Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международные суды и арбитраж. Учебное пособие
.pdf
161
Среди отечественных правоведов термин «публичный порядок» применя-
ется в рамках международного частного права и представляет собой элемент
соблюдения необходимого баланса в части дозволения, к примеру, исходящего
от нашего государства в части применения норм зарубежного права. Благодаря
такому подходу наше государство в любой момент может изменить свои подходы и ограничить или даже полностью исключить действие иностранного права
в рамках своих границ.
В результате обращает на себя внимание положение ст. 1193 ГК РФ, в силу которого нормы зарубежного правопорядка могут быть применены, но только
в соответствии с требованиями разд. VI ГК РФ. В то же время в исключительных случаях такое применение невозможно, когда в результате задействования
иностранных норм явно сложится ситуация, которая противоречит основополагающим принципам (публичному порядку) нашей страны. Если такая ситуация
складывается, то подлежат применению соответствующие нормы, но уже отечественного права. В то же время отказ в применении нормы зарубежного государства не может быть реализован только в свете различий как в области правовой, так и в политических или экономических моделях развития зарубежного
государства по сравнению с нашей страной.
Несмотря на приведенные рамки данного явления, условия его реализации, а также негативные последствия, в то же время данный механизм продолжает относиться к разряду оценочных характеристик, что содержит риски различной его интерпретации. И как наглядно подчеркнул один из отечественных
правоведов, такой подход по сравнению с другими с уверенностью можно описать в тезисе, что он представляет собой самое «каучуковое» из всех «каучуковых» положений. То есть данное явление представляет собой настолько эластичную категорию и в то же время настолько необходимую праву, которое
преследует в качестве основной цели упорядочивание правоотношений. В связи
с чем его задача видится в требованиях по поддержанию изменчивости жизненных обстоятельств, а для этого необходимо в достаточной степени сохранение возможности расширенного толковании понятия, а не введение четких (жестких) критериев. В результате уже судебная практика вынуждена формировать
более четкое видение того, что витиевато предусмотрел законодатель, какими
бы, на первый взгляд, благими целями он ни руководствовался. Таким образом,
преследуя цель быть более гибким в свете изменчивости общественных отношений, можно получить трудно предсказуемую неопределенность, где все будет
зависеть о судебного усмотрения.
162
В итоге можно констатировать, что судебная практика в части упомянутой выше оговорки пока находится на стадии формирования. С точки зрения
международного уровня некоторые выводы уже можно сделать. В частности,
в ряде стран (США, Франции) принято разграничивать международный и внутригосударственный публичный порядок. При этом первый из данных публичный
порядок направлен на определение наличия возможности признания и принудительного исполнения, применяется не в широком, а в узком формате по сравнению с внутригосударственным публичным порядком.
Основные цели такого подхода видятся в защите и поддержке системы
негосударственных судов путем улучшения такого критерия, как стабильность
принимаемых ими актов.
В связи с чем в п. 51 постановления Пленума Верховного Суда РФ от
10 декабря 2019 г. № 53 содержится следующее определение публичного по-
рядка: «...Под публичным порядком в целях применения указанных норм по-
нимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают
высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической,
правовой системы Российской Федерации. Для отмены или отказа в принудительном исполнении решения третейского суда по мотиву нарушения публичного порядка суд должен установить совокупное наличие двух признаков: вопервых, нарушения фундаментальных принципов построения экономической,
политической, правовой системы Российской Федерации, которое, во-вторых,
может иметь последствия в виде нанесения ущерба суверенитету или безопасности государства, затрагивать интересы больших социальных групп либо нарушать конституционные права и свободы физических или юридических лиц»
203
.
С учетом сформированного императива для того, чтобы определить наличие отечественного публичного порядка, необходимо будет выявить, что:
1) нарушает фундаментальные принципы отечественного права или действует прямой запрет в соответствии с отечественными сверхимперативными
нормами;
2) выявленное нарушение наносит существенный ущерб либо суверенитету, либо даже безопасности нашей страны, либо будут нарушены как конституционные права и свободы отдельно взятого лица, так и интересы группы лиц.
