Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Политико-правовые аспекты развития современного общества и правосудия. Монография
.pdf
21
Это выражается в расширении функции судебной власти. Речь идет об
обобщениях судебной практики, результатом чего является составление судами
высших инстанций обзоров судебной практики, которые, в силу авторитетности
составителей, становятся обязательными актами, которые необходимо соблюдать. В связи с этим установки, закрепленные в этих актах, называют правоположениями или прототипами норм права.
Не менее важным элементом является толкование права, осуществляемое
высшими судебными инстанциями. Применительно к России речь идет о постановлениях Конституционного суда РФ и постановлениях пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ. Т. В. Кашанина считает, что
в них содержатся детализированные нормы «причем нормы в истинном их значении, поскольку они снабжены санкцией… Поскольку постановления пленумов высших судебных инстанций обязательны для нижестоящих судов, постольку и судебные акты, принятые вразрез с решениями пленумов высших судов, могут быть отменены»1.
Наличие судебной практики среди источников права и неминуемый рост
ее значения свидетельствует о том, что судебная власть в лице высших судебных инстанций также обретает правотворческую функцию. В этом нет ничего
необычного, если исходить из концепции разделения властей. Ведь они не
только должны быть независимы, но и равноправны. И правотворчество занимается не только законодательная, но и исполнительная власть (выше уже упоминались акты делегированного законодательства). Так почему же правотворчеством не может заниматься судебная власть? В будущем, несомненно, ожидается рост значимости актов в судебной практике в связи с усложнением
правовой жизни. И усилий законодателей и исполнителей в плане правотворчества будет недостаточно.
И на Западе, и в России юристы-исследователи указывают на рост значе-
ния морали и нравственности в демократически развитых государствах2. Следует подчеркнуть, что моральные установки напрямую связаны с принципами
права. Дело в том, что принципы права являются обобщениями в высокой степени и могут быть поняты только на основе народных моральных воззрений.
Вот что пишет о них выдающийся французский исследователь Ж-Л. Бержель:
«Фундаментальное значение общих принципов права связано с авторитетом,
который за ними признается и благодаря которому они вменяются судье, органом регламентарной власти или даже законодателю. Помимо зависящих от
1
Кашанина Т. В. Структура права. С. 148.
2
Мальцев Г. В. Нравственные основания права. М., 2008. С. 92.
22
конкретного случая моральных и философских целей общие принципы, выступая структурным элементом юридического порядка, раскрывают свою двойную
фундаментальную (А) и техническую (Б) функцию1.
Следует отметить, что мораль питает не только принципы права, но и пра-
ва человека, которые также характеризуются высокой степенью обобщения.
Например, право на жизнь. Его критерием понимания являются установки морали применительно к стандартам жизни. Исходя из этого, становится понятной
позиция Т. В. Кашаниной: «Мораль одного народа мало чем отличается от морали, живущие в умах другого народа (с поправкой на уровень развития народа), и причиной тому является схожесть потребностей людей. Вот почему применительно к морали как в форме права можно говорить, что она есть вместилище правовых норм, общих для всего человечества, которое в будущем
должно осознать себя как единое целое»2.
Последним упоминанием нами источников является договор нормативного
содержания или нормативный договор. Первый известный нам подобного рода
договор был заключен в XIII в. до н. э. между фараоновcким Египтом и царством хетов по итогам войны за раздел Сирии. В настоящее время договор нормативного содержания как источник права широко представлен в международном, конституционном праве, а также трудовом.
Подводя итог общему обзору источников права, следует сказать, что в раз-
личных правовых системах, различных правовых семьях, на отдельных этапах
исторического развития наблюдается свой особый набор источников права. Об
этом пойдет речь в следующей главе. А сейчас необходимо перейти к третьему
компоненту второй части правовой системы — системе законодательства, занимающей как бы промежуточное положение между системой права и системой источников права.
В результате разных действий законодателя возникают система права и си-
стема законодательства. Первая система создается исторически на базе основополагающих решений политической, государственной власти. Она не нуждается ни в кодификации, ни в консолидации правовых норм. А вот система законодательства — это плод систематизации правовых массивов.
Представляется возможным выделить три вида отраслей законодательства.
