Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Политико-правовые аспекты развития современного общества и правосудия. Монография
.pdf
41
продолжает оставаться фундаментальным для английского права, и поэтому
оно сравнимо с делением права на публичное и частное в смысле, что английские юристы также естественно подразделяются на юристов, работающих в
общем праве, и юристов, работающих в праве справедливости, как французские
юристы подразделяются на тех, кто занимается гражданскими и уголовными
делами»1.
В английском праве не было четко выраженных отраслей. Прецеденты до-
полнялись законами и подзаконными актами. К этому необходимо добавить отсутствие кодексов. В результате английские (и не только) предоставляют право
однородным.
Как уже говорилось выше, на первом месте среди всех источников англий-
ского права стоит судебный прецедент. Это судебное решение, состоящее из
двух частей: основание решения и попутно сказанное. Первая часть — обязательно к исполнению. Однако поскольку рассматриваемые дела не могут полностью совпадать, то судья имеет право ограничить или расширить рамки, как
основания решения, так и попутно сказанного. Как пишет А.К. Романов, «такое
понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum (попутно сказанное) то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi (основания решения), но не выдержало проверку практикой»2.
Таким образом, судья не только выбирает сам прецедент, но и сам решает,
что в конкретном прецеденте является основанием решения, а что попутно сказанным.
Доминирующее положение прецедентного права дополняется все возрас-
тающим значением статутного права. В свою очередь английские статуты подразделяются на конституционные и текущие, на публичные, адресованные всему обществу и частные, предназначенные строго определенному кругу физических и юридических лиц.
Кроме того, есть еще консолидированные и кодифицированные статуты
(речь идет о консолидации различной степени). В соединенном Королевстве
полностью отсутствуют кодексы в европейском (нашем) понимании.
Следует отметить, что построение социального государства в Великобри-
тании без статутного права было невозможно.
Правовая система Англии — это достаточно сложный и оригиналь-
ный феномен, ставший материнской системой для многих систем в мире. В
течение трех веков колониальной экспансии была создана гигантская империя,
1
David R., Brieley Y. Major Legal Systems in the World Today. London, 1985. P. 308.
2
Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2006. С. 167.
42
трансформировавшаяся в XX в. в содружество. Его основные участники Англия, Канада, Австралия и Новая Зеландия, точнее их правовые системы образуют первую подгруппу англосаксонской семьи общего права. Она характеризуется активным взаимовлиянием, которая проявляется в действии принципа
«убедительного прецедента». Он позволяет использовать прецедент, разработанный в одной системе в другой.
Вторая подгруппа сформировалась в рамках правовых систем США (феде-
ральной, штатов и ассоциированных государств). Именно в рамках этой подгруппы были разработаны такие правовые феномены, как конституция в современном ее понимании, институт президентства (президентская форма правления) и федеративное государственное устройство.
С начала XVII в. до 1960-х гг. XX в. в США возникло наиболее сложное
правовое образование, когда-либо создаваемое человеком. Кроме того, США
были превращены в полигон, на котором федеральный центр и штаты испытывают результаты своего правотворчества. Внешне вторая подгруппа походила
на первую, но ее анализ позволяет выделить многие отличительные черты.
В США существует деление права на публичное и частное схожее с рома-
но-германским. Штаты располагают неограниченной компетенцией в области
частного права, имея право принимать любые законы, регулирующие отношения гражданского оборота.
Право США также подразделяется на материальное и процессуальное.
В состав источников права США входят в правовой обычай, судебный
прецедент, нормативно-правовой акт (законы и делегированные законодательные акты). Большую роль в становлении американского прецедентного
права сыграла юридическая доктрина английская и американская. Но произведение американских теоретиков, таких, как Кент и Стори, источниками права не стали.