С учетом внесения данных разъяснений должен снизиться уровень использования практиками анализируемой оговорки.
203
См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 декабря 2019 г. № 53
«О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража».
163
Кроме того, что, как указано выше, есть такая категория, как публичный
порядок, в то же время широко используется термин «публичное право». Под
публичным порядком принято понимать единое (универсальное) для всей системы права понятие, т.е. применимое для всех правовых отраслей, включая
и публичные, и частные.
С точки зрения возможностей реализации на практике оговорки о публичном порядке при применении механизма признания и принудительного исполнения анализу подвергаются не сам окончательный акт негосударственного
суда, а последствия, к которым может привести его принудительное исполнение,
и вот эти последствия и могут противоречить публичному порядку нашей страны (ст. 36 Закона о МКА и п. 2 b) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г.). Таким образом, отказ от реализации вышеуказанного механизма через призму публичного порядка можно допустить, но только когда дальнейшие последствия
такого исполнения, а не сам принятый негосударственным судом акт, будут
вступать в противоречие с основами отечественного правопорядка.
В то же время речь может идти о частичной экзекватуре, т.е. когда нарушение вышеуказанного порядка относится только к части обстоятельств, изложенных в арбитражном решении, а другая часть решения не оказывает влияния
на публичный порядок. И такой подход содержится в нормах позитивного права. К примеру, в ст. 244 АПК РФ обращается внимание как на полный, так и на
частичный отказ от принудительного исполнения решения негосударственного
суда. Кроме того, есть пример и двухсторонней договоренности нашей страны
и Аргентины (ст. 23 Договора между РФ и Аргентинской Республикой). В данном случае предусмотрено, что если невозможно осуществить исполнение арбитражного решения в полном объеме, то уполномоченный орган вправе запросить, а стороны арбитражного соглашения вправе выразить согласие на частичное исполнение в случае рассмотрения соответствующего обращения, если
об этом его попросит заинтересованная сторон.
В то же время следует учитывать, что в силу международного гражданского процесса о наличии запрета на пересмотр арбитражного решения по существу механизм не может занизить требования (например, по причине их чрезмерности), а может говорить только об их частичном исполнении. Таким образом,
установленные в арбитражном решении требования могут быть лишь разделены
164
на те, которые подлежат принудительному исполнению, а те, которые не подлежат. Например, из судебных расходов взыскать расходы на представителя,
а в возмещении расходов ввиду трудозатрат директора компании на поиск представителя и предоставление ему документов отказать. Таким образом, если будет нарушение вышеуказанного порядка и в свете этого после проверки будет
установлено, что требования невозможно разграничить, то это может служить
основанием для отказа в выдаче экзекватуры целиком, а не в части зарубежного
решения негосударственного суда
204
.
Следующим моментом будет выступать определение пределов собственно
судебного контроля со стороны компетентного суда, в том числе в части наличия нарушений публичного порядка. И тут на первый план выступает такая характеристика, как запрет пересмотра арбитражного решения по существу (ч. 4
ст. 243 АПК РФ), который в расширенном толковании имеет свое влияние на
все решения иностранных судов без привязки к механизму их создания и функционирования
205
. С учетом изложенного компетентному судье приходится, с одной стороны, провести контроль максимально эффективно, но при этом «упасть»
в пересмотр арбитражного решения по существу.
