Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Политико-правовые аспекты развития современного общества и правосудия. Монография
.pdf
51
Шариат допускал и использование обычного права, если оно не противоречило
шариату. Правовые обычаи арабов были обозначены термином «урф», а покоренных народов — термином «адат».
Давая краткую характеристику мусульманского права, следует указать на
отсутствие разграничения норм религиозного, этического и правового планов.
Нет также деления на публичное и частное право. Почти не разграничены отрасли права. А. Х. Саидов, говоря о трактатах мусульманских правоведов, отмечает, что в них «глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или к уголовному
праву»1.
В целом представляется возможным выделить так называемое право лич-
ного статуса (семейное, наследственное и частично гражданское) и право
властных норм (государственное, военное, уголовное). Особое место занимает
судебное право. Следует подчеркнуть, что фактически изначально суд был отделен от администрации. Уже в VII в. появляется должность шариатского
судьи — кади (от араб. назначающий, приговаривающий). Кади назначались
правителями в города и помимо осуществления правосудия следили за порядком. С течением времени при шариатских судах появилась полиция — шурта, и
сложилась определенная иерархия шариатских судей. При халифах, эмирах,
султанах наряду с визирями появились верховные кади. Поскольку в IХ в. «врата иджтихада» были закрыты, то есть официально развитие мусульманского
права было завершено, кади должны были следовать учению ведущих мазхабов, то есть получить образование в медресе при одном из мазхабов (насколько
это правило соблюдалось в древности, сказать трудно).
Шариат не признавал «божьего суда» — испытания водой, огнем или про-
ведение поединка. Среди доказательств ведущая роль отводилась свидетельским показаниям. Суд должен был состояться в течение одного светового дня.
Решение кади было окончательным и обжалованию не подлежало.
Возвращаясь теперь к мусульманской правовой семье, следует сказать, что
в ней можно выделить две подгруппы:
1. Шиитские правовые системы (Иран, Ирак и Йемен), среди которых ве-
дущую роль играет правовая система Ирана.
2. В остальном мусульманском мире действуют суннитские правовые си-
стемы. Из них ведущей является правовая система Саудовской Аравии.
Кроме этого, мусульманские правовые системы можно поделить и на дру-
гие три группы. К первой следует отнести системы, где действуют только шариатские суды. Это Саудовская Аравия, Оман, Иран и Йемен.
1
Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 306.
52
За ними следует группа правовых систем, где наряду с шариатскими, дей-
ствуют светские суды. Это правовые системы Иордании, Ирака и Сирии.
Наконец, в мусульманской правовой семье есть страны, в правовых систе-
мах которых нет шариатских судов, но светские суды придерживаются принципов шариата.
В завершение обзора семьи мусульманского права следует сказать, что ее
цитаделями являются правовые системы государств Аравийского полуострова,
Ирана и Пакистана.
Последней из рассматриваемых правовых семей выступает семья обычно-
го права стран Экваториальной Африки, Мадагаскара и Океании. Речь идет о
правовых системах таких крупных государств развивающегося мира, как Камерун, обе республики Конго, Танзания, Мадагаскар, Папуа-Новая Гвинея.
Следует сразу оговориться, вопрос о данной правовой семье является дис-
куссионным. Наблюдается значительное сходство этих правовых систем со
смешанными правовыми системами. С одной стороны, образовавшиеся на месте колониальных империй европейских государств, независимые страны Африки стремились сохранить моральные ценности своего обычного права (иначе
и не могло быть, ведь оно полностью господствует в сельской местности). С
другой стороны, государственное руководство сохраняло право, доставшееся от
колонизаторов (английское, бельгийское, португальское и французское).
Можно выделить еще одну интересную деталь. В большинстве правовых
систем данной семьи наблюдается несколько пластов обычного права. Вопервых, это обычаи, сохранившиеся с доколониальных времен; во-вторых,
обычаи, появившиеся в период колониализма; в-третьих, обычаи органов власти на местах; в-четвертых, обычаи, привнесенные из других правовых систем.
В условиях формирования правовых систем освободившихся государств,
происходила адаптация нормативно-правовых актов колониальных администраций и ряда прецедентов. В государствах Экваториальной Африки проводится систематизация обычного права. В частности, в 1968–1969 гг. в Кении
была осуществлена запись обычного права (правда, в этом случае оно превратилось в законодательное право). То же самое было осуществлено в Малави в
1970–1972 гг. При этом нельзя не учитывать, что каждое племя Африки имеет
свои особые обычаи и не желает следовать чужим. В частности, председатель
Верховного суда Сенегала заявил: «Право какой бы трибы мы ни избрали, 4/5
населения вынуждены будут руководствоваться нормами, которые им столь же
чужды, как французский или итальянский закон»1.