На первом месте стоит судебный прецедент, но высшей судебной инстан-
цией и на федеральном уровне, и на уровне штатов не связаны своими собственными прецедентами. Что интересно, несмотря на полную свободу действий и, как пишет Р. Давид «большого различия между 50 штатами права отдельных штатов нет» и «в 95–98 % случаев решения судов различных штатов
совпадают»1.
Очень большую роль в развитии американского права и юридического об-
разования играют общественные организации юристов. В частности, в 1933 г.
американский союз юристов, а также союзы судей и преподавателей основали
1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 284.
43
институт американского права, который ведет так называемый Свод прецедентов США — Restatement of the Law, систематизирующий постоянно развивающееся прецедентное право.
Несмотря на прецедентных характер, правовые системы США располага-
ют развитым законодательством. Наряду с федеральной конституцией и конституциями штатов имеется достаточно развитое кодифицированное право.
Например, во всех штатах действуют свои уголовные кодексы, а в половине
штатов — гражданско-процессуальные кодексы. Правда, американские кодексы — это плод консолидации, а не кодификации, американский законодатель
следует за американской судебной практикой.
Большое внимание в США уделяется унификации законодательства. Еще в
конце XIX в. была создана национальная конференция уполномоченных по
унификации законодательства штатов. Ее штаб-квартира находится в университете Чикаго. Конференция занимается разработкой модельных законов. Примером может служить разработка Единообразного торгового кодекса (ЕТК), который был принят всеми штатами, за исключением Луизианы.
Помимо судов, конгресса США и магистратур штатов нормотворчеством
занимаются и структуры исполнительной власти. В частности, сложилось целая
система нормативно-правовых актов президента. Федеральные административные ведомства и ведомства штатов активно осуществляют издания подзаконных актов. И. У. Бернам отмечает, что «человек или компания, которые занимаются деятельностью, регламентируемой федеральным законом, часто сталкиваются с тем, что текст статута не может служить им руководством, и вместо
обращения к закону этим субъектам приходится сверяться с огромным массивом административных норм и поясняющих их инструкций»1.
Весьма специфическую роль играют правовые обычаи, которые использу-
ются в сфере конституционно-правового регулирования. Дело в том, что положение постоянных комитетов палат Конгресса США, кабинета министров, политических партий и их фракций в Конгрессе основывается именно на обычаях,
а не на законах или прецедентах.
В сфере гражданского оборота роль правового обычая менее значительна.
Здесь наблюдается использование так называемых торговых обыкновений.
Завершая краткий обзор американского права, следует отметить постоянно
возрастающее значение нормативно-правовых актов, как законов, так и делегированного законодательства. При этом если закон не использован судьями, его
нормы мертвы. В связи с этим можно указать, что приоритетная роль преце-
1
Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М., 2007. С. 67–68.
44
дентного права, унификация права в масштабе всей правовой подгруппы приводят к усложнению американского права, делая его менее предсказуемым, чем
английское право.
Рене Давид в своем классическом труде, написанном в середине ХХ в., на
второе место после романо-германской правовой семьи поставил семью социа-
листического права, которая так же, как и две ранее рассмотренные нами семьи (романо-германская и англосаксонская), расположилась в трех частях света. Ее принципиальным отличием является тоталитарно-коммунистический характер. Следует обратить внимание на следующий момент. И в романогерманской, и в англосаксонской правовых семьях наблюдались временные
промежутки, когда право развивалось в условиях и демократии, и диктатуры.
(Правда, в США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии диктаторских режимов
не было). В социалистической правовой семье право развивалось только в
условиях диктатуры одной партии. В целом в странах социализма всегда действовал и действует тоталитарный режим.
С самого начала своего существования правовое развитие шло в условиях
существования нескольких правовых систем. Во-первых, в ходе Великой российской революции 1917–1922 гг. Советская Россия была учреждена как федеративное государство. Во-вторых, в 1922 г. был образован Советский Союз
(СССР). В-третьих, в это же время были образованы Монгольская Народная
Республика и Тувинская Народная Республика, которые считались формально
независимыми государствами. Правовые системы СССР, Монголии и Тувы составили основу семьи социалистического права.