Таким образом, опираясь на проведенный негосударственным судом анализ фактических обстоятельств (с исключением права на иную их интерпретацию) и соотнося их с «внешними» обстоятельствами (т.е. не закрепленными
в содержании данного решения), но при этом без возможности их проверки на
объективность и справедливость, судья проверяет, присутствуют или нет противоречия, которые, собственно, и нарушают фундаментальные принципы отечественного правопорядка, причем это не делается само по себе, а еще и через
призму заявленного ходатайства о признании и/или принудительном исполнении
резолютивной части зарубежного арбитражного решения. Из проведенного анализа судебной практики следует вывод, что, как правило, служители фемиды
отмечают невозможность проверки правильности применения негосударственным судом норм права. С учетом изложенного как необоснованная, так и неправильная интерпретация арбитрами отдельных норм законодательства не должна свидетельствовать в качестве оснований для признания наличия нарушений
204
Batiffol H., Lagarde P. De droit international. 8e Paris. Т. I. 1993. P. 591.
205
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 октября 2009 г. № 8120/2009.
165
публичного порядка нашей страны
206
. Кроме того, суды отказывают в пересмот-
ре правильности проведенной негосударственными судами оценки доказательств
207
и в части пересмотра выводов негосударственных судов по существу дела
208
.
Вместе с тем ограничение в части пересмотра не является аксиомой с точки зрения контрольных функций компетентного суда. Так, отсутствует ограничение на пересмотр арбитражного решения в части оценки фактических обстоятельств, а также в части правовой квалификации, но только в той мере, в какой
такой контроль направлен на разрешение вопросов, относящихся к иным основаниям для отказа как в признании, так и принудительном исполнении. К примеру, допустимо проводить анализ объекта спора на предмет его отнесения
к компетенции негосударственных судов, в связи с чем учитывается и такой подход, как исключительная подсудность, и т.п. Кроме того, анализируемый запрет
не вносит ограничения на осуществление компетентным судом полномочий
в части проверки на отсутствие нарушений в области процессуального публичного порядка. Таким образом, компетентный суд не просто не возвращается
к пересмотру, а продолжает находиться в границах рассмотренного негосударственным судом дела без возврата к разрешению спора по существу. В то же
время компетентный суд не связан примененными негосударственным судом
нормами права и анализирует обстоятельства дела.
Еще одной особенностью является то, что оговорка о публичном порядке
не ограничена именно проверкой применения зарубежного права. Так, возможно ее применение и для дел, по которым негосударственный суд руководствовался нормами права нашей страны. Такой подход возможен в свете того, что
правовая природа публичного порядка направлена на нивелирование негативных
последствий применения не только зарубежных источников права, но и в части
международного гражданского процесса; и к таким зарубежным источникам
будут отнесены не нормы права как таковые, а именно решение, принятое зарубежным судом. С учетом изложенного акцент делается не на источниках права,
которые помогли разрешению дела.
206
См.: Определение ВАС РФ от 6 декабря 2007 г. № 13452/07 по делу № А40-694/07; Постановления
ФАС Московского округа от 4 января 2003 г. № КГ-А40/8640-02, от 14 февраля 2006 г. № А40-51576/05-60-397, от
3 сентября 2003 г. № КГ-А40/1672, от 29 сентября 2004 г. № КГ-А40/7948-04, от 17 апреля 2003 г. № КГ-А40/1964-03.
207
См.: Постановление ФАС Московского округа от 29 сентября 2004 г. по делу № КГ-А40/7948-04.
208
См.: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 14 ноября 2016 г. № Ф04-4877/2016 по делу
№ А03-8922/2016; Постановление АС Поволжского округа от 1 июля 2016 г. № Ф06-10571/2016 по делу
№ А65-5407/2016; Постановления АС Уральского округа от 20 июня 2016 г. № Ф09-6215/16 по делу № А5027190/2015, от 31 мая 2016 г. № Ф09-4268/16 по делу № А71-15172/2015; Постановления ФАС Московского
округа от 24 марта 2004 г. по делу № КГ-А40/2002-04, от 15 апреля 2004 г. по делу № КГ-А40/2498-04, от 5 июня
2003 г. по делу № КГ-А40/2880-03, от 8 января 2004 г. по делу № КГ-А40/10552-03-П.