1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 392.
53
В этих условиях происходит утрата обычным правом своих позиций. Госу-
дарство путем санкционирования, которое рассчитано на целый ряд ситуаций,
пытается сохранить обычное право. Однако, при его применении профессиональными юристами, оно начинает менять свою природу, так как последние
придают ему строгость и определенность, которых у обычного права ранее не
было.
Не спасает в этом отношении и публикация сборников судебной практики,
построенная на обычном праве. В этом случае, как указывают специалисты,
обычай, ставший правовым, теряет свою душу.
Таким образом, обычное право уходит в прошлое. К тому же, это право
сельского населения. Оно превратилось в барьер между городом и деревней.
Дальнейшее развитие требует создания современных правовых систем. Новое
право призвано способствовать социально-экономическому прогрессу, и не
может не входить в конфликт с обычным правом.
Это нашло свое проявление в целом ряде кодификаций, состоявшихся в
странах Африки. Только в государствах, образовавшихся на месте бывших
французских колоний, было принято свыше 100 кодексов. Кодификации подверглись уголовное и гражданское право, уголовный процесс и судопроизводство. Завершая краткий обзор права данной семьи, следует сказать, что на первом плане стоит проблема обеспечения единства образовавшихся государств. И
в этих условиях основные принципы обычного права включаются в законодательство этих стран. При этом необходимость движения по пути прогрессивного развития настоятельно требует инициативных действий, что обуславливает
лидирующую роль публичного права, доминирующего над частным.
К этому необходимо добавить еще и то, что отсталость обычного права,
невозможность компенсации со стороны нового национального права влекут за
собой заимствование из других правовых систем. В результате правовые системы государств Экваториальной Африки и Океании приобретают характер смешанных плюралистических правовых систем. И семья обычного права в конечном итоге может прекратить свое существование. Ее системы либо примкнут к
ведущим правовым семьям, либо пополнят многочисленные ряды смешанных
правовых систем, о которых тоже необходимо сказать несколько слов.
Если посмотреть на правовую карту мира, то можно сказать, что рассмот-
ренные нами правовые семьи напоминают части света, разделенные на материки и крупные острова, а между ними моря смешанных правовых систем. Сами
по себе правовые семьи не отделены друг от друга китайскими стенами и на их
стыках образуются системы, в которых переплетаются различные правовые фе-
54
номены, принадлежащие к разным правовым семьям. Например, в правовой системе Кении, бывшей английской колонии, переплелись английское общее право, мусульманское право и ее обычное право.
Иногда одной и той же страной в разные времена владели разные колони-
альные державы. В частности, остров Маврикий до 1715 г. был голландской колонией, затем французской, а с 1810 г. стал владением Англии. Это типичный
пример, когда переплетаются элементы права романо-германской и англосаксонской семей. Самой близкой к нам смешанной системой подобного рода является правовая система Шотландии, не входящая в семью общего права.
На территории Великобритании в условиях Средневековья существовало
два королевства: Англия и Шотландия. В конце ХIII в. начались неоднократные
попытки завоевания Шотландии со стороны Англии. И шотландцы начали поиск союзников на континенте. Ими стали Нидерланды и Франция. Вслед за военной и финансовой помощью пришло и правовое влияние. Юристов для Шотландии стали обучать в Лейдене и Утрехте. Шотландское обычное и статутное
право было дополнено римским и естественно-правовой доктриной. Это придало правовой системе Шотландии силу для отстаивания своей самобытности.
Однако основой шотландского права были судебные решения ее шерифов и
юстициариев, и оно никогда не подвергалось кодификации (как и английское).
Объединение Англии и Шотландии в 1707 г. не сильно повлияло на шот-
ландское право, но влияние континентальной правовой доктрины было остановлено. В XIX в. резко усилилось воздействие английского прецедентного
права на право Шотландии, но законодательство продолжало и продолжает играть весьма существенную роль. Законы, принятые шотландским парламентом
до 1707 г., то есть до того момента, когда он прекратил свое существование,
продолжают играть существенную роль. А в 1999 г. парламент Шотландии был
восстановлен и развитие шотландского законодательства возобновилось.