После Второй мировой войны в эту семью вошли правовые системы стран
Центральной и Юго-Восточной Европы — Польши, Чехословакии, Венгрии,
Румынии, Болгарии, Югославии, Албании, а в 1949 г. — ГДР. В 1949 г. образовалась также Китайская народная республика. Еще раньше конституировалась
Корейская народно-демократическая республика. В 1956 г. образовалась Демократическая республика Вьетнам, ставшая в конце 70-х гг. Социалистической
республикой Вьетнам. В начале 1960-х гг. к странам социалистического содружества присоединилась Куба, а в середине 1970-х гг. — Лаос.
Возникшая правовая семья оказалась очень непрочной. И на рубеже 1980–
1990-х гг. произошел развал мировой системы социализма. На данный момент
осталось пять социалистических правовых систем. Это правовые системы материкового Китая, Северной Кореи, Вьетнама, Лаоса и Кубы.
К моменту своего распада семья социалистического права насчитывала че-
тыре подгруппы. Первую образовали правовые системы, которые заложили ее
правовые основы — системы СССР и Монголии. Во вторую подгруппу вошли
45
правовые системы Польши, Венгрии, Чехословакии и ГДР. Эти системы развивались в том же русле, что и правовые системы развитых стран Западной Европы. Правовые системы Болгарии, Румынии и Албании образовали третью подгруппу. С одной стороны, они испытали сильное византийское влияние, но затем на несколько веков попали под власть Турции.
Правовые системы Социалистической Федеративной Республики Югосла-
вии занимали промежуточное положение. Право Сербии и Боснии-Герцеговины
тяготело к третьей подгруппе, а Хорватии и Словении к четвертой. К тому же
тоталитарный режим Югославии был наиболее мягким.
Правовые системы Китая (КНР), Северной Кореи (КНДР), Вьетнама (СРВ)
и Лаоса составили четвертую подгруппу. Именно их правовые системы избежали краха.
Правовая система Кубы стоит особняком, будучи вырванной из латино-
американской подгруппы романо-германской правовой семьи.
Правовые системы семьи социалистического права, возникшие в странах
Центральной и Юго-Восточной Европы, просуществовали относительно небольшой промежуток времени (чуть более сорока лет). За исключением Албании и Румынии, тоталитарные коммунистические режимы имели здесь смягченный характер. Полностью сменила правовую систему лишь Болгария. А в
ГДР Германское гражданское уложение 1896 г. действовало до 1975 г. В ЧССР
новые законы составили лишь пятую часть от 480 действовавших законов.
В правовых системах второй и третьей подгрупп продолжало сохраняться
частное право. Объяснялось это наличием частного мелкотоварного производства. Сельскохозяйственная кооперация не имела ничего общего с советским
колхозным строем. В ГДР, Венгрии, Польше присутствовала многопартийность. Таким образом, сохранялись основы возврата к романо-германскому
праву. И как писали Рене Давид и К. Жоффре-Спинози, после 1989 г.: «Было
хорошо известно, что общественный строй в этих странах установлен против
желания населения, он сохранялся по воле и под давлением СССР. Тем не менее было удивительно наблюдать скорость и масштабы движения, начавшегося
в этих странах. После Польши весной 1989 г. оно в течение того же года охватило Венгрию, Германскую Демократическую Республику, Чехословакию, Болгарию, Румынию и даже Албанию. Все эти государства решили встать на новый
путь. Выйдя далеко за пределы советской перестройки, они открыто отказались
от принадлежности к социалистической системе. Изменились даже названия
этих государств, они перестали быть социалистическими, демократическими,
народными республиками»1.
1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 147.
46
В конечном итоге на авансцене истории осталась только четвертая под-
группа и Куба в качестве составных элементов семьи социалистического права.