Во-первых, это отрасли, совпадающие с отраслями системы права (административное, гражданское, уголовное). Во-вторых, отрасли, существования которых
обусловлено сферами государственного управления и деятельности (железно-
1
Бержель Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 178.
2
Кашанина Т. В. Структура права. С. 151.
23
дорожное законодательство; законодательство об образовании). В-третьих,
комплексные отрасли, состоящие из норм нескольких отраслей права (хозяйственное, аграрное право).
Из вышесказанного следует, что количество отраслей законодательства
значительно превышает число отраслей права. При этом строение системы права раскрывается с достаточной полнотой только в единстве с системой законодательства. Необходимо понимать, как писал М. И. Байтин, «что если отрасли
права — это элемент системы права, представляющий собой основанную на
единых принципах и функциях подсистему правовых норм, которые с использованием свойственных им специфических юридических способов и средств
регулируют определенную широкую сферу однородных общественных отношений, то отрасли законодательства — это форма выражения вовне, существование в правовой системе отрасли права, сложного отраслевого или комплексного правового института, образованная и функционирующая в соответствии с
определенным направлением правотворческой деятельности государства»1.
Система законодательства придает правовым нормам определенность и
объективность, объединяя их в конкретные правовые акты. При этом система
законодательства не является простым собранием нормативно-правовых актов,
это сложная и дифференцированная система, построенная в соответствии с
принципами скоординированности и субординации входящих в нее элементов.
Позитивное право, получая свое выражение в системе законодательства,
выступает в качестве главного цементирующего элемента правовой системы.
Вокруг них группируются все элементы правовой системы, среди которых следует выделить составляющие механизмы реализации права.
Речь идет о правовой активности, правоотношениях, юридической техни-
ки, правовых учреждениях. Развитие правовой системы связано с правовой активностью, представляющее собой «единство внутреннего (совокупность приобретенных личностью в процессе ее правовой социализации свойств) и внешнего (действия личности как следствие проявления вовне внутренних свойств
ее носителя) аспектов»2.
Субъект права в ходе правовой активности реализует свои творческие спо-
собности, преобразуя социальную среду. В результате происходит взаимодействие среды и личности. Реализация правовой активности происходит в формах
правовой деятельности, в правовом поведении и правовом общении. В словарях
деятельность понимается как систематическое использование своих сил в ка-
1
Байтин М. И. Сущность права (современное нормативное понимание на грани двух веков). С. 308.
2
Правовая деятельность : коллективная монография / отв. ред. Г. Б. Власова. Ростов н/Д., 2018. С. 7.
24
кой-нибудь области, а поведение как образ жизни. С точки зрения Р. В. Шагиевой «категория «правовая деятельность» охватывает весь спектр волеизъявления субъектов правовой жизни, которые, будучи признаны правильными и
справедливыми со стороны общества и государства, способны самостоятельно
повлечь в качестве таковых правовые последствия»1.
В правовой деятельности, как и в любой другой деятельности всегда есть
субъект и объект, средство и цель. Но помимо элементной структуры правовой
деятельности есть еще временная, которая включает в себя актуальную и аккумулятивную деятельность.
Осуществление первой происходит в настоящее время, как пишет
Г. Б. Власова, «ее важнейшая особенность заключается в процедурности, состоящей, во-первых, в использовании информации, имеющей специальную оценку, во-вторых, связанности возможными последствиями осуществляемых работ, в-третьих — в учете интересов представляемых лиц, общества третьих лиц,
в-четвертых, в последовательности и форме действий и другие»2.
Результатом актуальной деятельности является аккумулятивная правовая
деятельность, суть которой состоит в том, что необходимым основанием настоящего и будущего является прошлое. Аккумулятивность означает, что если
правовой акт унаследовал из прошлого все ценное, то тогда и соответствует
требованиям времени.
Протекает правовая деятельность в теоретической и практической формах.
Теоретической является правотворческая и научная деятельность, а практическая осуществляется в двух субформах государственно-правовой, процессуальной и повседневной частной.
Оба вида правовой деятельности тесно взаимосвязаны. Например, следова-
тель, чтобы осуществить задержание правонарушителя, должен осуществить
анализ имеющегося у него материала.