К этому необходимо добавить и то, что в отличие от Общего права, си-
стема права Шотландии подразделяется на публичное и частное. И самостоятельность шотландского права проявляется именно в сфере частного. Наконец, шотландское право имеет свою собственную юридическую доктрину. Ярким ее примером является трактат Стэра «Институции шотландского права»
1681 г. В нем автор систематизировал право Шотландии, положив в основу
римское право.
Смешанные правовые системы разбросаны по всему миру. В Канаде это
правовая система провинции Квебек, в США — штата Луизиана, много смешанных правовых систем в Африке, наиболее показательной является правовая
55
система Южно-Африканской Республики, которая была сначала колонией Голландии, а потом Великобритании. В Азии смешанными являются системы Индии, Малайзии, Филиппин, Цейлона. Но самым ярким образцом этих систем
является правовая система Израиля. Она начала формироваться в сороковые
годы ХХ в. и представляет собой удивительное сочетание элементов иудейского права и Общего права, французского и американского. В течение нескольких
десятилетий на территории Израиля использовался османский кодекс Маджалла. Конечно, особое значение имеет иудейское право. Именно в нем корни
юридической терминологии права Израиля. В связи с этим В.И. Лафитский
подчеркивает, что «Иудейское право по-прежнему играет значительную роль в
развитии правовой системы Израиля в отличие от права Оттоманской империи
или англосаксонского (общего) права, унаследованных от прежних эпох»1.
Одновременно в израильской правовой системе представлено прецедент-
ное право, дополненное правом нормативно-правовых актов, среди которых
особое место занимают Основные законы, заменяющие конституцию. Велика
роль и таких источников права, как обычаи и обыкновения. Все вышеизложенное показывает высокий уровень самобытности правовой системы Израиля.
Таким образом, мир правовых систем очень многолик и многообразен.
Знания и учет особенностей правовых семей, и входящих в них правовых систем, позволяет правильно ориентироваться в правовой реальности.
1
Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права : в 2 т. Т. 2. М., 2011. С. 70.
56
ГЛАВА 3. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
И ЕЕ МЕСТОПОЛОЖЕНИЕ НА ПРАВОВОЙ КАРТЕ МИРА
3.1. Эволюция правовой системы России
История развития правовой системы России насчитывает свыше тысячи
лет и подразделяется на семь этапов. Первым из них был этап раннефеодальной
монархии — от образования государства Киевская Русь до правления князей
Владимира Мономаха и его сына Мстислава Великого в первой трети ХII в. Это
было время господства обычного права. Но в Х в. появился качественно новый
источник в истории русского права — нормативный договор. Речь идет о договорах киевских князей с византийскими императорами. Они были первой известной письменной формой древнерусского права.
Принятие христианства привело к появлению на Руси канонического
права и привнесению византийской правовой традиции. Речь идет о влиянии
на право Киевской Руси Эклоги и Прохирона. Так Россия приблизилась к
римскому праву.
В ХI в. появился первый нормативно-правовой акт — Русская правда, в
целом аналогичны варварским правдам Западной Европы. Все развитие русского права в условиях раннего Средневековья говорит о том, что «влияние азиатских кочевых народов было в оседлой Руси ничтожно, Византийская культура
дала Руси ее духовно-христианский характер, а Скандинавия в основном военно-дружинное устроение»
1
, писал выдающийся русский ученый Д. С. Лихачев.
Конечно, монгольские завоевания и появление на границах Руси такого ги-
гантского и мощного образования, как Золотая орда, не могли не оказать пагубного влияния на государственно-правовое развитие Руси. Произошло восприятие «азиатских» способов управления. Произошел рост значения сильной
княжеской власти, резко увеличился авторитет церкви. В то же время в условиях сеньориальной монархии на Руси, как и в Западной Европе, произошел рост
городов, что привело к появлению таких памятников права, как Новгородская
судная грамота и Псковская судная грамота.
Образование Московского централизованного государства привело к уга-
санию городской правовой культуры, стремлению центральной власти взять все
под полный контроль (это было неизбежно в условиях большой государственной территории и наличием редкого населения). Однако на смену сеньориальной монархии пришла сословно-представительная с ее Земскими Соборами.
1
Лихачев Д. С. Раздумья о России. СПб., 1990. С. 35.
57
Царская власть начинает издавать грамоты: уставные, регламентирующие государственное управление на местах; уставные земские по местному самоуправлению; губные, удовлетворившие просьбы местного населения и жалованные,
даровавшие имущество или льготное налогообложение.