В немалой степени сказалась принадлежность стран этих правовых систем к
зоне действия конфуцианской идеологии. И в Китае, и в Корее, и в странах Индокитая уже давно утвердилось отрицательное отношение и к праву, и к правосудию. Об этом уже говорилось применительно к Японии.
Однако развитие правовых систем, сохранивших свое присутствие в семье
социалистического права, не стоит на месте. Наиболее значительные изменения
за последние сорок лет произошли в правовой системе КНР. Китайская революция, которая привела к власти коммунистов, начиналась со свержения деспотической монархии в стране, где две с половиной тысячи лет господствовал
«азиатский способ производства». Известный российский востоковед Л. С. Васильев писал: «Система гарантий, которая позволила бы любому считать себя
социальной единицей и тем более беспрепятственно, без страха за свое будущее
заниматься предпринимательской деятельностью наподобие античного гражданина или средневекового купца в феодальном европейском городе, — такой системы не было. Контрольные же функции чиновника, всегда стоявшего на
страже интересов казны и хорошо сознававшего, что та часть избыточного продукта, которая попала в карман собственника, может считаться как бы вынутой
из казны, за счет которой жил и он сам, ставили этого собственника в зависимое от власти положение, порой доходившее до произвола, вымогательств,
прямых экспроприаций»1.
Фактически сразу после свержения династии Цин в 1911 г. началось ак-
тивное внедрение европейского права в законодательство и судебную практику.
Была принята Конституция, а за ней «Полная книга шести законов», которая
содержала Уголовный, Земельный, Гражданский и Гражданскопроцессуальный кодексы. «Однако за этим фасадом продолжали существовать
традиционные понятия и, за немногими исключениями, именно они преобладали в реальной действительности. Труды нескольких человек, желавших вестернизации своей страны, не могли немедленно перестроить китайское мышление
и укоренить в течение нескольких лет в умах юристов и китайского населения
романскую концепцию права, разрабатывавшуюся более тысячи лет юристами
Запада. Кодексы и законы применялись в Китае только в той мере, в какой они
отвечали народному чувству справедливости и приличиям. Практика игнорировала законы, как только они нарушали традицию. В суды не обращались потому, что люди не знали своих прав, или потому, что они не хотели заслужить не-
1
Васильев Л. С. История Востока : в 2 т. Т. 1. М., 1994. С. 225.
47
одобрение общества. Общественные отношения, таким образом, практически
регулировались так же, как и прежде»1.
После поражения Чан Кайши в 1949 г. и отступления его войск на Тайвань
в материковом Китае началось строительство социализма. Правовая система
Китая стала частью семьи социалистического права. Преобразования в правовой сфере были сориентированы на советскую модель, а все изданные до этого
законы отменены.
В 1957 г. в правовой политике компартии Китая произошел резкий пово-
рот. На протяжении двадцати лет пропагандировались нигилистические взгляды на право. Руководство КНР отказалось от советской модели построения социализма. В 1964 г. начались массовые репрессии. Китайская правовая система
была полностью дезорганизована. Вся эта правовая вакханалия закончилась
только после смерти Мао Цзэдуна в середине 1970-х гг.
Во второй половине 1970-х гг. начался третий современный этап развития
правовой системы КНР. Во главе государства встал опытный и прагматичный
политик Дэн Сяопин, провозгласивший курс на модернизацию четырех ведущих сфер: сельского хозяйства, промышленности, вооруженных сил, науки и
технологии. В качестве гарантии успешного развития и стабильности стала рассматриваться развитая правовая система.
В то же время сорока последних лет не было достаточно, чтобы перело-
мить массовое правосознание. И сегодня уже в условиях динамичной многоукладной экономики с наличием крупной частной собственности современное
правовое регулирование не всегда срабатывает, что и заставляет прибегать к
традиционализму (обычаям, традициям).