В итоге правовая деятельность может быть определена как «совокупность
действий, охватываемых единым замыслом, обеспечивающих достижение фактического результата и направленных на формирование, формулирование, закрепления и реализацию прав, обязанностей и запретов»3.
На основании этого определения можно прийти к заключению, что ис-
полнение и использование, а также применение могут быть описаны как виды деятельности. В отличие от них соблюдение представляет собой правовое
поведение.
1
Шагиева Р. В. Концептуальные основы теории правовой деятельности. М., 2005. С. 33.
2
Правовая деятельность : коллективная монография / отв. ред. Г. Б. Власова. С. 14–15.
3
Там же. С. 15–16.
25
Рассматривая правовое поведение, следует отметить его основные призна-
ки. Оно обладает социальной значимостью, подконтрольно сознанию и свободной волей лица, подвержено правовой регламентации, способное повлечь юридические последствия.
Традиционно правовое поведение подразделяется на правомерное и проти-
воправное (правонарушение). Хотя точно также можно подразделить и правовую деятельность. Если категория правового поведения (и прежде всего правонарушения) достаточно подробно разработаны, то правовому общению в российской юридической науке не было уделено внимания.
Будучи неотъемлемой частью жизнедеятельности любого человеческого
общества, общение является необходимым, присутствующим в судьбе людей,
взаимодействием. Переходя теперь к правовому общению, следует подчеркнуть, что его реализация происходит путем обмена между партнерами «равно
достойными ролями, получая взамен посредством этих актов благо, потребное
каждому из участников общения»1.
Правовое общение существует в виде правового общения в публичной
сфере и правового общения в частной.
Непосредственно с правовой активностью и ее формами связана юридиче-
ская практика. Она представляет собой определенный результат или правотворчества, или правоприменения.
Именно от качества этого результата зависит прочность и эффективность
правовой системы. Правовая система призвана обеспечить приемлемые условия
для человеческого общежития, и юридическая практика показывает, как работают ее системы права, какую роль играет правовая культура (какого она качества).
Оказывая влияние на составные части правовой системы, юридическая
практика способствует корректировке системы законодательства, и совершенствует правоприменительную деятельность. Юридическая практика непосредственно связана с юридической техникой и правовой политикой.
Юридическая техника прошла длительный исторический путь своего
развития и представляет собой совокупность специальных средств и приемов, используемых в правовом регулировании общественных отношений.
Структурно юридическая техника состоит из правотворческой и правоприменительной техник.
Правотворческая техника включает в себя очень большое количество
средств. Это способы построения правовых актов, их рубрикация, изложение,
1
Правовая деятельность : коллективная монография / отв. ред. Г. Б. Власова. С. 21.
26
издание. Правовые понятия, используемые в законодательстве и правоприменительных актах. Возникнув, понятия не остаются неизменными, застывшими,
они постоянно развиваются, корректируются, наполняются новым содержанием. Примером чего могут служить такие понятия, как демократия, законность,
справедливость, свобода. У правовых понятий особый предмет отражения —
государственно-правовые явления и жизнь. Поэтому правовые понятия делятся
на общеправовые (например, государство, законность); межотраслевые (например, проступок, материальная ответственность); отраслевые (например, трудовое соглашение, брак).
Правовые понятия получают свое выражение в словах. Слова или словосо-
четания, определяющие правовые понятия, называются юридическими терминами.
Юридическая терминология подразделяется на общую потребительную
(это слова обычного литературного языка. Например, доля, захват), специальную юридическую (она отражает особенности государства и права. Например,
правоотношение, истец) и специальную, не юридическую (это терминология
других наук. Например, кибернетика, эпидемия).
И для законодателя, и для правоприменителя важно, чтобы юридический
язык был достаточно выразительным и не имел эмоциональной окраски.
В своей деятельности юристы также широко используют такие средства
юридической техники как правовые аксиомы, юридические конструкции, правовые символы, презумпции и фикции.
Правовые аксиомы — это общепринятые положения, которые прини-
маются на веру без доказательств в силу их убедительности. Например, «за-
кон обратной силы не имеет». Благодаря правовым аксиомам правовая жизнь
течет в цивилизованном русле и укрепляется правопорядок. Их противниками
могут быть только люди, ставящие себя над законом, исповедующие правовой
нигилизм и смутно различающие демократию и анархию.