166
Для компетентного отечественного судьи, рассматривающего вопрос
о применении экзекватуры, имеет основополагающее значение только то, что
в каждом конкретном случае подлежит анализу решение негосударственного
суда с точки зрения наличия в нем нарушений применяемых в нашем государстве фундаментальных концепций. С учетом изложенного не играет роли, что
указано в законе, который применил арбитр, а главное — как в конечном счете
арбитр это все интерпретировал в итоговом акте по делу и как этот сублимированный продукт окажет влияние на отечественный правопорядок, если допустить
его принудительное исполнение.
Вследствие ли применения иностранным судьей закона, который сам по
себе является противоречащим публичному порядку (это подразумевает, что речь
идет об иностранном законе), либо же вследствие применения закона (национального или иностранного) иностранный судья пришел к решению, являющемуся абсолютным образом несовместимым с такими фундаментальными представлениями
209
.
Таким образом, оговорка о публичном порядке и будет являться примером тех самых обязанностей компетентного судьи проявлять собственную инициативу, о которой говорится в концепции «ex officio», и по результатам такой
инициативы делать вывод об отказе в удовлетворении требований в признании
или принудительном исполнении соответствующего решения; и тем самым отечественный судья стоит на страже фундаментальных правовых ценностей нашей
страны. Данный вывод калибрируется с положениями ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в силу которой приводятся основания для отказа в признании
и принудительном исполнении, но которые подлежат применению, если о них
было заявлено заинтересованной стороной (должником). В свою очередь, такие
основания, как нарушение публичного порядка, а также неарбитрабельность могут быть реализованы уже по инициативе отечественного судьи
210
.
Несмотря на вышеописанную обязанность суда по установлению отсутствия нарушений публичного порядка, стороны также не ограничены в предоставлении доказательств, подтверждающих его нарушения в адрес суда. То есть
обоснование, о каких именно негативных последствиях может идти речь в случае удовлетворения ходатайства о признании и принудительном исполнении.
Что касается разграничения по видам нарушений, которые приводят к применению публичного порядка, то, как правило, их условно подразделяют на несоблюдение требований, закрепленных в области либо процессуального права,
либо в области материального.
209
См.: Постановление ФАС Московского округа от 19 декабря 2002 г. по делу № КГ-А40/8249-02.
210
См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 октября 2011 г. по делу № А40-35844/11-69-311,
от 8 января 2004 г. по делу № КГ-А40/10552-03-П.
167
Как правило, данные нарушения пытаются связать с тем, что при принятии арбитражного решения арбитр использовал такие специфические юридические механизмы, которые либо были отвергнуты нашей страной, либо на данный
момент еще не получили свое распространение в отечественных общественных
правоотношениях и, как следствие, не соответствуют правовому сопровождению.
С учетом изложенного не стоит относить к нарушению отечественного
публичного порядка вышеуказанные правоотношения только ввиду того, что
пока на данной территории еще не сформировались соответствующие нормативно-правовые конструкции. В связи с чем само по себе отсутствие каких-либо
норм права не может свидетельствовать о его нарушении в нашей стране.
В частности, достаточно распространенным является следующий пример:
при рассмотрении спора третейский суд подтвердил факт того, что предусмотренное соответствующим соглашением сторон взыскание с нарушившего обязательства контрагента суммы является заранее согласованным размером убытков («liquidated damages»). Посчитаем такую ситуацию приемлемой: несмотря
на то, что сумма, подлежащая к выплате, значительно больше реально понесенных убытков, этот факт не является основанием говорить о том, что такая предварительного оговоренная сумма носила не компенсационный, а карательный
характерер, а значит, по мнению должника, такое взыскание нарушает установленный в нашем государстве публичный порядок. В итоге конструкция, предлагаемая должником, была отвергнута, и компетентный отечественный суд мотивировал это тем, что в России встречаются неидентичные, но аналогичные
подходы в виде таких механизмов, как штрафная неустойка, компенсация за
нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности
и т.д. И данные механизмы также делают определенное отступление от именно
компенсационного характера, заключающегося в гражданско-правовой ответственности.