Тем не менее в начале ХХI в. была создана новая правовая система, наце-
ленная на постепенный отказ от традиционалистских подходов. Это в немалой
степени обусловлено созданием мощной материально-технической базы —
второй экономики мира. Современная правовая система КНР содержит как
принципы социалистического права, так и фундаментальные положения романо-германской правовой семьи. Тем не менее правовая система КНР продолжает оставаться в рамках семьи социалистического права, занимая, конечно, лидирующие позиции (с уходом в прошлое правовой системы СССР правовая система КНР становится материнской). Следует помнить, что вся политическая и
государственная власть в Китае находится в руках коммунистической партии
(КПК). Это важнейший признак тоталитарной диктатуры. В то же время все
развитие государства и права Китая имеет ярко выраженную антитоталитарную
1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 359.
48
направленность. Достаточно указать на развитие отношений гражданского оборота. Появление миллиардеров, мультимиллионеров и миллионеров, которые
хотят состоять в компартии. В праве это проявляется в том, что, хотя нормативно-правовой акт является главным источником права, и четкой границы
между ним и политической директивой партийных органов нет. Таким образом,
приоритет коммунистической идеологии постепенно исчезает.
Правовая система Китая постепенно уходит от основных принципов соци-
алистической правовой семьи, и в конечном итоге вместе с правовой системой
Японии она станет центром новой дальневосточной правовой семьи, которая
объединит все правовые системы стран конфуцианской Азии.
На втором месте по уровню правового развития в семье социалистического
права стоит правовая система социалистической республики Вьетнам. В условиях утверждения господства коммунистической партии Вьетнама была осуществлена унификация права этой страны. В 1986 г. компартия взяла курс на
развитие рыночных отношений в рамках социалистической экономики, а это
означало восстановление частнособственнической инициативы. За этим шагом
последовала существенная перестройка всей правовой системы Вьетнама.
В 1990 г. были приняты законы о частных предприятиях, об акционерных
обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Это означало, что
руководство компартии окончательно признало право людей на частное предпринимательство, при этом основную роль в экономике Вьетнама продолжала
играть государственная собственность.
В 1992 г. была принята новая конституция Вьетнама, а в 1995 г. — первый
гражданский кодекс. Они закрепили курс на сочетание традиционных моральных ценностей с принципами гражданского права романо-германской правовой
семьи. Правовая система современного Вьетнама развивается под влиянием
следующих факторов. Во-первых, дает о себе знать наследие Конфуция и китайской легистской школы. Во-вторых, французская правовая традиция (Вьетнам — бывшая колония Франции). В-третьих, коммунистическая идеология.
Доставшееся в наследство от СССР марксистско-ленинское учение по-
прежнему остается основой правовой системы Вьетнама. Отсюда диктатура
партаппарата компартии, господство государственной формы собственности,
приоритет интересов государства и символическое значение конституции. Это
порождает главное противоречие в развитии правовой системы Вьетнама. Закрепление принципов рыночной экономики в частном праве, и сохранение в
неприкосновенности диктатуры компартии и приоритета коммунистической
идеологии в публичном праве.
49
На самых ортодоксальных коммунистических позициях продолжает оста-
ваться Северная Корея — КНДР. Именно ее правовая система имеет ярко выраженный тоталитарный характер. В стране установилась автократия. Пост главы трудовой партии Кореи и фактического главы государства и правительства
передается по наследству. (Сегодня правит внук основателя КНДР — Ким Ир
Сена). Частная собственность полностью запрещена. Население лишено какихлибо прав. Широко распространен принудительный труд. Допускается применение уголовного права по аналогии. Демократические принципы правосудия
отсутствуют. Это витрина коммунистического тоталитаризма и коммунистической правовой системы.
Подводя итог по всем азиатским правовым системам семьи социалистиче-
ского права можно сказать, что построение этих систем начиналось с полной
отмены старого законодательства. Возникшая недостаточность законодательного регулирования компенсировалась использованием обычного права, которое
по мере развития новых систем права постепенно отменялось.