Появляются нормативно-правовые акты гражданско-процессуального и
уголовно-процессуального характера — Судебники 1497 и 1550 гг., ничем не
уступавшие знаменитой немецкой «Каролине». По каноническому праву издается сборник церковных установлений «Стоглав». Наконец, в 1649 г. Земским
собором принимается знаменитое Уложение царя Алексея Михайловича —
фундаментальная систематизация русского права. Это был первый печатный
нормативно-правовой акт. Аналог Литовского статута 1588 г. и последующих
Датского и Шведского сводов законов.
Таково краткое содержание второго (сеньориального) и третьего (сословно
представительного) этапов развития российской правовой системы в условиях
зрелого Средневековья и начало Нового времени.
С приходом к власти Петра Великого начался четвертый (абсолютистский)
этап, который охватил в XVIII и XIX вв. Главной движущей силой развития теперь уже российской правовой системы становятся воля законодателя — абсолютного монарха. И в XVIII в. он «усиленно ищет образцы правовых норм на
Западе — в Швеции, немецких государствах, отчасти во Франции и Англии»1.
Именно применительно к четвертому периоду можно говорить об окончательной сформированности российской правовой системы. Основной источник права — нормативно-правовой акт, воплощениями которого стали регламенты, манифесты, указы, уставы.
Со второй половины XVIII в. в России появляется теоретическая юриспру-
денция, развитие которой шло в Московском университете, Демидовском и
Царскосельском лицеях. Обозначился интерес к римскому праву.
В первой трети XIX в. под руководством М.М. Сперанского была осу-
ществлена систематизация российского законодательства. Была проведена инкорпорация всех нормативно-правовых актов России, начиная с 1649 г., в результате чего появилось Полное собрание законов Российской империи; а в
1832 г. после проведения консолидации был издан Свод законов Российской
империи, построенный по отраслевому принципу. Он состоял из 16 томов и
стал главным источником права вплоть до 1917 г.
Вторая половина XIX в. ознаменовалось великими реформами Алек-
сандра II, продолжить которые попытались С. Ю. Витте и П. А. Столыпин. Бла-
1
Вернадский Г. В. История права. СПб., 1999. С. 11.
58
годаря их деятельности завершился абсолютистский этап развития правовой
системы России, и начался самый кратковременный думский. В целом четвертый и пятый этапы характеризуются действием трех основных тенденций. Вопервых, была проведена системная интервенция политико-правовой западноевропейской традиции в российскую правовую систему. Во-вторых, произошло
овладение институтами и духом романо-германского права, что в конечном
итоге обернулась «золотым веком» русской юриспруденции. В-третьих, правящие верхи во главе с царствующей семьей (не фамилией) заняли жесткую позицию по противодействию кодификации российского права и прогрессивному
развитию и правовой системы, и государственного строя России. В 1917 г.
началась Великая российская революция, полностью разрушившая всю правовую систему императорской России. На ее место была поставлена первая в мире тоталитарная правовая система.
Под лозунгом «Вся власть Советам» была установлена власть партийного
аппарата коммунистической партии. Это и была диктатура пролетариата, установление которой породило невиданную гражданскую войну, жестокую, разрушительную и бескомпромиссную. Она фактически шла под лозунгом «Кто не
с нами, тот против нас». В результате на полях сражений, от террора, от эпидемий тифа, холеры, дифтерии, от голода погибло свыше десяти миллионов человек. Свыше двух миллионов ушло в эмиграцию. (Причем погибали и уезжали
наиболее активные). До Первой мировой войны Россия по экономическому
развитию находилась на четвертом месте в мире. Да, по составу населения это
была крестьянская страна, но страна высокой художественной, научной, технической и, конечно, правовой культуры. И именно здесь была создана политическая партия, сумевшая выработать особую политическую доктрину, — ленинизм, установить диктатуру своего партаппарата, начать невиданный социальный, экономический и политический эксперимент — построение социализма в
одной отдельно взятой стране.
Сразу же после прихода к власти большевики — коммунисты приступили
к созданию новой правовой системы. Причем первоначально необходимость
права отрицалось как временное явление, постепенно отмирающее. В России
шло развитие невиданного ранее правового нигилизма, который в свою очередь
привел к правовому негативизму. Это «нигилистическое восприятие права было присуще не только социальным низам (в значительной степени маргинализированным и люмпенизированным), но и правящему слою»1.
1
Черноков А. Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004. С. 105.