В то же время не стоит целиком нивелировать возможность говорить
о наличии именно карательного элемента в такого рода ответственности; и есть
примеры, когда она все-таки считается именно нарушением отечественного публичного порядка. К примеру, если мы говорим о многократно завышенной сумме таких санкций по сравнению с убытками, и соответственно, вводя такого
рода выплаты, неразумно утверждать, что контрагенты могли объективно предвидеть, что именно столько потребуется для компенсации ущерба, т.е. налицо
злоупотребление свободой договора. В то же время необходимо исключить требования ст. 333 ГК РФ в качестве оснований, подтверждающих наличие нарушения принципов публичного порядка.
168
Другим примером является ситуация, когда нарушением вышеуказанного
порядка пытались признать тот факт, что арбитр потребовал от проигравшей
стороны внести деньги за оплату судебного залога в целях обеспечения будущих судебных расходов оппонентов (security for costs), а уже потом только реализовывать право на подачу жалобы в апелляционную инстанцию. Такая ситуация сама по себе не свидетельствует о нарушении анализируемого порядка
в нашей стране. То есть такой механизм, как судебный залог, вытекает из основополагающих процессуальных гарантий по доступу к правосудию и неоднократно использовался на международном уровне, но главное — не вступает
в противоречие с отечественным публичным порядком, несмотря на то что подобный механизм пока не распространен в нашей правовой системе.
Еще одной спецификой реализации механизма признания на территории
нашей страны зарубежного решения негосударственного суда является ситуация,
при которой должник находится в стадии банкротства в России. И тут у кредиторов есть такие права, как:
1) принцип равенства прав кредиторов одной очереди;
2) принцип запрета нарушения установленной очередности удовлетворе-
ния требований кредиторов, обойти который не должно позволить и решение
негосударственного суда
211
;
3) определенный законодателем особый порядок признания требований
кредиторов, установленный с вынесением арбитражным судом определения
о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов, а также указанием в нем размера и очередности удовлетворения таких требований.
С учетом изложенного, во-первых, признание требований какого-либо кредитора установленными является исключительной преференцией отечественного государственного суда. В результате, как правило, отечественные государственные суды признают, что имеется нарушение публичного порядка именно
в свете того, что должник находится в одной из стадий банкротства, и такого
рода арбитражное решение может негативно отразиться на правах и законных
интересах остальных кредиторов данного должника
212
.
Так, к примеру, при рассмотрении заявления о признании и принудительном исполнении арбитражного решения, принятого негосударственным судом,
которое было принято, когда должник «упал» в банкротство (возбуждено дело
211
См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 22 мая 2012 г. № 16541/11, от 13 ноября 2012 г. № 8141/12.
212
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2012 г. № 8141/12 по делу № А45-15248/2011;
Постановления АС Западно-Сибирского округа от 1 апреля 2016 г. № Ф04-319/2016 по делу № А70-14611/2015,
от 21 июля 2016 г. № Ф04-2331/2016 по делу № А45-25463/2015; Постановление АС Московского округа от
19 августа 2016 г. № Ф05-11995/2016 по делу № А40-70027/16.
169
о несостоятельности), не подлежало рассмотрению, а спор между данным должником и кредитором подлежал рассмотрению не в соответствии с арбитражной
оговоркой (соглашением), а компетентным судом, начавшим процедуру банкротства должника
213
.
Обратимся к другому примеру. Как было установлено, обязанность по
оплате за транспортные услуги возникла уже после «падения» должника в банкротство, а именно процедуры конкурсного производства. С учетом изложенного
налицо именно текущие платежи, которые, соответственно, должны рассматриваться арбитражным судом субъекта РФ в общем порядке. Таким образом, налицо основания для применения отказа в силу нарушения публичного порядка, что
и было сделано в отношении заявления о признании и принудительном исполнении. Обратное являлось бы нарушением прав как конкурсных кредиторов, так
и кредиторов по текущим платежам
214
.