Особо следует сказать о судебной практике. При отсутствии кодифициро-
ванного права была велика роль руководящих разъяснений судов. Однако главную роль в правовом регулировании имели и имеют руководящие указания
партийных органов и подзаконные акты органов, и подзаконные акты органов
исполнительной власти.
Особняком в семье социалистического права всегда стояла и стоит право-
вая система Кубы. Здесь в 1959–1961 гг. произошла революция под руководством Ф. Кастро и Э. Че Гевары. Был взят курс на построение социализма и соответственно новой правовой системы. С одной стороны, заимствовались идеи,
принципы и институты у СССР, а с другой — сохранялись национальные традиции, обусловленные правовой культурой Испании, колонией которой Куба
была 400 лет. К этому необходимо добавить и то, что здесь был один из важнейших центров юридической мысли. Уничтожить прежнюю правовую систему
полностью и окончательно было просто невозможно.
Именно поэтому шел постепенный процесс дополнения старого права но-
выми источниками права, постепенно отменялись старые нормы. Цель — посредством новеллизации построить социалистическую правовую систему, полностью отрицавшую частное право. Новые кодексы и новая Конституция Кубы
были созданы в 1970–1980-е гг.
Все закончилось с распадом СССР. Была прекращена всесторонняя по-
мощь и Куба оказалась в глубоком экономическом кризисе. Необходимо было
начинать либеральные реформы. Однако Кастро и его окружение оказались не-
50
способными резко изменить политический, экономический и, соответственно,
правовой курсы. До сих пор кубинская правовая система предусматривает доминирование интересов государства над всеми остальными, господствующее
положение государственной формы собственности, однопартийность и диктат
руководства компартии. Таким образом, возврат кубинской правовой системы в
латиноамериканскую подгруппу континентальной правовой семьи сильно замедляется.
Гораздо более масштабной, чем социалистическая, является семья му-
сульманского права, чьи правовые системы расположены от Марокко и Мавритании на Западе до Афганистана и Пакистана на Востоке, от Ирака и Иордании
на Севере до Судана и Сомали на Юге.
Ислам как мировая религия возник в VII в. на территории Аравийского
полуострова и распространился на севере Африки, Ближнем и Среднем Востоке благодаря арабским и турецким завоеваниям. Его главной отличительной чертой стало то, что если в буддизме, иудаизме и христианстве первостепенное значение принадлежит теологии, то в исламе — религиозному праву — шариату.
Изначально мусульманское право создавалось не государственными
структурами, а школами богословов-юристов, именуемыми мазхабами. В VII в.
произошел раскол мусульманского мира на суннитов и шиитов. У первых сложились четыре мазхаба, и три у вторых. Основателем каирского мазхаба суннитом Идрис аш-Шаффии на рубеже VIII–IХ вв. было создано учение о четырех
корнях — источниках мусульманского права. Его признали все мазхабы. Первым источником шариата является Коран, вторым — Сунна, третьим — иджма,
четвертым — кияс. Как писали К. Цвайгерт и Х. Кетц: «Бросается в глаза, что
классическая система “четырех корней” исламского права объединяет разнопорядковые вещи: два источника — Коран и Сунну, метод — аналогию и господствующие доктринальные взгляды — иджму»1.
Недостаточность конкретных предписаний, заключенных в Коране и Сун-
не, привела к тому, что труды богословов-юристов, представителей различных
мазхабов стали главными источниками мусульманского права. Имамы, муфтии
создали основной массив правовых норм, который образовал основу шариата.
Конечно, отказаться от таких широко распространенных источников права,
как нормативно-правовой акт и правовой обычай было невозможно, поэтому
производными источниками стали фирманы — указы правителей и кануны —
законы эмиров. И те, и другие должны были следовать принципам шариата.
1
Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 277.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]