59
Развитие правовой системы РСФСР — СССР прошло три периода. Первый
с 1917–1930 гг. охватывает годы Великой российской революции и утверждение сталинской автократии. Революционное правотворчество сочета-
лось с произволом и террором. Начало было положено принятием двух декретов «О мире» и «О земле» «Декларации прав трудящегося и эксплуатируемого
народа» и Конституции 1918 г. Все эти нормативно-правовые акты имели ярко
выраженный декларативный характер. На практике господствовало пролетарское сознание правоприменителей и появилось понятие «социалистическая законность», которое оправдывало все, что способствовало построению коммунизма.
Руководство партии и советского государства осознавало нереалистич-
ность первых декретов. Они использовались для агитации и пропаганды. Первый «О мире» вообще невозможно было реализовать, а второй «О земле» обернулся практикой продразверстки. Землю дали — урожай забрали.
После принятия первой Конституции была проведена первая кодификация
нового социалистического права. Как считали тогда, права переходного периода. Один за другим были приняты Земельный, Гражданский, Гражданскопроцессуальный, Уголовный, Уголовно-процессуальный кодексы и Кодекс законов о труде.
Государственная собственность обретала господствующее положение, а
частная собственность, как и частное право, полностью отрицались. Это означало полный разрыв с романо-германской правовой семьей. И, как уже говорилось, выше основания семьи социалистического права.
К началу 1921 г., одержав победу на основных фронтах гражданской вой-
ны, большевистское партийное руководство столкнулась с многочисленными
восстаниями крестьян, мятежом в Кронштадте и появлением в массах лозунга
«Вся власть Советам, а не партиям».
В. И. Ленин и Л. Д. Троцкий, главные лидеры большевиков, осознали, что
дело приобретает крутой поворот. На тот момент тоталитарный режим еще не
был полностью отстроен. Как ни странно, демократия сохранялась в самой
компартии. И на X съезде, в ходе межфракционной дискуссии была выработана
Новая экономическая политика. Принятая и запущенная в действие в 1921 г.,
она фактически означала завершение Великой российской революции (хотя
только в ноябре 1922 г. будет взят Владивосток, и советская власть будет установлена по всей России, за исключением Прибалтики, Финляндии и Польши).
НЭП нормализовал ситуацию в стране (при этом без голода в Поволжье не
обошлось). В 1922–1923 гг. была проведена вторая и достаточно успешная ко-
60
дификация советского права, которая заключалась в принятии семи кодексов —
Гражданского, Гражданско-процессуального, Кодекса законов о браке, семье и
опеке, Земельного, Кодекса о труде, Уголовного и Уголовно-процессуального.
После образования СССР эта работа была повторена на всесоюзном уровне. В
1924 г. была принята Конституция СССР, а в 1925 г. Конституция РСФСР, в которых была закреплена власть партийных органов компартии.
В 1927 г. были приняты «Систематическое собрание законов РСФСР» и
«Систематическое собрание действующих законов СССР».
В середине 1920-х гг. НЭПу был положен конец. Главная причина — это,
конечно, экономическая и техническая отсталость СССР от развитых стран.
Менее важная причина — это осознание партийным руководством, что народ, в
конце концов, откажется от идеи социализма (в первую очередь крестьянство — основная часть населения СССР). Поэтому началась крупная ломка общественных отношений, сопровождавшаяся острой партийной борьбой в верхах, которая закончилась установлением автократии Сталина.
Второй период местного этапа развития правовой системы России
пришелся на 1930 — середину 1950-х гг. Он ознаменовался построением ком-
мунистического тоталитарного государства и утверждением социалистического
тоталитарного права. (Почему взяты разные определения? Государство — коммунистическое потому, что оно партийное — руководил им партаппарат компартии, а право — социалистическое, поскольку считалось, что оно регулирует
отношения социалистического общества). Во втором периоде кодификация не
проводилась. Были лишь приняты новые конституции — СССР в 1936 г. и
РСФСР в 1937 г.
Построение тоталитарной государственности сопровождалось не только
установлением режима господства партийных органов (тоталитарного политического и партократического государственного режимов), но и диктата партийных актов (постановлений, решений, циркуляров и т.д.). Широкие народные
массы должны были жить в соответствии с партийными распоряжениями и
приказами. Интересы личности были полностью подчинены интересам партии
и государства.
Отсутствие какой-либо систематизации советского законодательства при-
вело к тому, что к концу второго периода число союзных законов и принятых
под них подзаконных актов составило около 400 000 единиц. Этот вал нормативно-правовых актов дополнялся тем обстоятельством, что большинство жизненно важных законов были фактически недоступны гражданам. Например,
были засекречены даже Кодекс законов о труде и Положение о товарищеских
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]