторон, которое должно быть подкреплено законодательной базой (чтобы выбранный суд имел возможность функционировать на территории нашей страны). В противном случае
это может послужить поводом к признанию такого соглашения (оговорки) недействительным.
Причем такой подход присущ и зарубежным юрисдикциям. Так, положение «Все споры, вытекающие из настоящего контракта, в случае невозможности
урегулировать их путем переговоров будут разрешаться в арбитражном суде
при германо-голландской Торговой палате. Если одна из сторон сочтет решение
арбитража неудовлетворительным, она может обратиться в государственный
суд» было признано недействительным судами ФРГ ввиду того, что арбитраж
был представлен как попытка досудебного урегулирования спора
106
.
Условие о выборе арбитража для разрешения спора может быть признано
неявно выраженным, и в этой связи арбитражное соглашение признано недействительным. И в том случае, когда оно сформулировано альтернативным образом, предоставляющим стороне право выбора между арбитражем и государственным судом. Суды таких государств, как Франция, Великобритания, США,
придерживаются позиции, что раз субъекты правоотношений упомянули третейский суд, значит, они планировали им воспользоваться; в противном случае
он недолжен был быть указан в документах между сторонами
107
.
106
Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеторговых споров. М.,
1985. С. 37.
107
Fou Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard,
J. Savage. The Hague; Boston; London, 1999. P. 271.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]