Специфическое построение нормативно-правового материала по тому или
иному типу связи между его элементами образуют юридическую конструкцию.
Как правило, юридические конструкции — это плод многолетней, а нередко и
многовековой мыслительной деятельности. Их появление обусловлено потребностям правового регулирования. Типичный пример, состав правонарушения.
Важным средством юридической техники является и правовая символика,
представляющая собой условные образы, которые используются для выражения юридического содержания.
27
Правовые символы могут иметь материальное выражение, например, герб,
флаг. Могут быть звуковые, например, гимн. А могут выражаться действием,
например, вставанием присутствующих в зале судебного заседания при появлении состава суда. В целом правовая символика формализует правовое содержание для придания ему четкости, определенности, благодарности и образности.
Большую роль в правовом регулировании играют в презумпции и фикции.
Это средства юридической техники. Это правовые положения, имеющие предположительный характер (презумпции), например, презумпция невиновности;
или являющиеся заведомо неистинными (фикцией), но признаваемые существующими, общеобязательные на законном основании. Например, судимость
лица признается несуществующей, если она снята либо погашена в установленном законом порядке.
Юридическая практика, как и правовая активность в целом своим резуль-
татом имеют правовые отношения, являющиеся разновидностью общественных
отношений. Их отличительная черта — урегулированность нормами права.
Именно правоотношения являются основной формой жизни права. В их рамках
право проявляет себя, посредством возникновения и реализации прав и обязанностей человека происходит удовлетворение его интересов и осуществляется
юридическая ответственность.
Правоотношения представляют собой своеобразный канал связи между
всеми иными элементами правовой системы. В целом вне правоотношений
право — это вещь в себе. На основе анализа правоотношений можно судить о
состоянии юридической практики и юридической техники, о направленности
правовой политики и об уровне правовой культуры. О двух последних феноменах разговор особый.
Правовая политика является разновидностью политики в целом, которая
понимается как особая сфера деятельности, «связанная с отношениями между
большими группами людей. В центре такой деятельности сосредоточены проблемы приобретения, использования, воспроизводства власти»1.
Правовая политика имеет сквозной характер, и экономическая, и социаль-
ная, и культурная, и иные виды политики осуществляется при помощи правовых средств. Будучи емким, собирательным понятием правовая политика охватывает правотворческую и правоприменительную политику.
Правотворческая политика проявляется в создании нормативно-правовых
актов. Продолжением правотворческой политики является политика правопри-
1
Правовая политика как научная теория в историко-правовых исследованиях / под ред. О. Ю. Рыбакова.
М., 2011. С. 21.
28
менительная. Ее составной частью является политика правоохранительная.
Правовая политика в целом, связанная с принципами права, а также правовой
стратегией и тактикой. И подобно тому, как правосознание связано с юридической наукой и юридическим образованием, так и правовая политика связана с
правосудием и судом.
В настоящее время существует множество определений правовой полити-
ки. Оно трактуется «во-первых, как комплекс целей, мер, задач, программ,
установок; во-вторых, как явление; в-третьих, как деятельность различных
субъектов права»1.
В конечном итоге правовую политику можно определить, как основы,
принципы, направления стратегии и тактику правового регулирования
жизни общества.
Особым является разговор о правовой культуре. Как политика или право
культура также не имеет однозначного определения. Правовая культура —
это часть всей культуры общества и ее соотношение с правовой системой
подобно соотношению культуры с цивилизацией, ведь по своей широте
правовая культура не уступает правовой системе. Достаточно только
вспомнить о том, что культура в целом подразделяется на материальную и духовную. Следовательно, и у правовой культуры имеются материальный и духовный элементы. Кроме того, правовая культура подразделяется на правовую
культуру общества и правовую культуру личности, что позволяет достаточно
полно раскрыть качественную сторону правовой системы, уровень ее развития,
связь с цивилизацией.
Завершая субстанциональный анализ правовой системы, следует сказать,
что она не является статичным образованием и находится в постоянном развитии. Поэтому набор ее элементов, структура могут меняться с течением времени, как и наше представление о ней.