В то же время судебная практика позволяет найти различные подходы
к данной ситуации, так более лояльный (гибкий) для решений негосударственных судов представлен в сдающем подходе для рассмотрения вопроса о приведении в исполнение соответствующего решения в отношении должника (банкрота): «наличие решения третейского суда в данной ситуации может свидетельствовать только о том, что требования кредитора установлены. Однако и в этом
случае они должны быть предъявлены должнику в рамках дела о несостоятельности»
215
.
Близкий подход можно найти и в других актах, в которых обращается
внимание на то, что при подаче заявления о включении требования, которое было уже подтверждено актом негосударственного суда, в соответствующий иск,
данное обращение следует оценивать, опираясь на положения ст. 239 АПК РФ;
и в результате отсутствует необходимость повторного рассмотрения спора в части установления обоснованности требований, которые уже признал негосударственный суд, а ограничится лишь проверкой арбитражного решения с точки
зрения его соответствия тем же критериям, что и для реализации механизма
принудительного исполнения; и если данное решение им не соответствует, то
только в таком случае уже переходить к изучению данных требований в общем
порядке, т.е. как было бы в ситуации, когда они еще не были подтверждены
решением негосударственного суда
216
.
213
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 12751/12.
214
См.: Постановление АС Западно-Сибирского Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некото-
рых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».
215
См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 сентября 2003 г. № А05-3104/03-126/23.
216
См.: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 15 марта 2016 г. № Ф04-685/2016 по делу
№ А45-8228/2015; Постановление ФАС Московского округа от 31 марта 2004 г. по делу № КГ-А40/2223-04;
Постановление ФАС Уральского округа от 29 апреля 2003 г. по делу № Ф09-954/03-ГК.
170
Следующим вопросом является разрешение ситуации, применим ли публичный порядок для констатации противоречия между решениями негосударственного и государственного судов. В результате можно выделить как минимум
два подхода к данной ситуации.
Согласно одному, такой принцип, как преюдициальность, нужно относить
к принципам процессуального публичного порядка. В результате «признание
решения иностранного арбитража об исполнении обязательства, которое признано недействительным другим решением государственного арбитражного суда, может быть истолковано как игнорирование принципов обязательности судебных актов и независимости судебных органов в качестве органов государственной власти»
217
. Развивая данный подход, можно прийти к использованию
оговорки о публичном порядке. В то же время при таком положении вещей повышаются риски для злоупотреблений проигравшей стороной
218
.
Теперь рассмотрим противоположную точку зрения, т.е. когда у анализируемой оговорки отсутствует такое качество, как преюдициальность, а вышеуказанный конфликт решений сведен к вопросу о нарушении материального
публичного порядка. В результате для нарушения анализируемой оговорки подойдет не любое решение отечественных государственных судов в части о признании основного договора недействительным. В качестве механизма оценки
выступит критерий ничтожности договора (ст. 169 ГК РФ), так как данный запрет на реализацию договора возможен в случае, если основная цель таких взаимоотношений нарушает основы правопорядка и нравственности. Таким образом,
отказ в принудительном исполнении будет связан с нарушением анализируемой
оговорки, так как ничтожная сделка не создает юридических последствий и т.д.
В то же время признание сделки недействительной напрямую не приводит к выводу о нарушении публичного порядка, а свидетельствует о необходимости пересмотреть уже принятый акт негосударственного суда. Но в случае, если в итоге позиции государственного суда и негосударственного суда не совпали, взыскание не будет реализовано по причине того, что в противном случае «наносится
ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы
больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы
частных лиц»
219
.
Теперь перейдем к возможным нарушениям именно процессуальных требований как оснований для наличия повода применить ссылку на публичный
217
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 5 февраля 2013 г. № 11606/12.
218
См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2011 г. по делу № А27-781/2011;
Постановление АС Западно-Сибирского округа от 11 июля 2016 г. № Ф04-2630/2016 по делу № А45-19881/2014.
219
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 сентября 2010 г. № 17990/09.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]