1
Правовая политика как научная теория в историко-правовых исследованиях / под ред. О. Ю. Рыбакова. С. 15.
29
ГЛАВА 2. ТИПОЛОГИЯ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
2.1. Основные подходы к типологии правовых систем
Главной целью сравнительного правоведения является изучение правовой
карты мира, раскрытие взаимосвязей и взаимодействий правовых систем. Речь
идет об исследовании общего, особенного и единичного в их развитии. Именно рассмотрение юридической географии привело к появлению понятия «семья правовых систем», которое было сформулировано Р. Давидом. Именно категория «правовая семья» стала главным элементом в типологизации правовых систем. Один из ведущих компаративистов России и Узбекистана
А. Х. Саидов дал следующее определение правовой семьи — это «более или
менее широкая совокупность национальных систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей
и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки»1.
При изучении правовой семьи, необходимо рассматривать ее с учетом
пройденного ею пути исторического развития, подробно анализируя ее структурное строение, особенности правоприменительных процессов (в первую очередь судопроизводство) и специфику правосознания. При этом следует применить репрезентативный подход, выделив материнские или родословные правовые системы и проследив возникновение и развитие на основе их опыта
реципированных (дочерних) правовых систем.
Материнские правовые системы — это системы с длительным и глу-
боким опытом правового развития. Вокруг них группируются правовые си-
стемы малых и относительно недавно возникших государств. Примером может
служить романская подгруппа романо-германской правовой семьи, сложившаяся вокруг французской правовой системы. (Это, прежде всего, правовые системы Бельгии, Италии и Люксембурга).
В современных условиях вопрос о типологии правовых систем становится
все более актуальным. Ведь их количество намного превышает количество государств. (Ранее уже говорилось, что в Великобритании наблюдается несколько
правовых систем, в США — свыше 50, а в России — 86.
Однако, что интересно, единой и общепризнанной типологии правовых си-
стем так и не было выработано. Типология правовых систем — объединение их
в группы и семьи давно является проблемой сравнительного правоведения.
1
Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 118.
30
В 1900 г., на I Международном конгрессе сравнительного права выделяли
англо-американскую, германскую, мусульманскую, славянскую и французскую
правовую семьи.
Примерно тогда же французский компаративист А. Эсмен предложил вы-
делить следующие группы правовых систем, исходя из их исторического пути
развития, внутреннего строения и еще некоторых отличительных черт.
В первую — латинскую (романскую) группу он включил правовые системы
Франции, Италии, Испании, Бельгии, Португалии, Румынии и стран Латинской
Америки. Во вторую — германскую группу вошли правовые системы Германии, Австрии, Венгрии и Скандинавии. В третью, — англосаксонскую — правовые системы Соединенного Королевства, британских доминионов и США.
Четвертую и пятую группы образовали правовые системы славянских и мусульманских стран.
Кроме того, А. Эсмен считал, что римское право и каноническое право
также являются отдельными оригинальными системами.
Видные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц оценили данный
подход к типологии правовых систем как достаточно продуктивный.
Между двумя мировыми войнами американский ученый Дж. Вигмор по-
пытался составить панорамное изображение всех правовых систем мира, издав
трехтомный труд «Панорама правовых систем мира». Все правовые системы
прошлого и настоящего были сведены к 16 большим правовым системам (чтото типа групп): месопотамская, египетская и иудейская; китайская, японская и
индусская; греческая и римская; кельтская, германская и славянская; англиканская, романистская и церковная; мусульманская и морская.
В том, что следует изучать правовые системы прошлого, Дж. Вигмар был
прав, и его труд имеет большую историко-правовую ценность. Однако он смешал два метода сравнительно правовых исследований — диахронный и синхронный.
Работы компаративистов ХХ в. показали, что типология правовых систем
может быть построена на различных основаниях. Она может быть как логической (синхронной), так и исторической (диахронной). Из этого следует, что
возможно построение самых различных типологий, в основу которых могут
быть положены различные критерии, и которые могут преследовать различные
цели. Это позволяет рассмотреть самые различные аспекты развития правовых
систем и их эволюцию.
Именно благодаря наработкам в области типологии правовых систем по-
явилось понятие — правовая семья. Как пишет А. Х. Саидов: «Каждая право-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]