Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Политико-правовые аспекты развития современного общества и правосудия. Монография
.pdf
31
вая семья имеет свой специфический комплекс непосредственных юридических
детерминант. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых
правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретноисторического развития: структуры, источников, ведущих отраслей и правовых
институтов, правовой культуры, традиций, особенностей правоприменительной
деятельности, юридического мышления и т.д.»1.
В современной компаративистской литературе термин «правовая семья»
утвердился достаточно прочно. Тем не менее работ по правовым семьям очень
мало. В компаративистике второй половины ХХ в. выделяются два основных
подхода к типологии правовых систем. Наиболее крупным представителем
первого (концепция правовых семей) является Р. Давид, второго (концепция
правового «стиля») — К. Цвайгерт.
Центральное место в концепции Р. Давида занимает идея трихотомии, со-
гласно которой в мире существуют три большие правовые семьи: романогерманская, англосаксонская и социалистическая. К ним примыкают религиозные и традиционные правовые системы. Точка зрения Р. Давида господствует на юридических факультетах университетов Франции. К. Цвайгерт, являясь представителем второго направления, сформулировал идею «правового
стиля». Она была изложена в совместном труде К. Цвайгерта и Х. Кетца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права»2. По мнению
К. Цвайгерта, «стиль права» — это производное от совокупности происхождения и эволюции правовой системы; специфики правосознания и правовых институтов; особенностей источников права и способов их толкования; идеологических моментов.
Отталкиваясь от особенностей правового стиля у различных правовых си-
стем, Цвайгерт выделил восемь правовых кругов, аналогов правовой семьи.
Это — германский правовой круг, романский круг, англо-американский круг,
скандинавский круг, социалистический круг, дальневосточный круг, исламский
круг и индусский круг.
К позиции К. Цвайгерта близка позиция К. Х. Эберта, разработавшего тео-
рию этноисторического формирования правовых систем. С его точки зрения, в
том или ином правовом круге или семье господствуют определенные правовые
идеи и созданный на их основе правовой порядок. Например, у романского круга — это Гражданский кодекс Наполеона, а для германского круга — Герман-
1
Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 123.
2
Цвайгерт К., Кетца Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. Т. 1. Ос-
новы. М., 1998.
32
ское гражданское уложение; для англо-американского — Общее право, а для
дальневосточного — теория права Конфуция.
Говоря о типологии правовых систем, следует понимать, что в ее основу
можно положить как широкие, так и узкие географические пространства и возможны как исторические, так и логические подходы. Главным является то, что
в результате типологизации правовых систем стала возможной выработка категории «правовая семья» — систематическая единица сравнительного правоведения. «Понятие “правовая семья” отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретноисторического развития: структуры, источников, ведущих отраслей и правовых
институтов, правовой культуры, традиций, особенностей правоприменительной
деятельности, юридического мышления и т.д.»1.
Типологизация правовых систем напрямую связана с выбором критериев.
В качестве таковых следует выделить, во-первых, исторический путь развития
правовых систем; во-вторых, их структура; и, в-третьих, система источников
права. Опираясь на эти критерии, А. Х. Саидов выделяет девять правовых семей: романо-германскую, общего права, латиноамериканскую, скандинавскую,
социалистическую, мусульманскую, индусскую, обычную и дальневосточную.
С точки зрения М. Н. Марченко, можно выделить только две реально су-
ществующие правовые семьи: романо-германскую и англосаксонскую, а весь
остальной правовой мир — это группы социалистических, постсоциалистических и религиозных правовых систем.
Свою оригинальную типологию правовых систем предложил афганский
компаративист Хашматулла Бехруз. Он выделил семью традиционного, обычного права, семью традиционно-этического права (дальневосточная); семью религиозного права (иудейская, индусская, мусульманская); семью законодательного права (романо-германская); семью прецедентного права (англосаксонская); семью смешанного права (латиноамериканская и скандинавская).
В свое время французский исследователь правовых систем Р. Родьер заме-
тил, что типологий в компаративистике столько же, сколько самих компаративистов. Поэтому представляется возможным дать еще одну типологию правовых систем. На первом месте стоят романо-германская и англосаксонская правовые семьи, в каждой из которых есть свои подгруппы (о них речь пойдет
ниже). Далее идут семья социалистического права (фактически отмирающая),
семья мусульманского права и семья обычного права стран Экваториальной
Африки, Мадагаскара и Океании. Поскольку между ними нет никаких «китай-
1
Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 123.
33
ских стен», и они взаимодействуют друг с другом, существует большое количество смешанных правовых систем. Сказав все это, мы теперь можем перейти к
характеристике отдельных правовых семей.
2.2. Основные правовые семьи современного мира
Самой старой правовой семьей современного мира является романо-
германская правовая семья. Она имеет достаточно длительную историю, уходя
своими корнями в римское право и обычное право германских племен, разрушивших Западную Римскую империю и основавших на ее развалинах свои
раннефеодальные монархии, ставшие предшественниками современных государств Западной Европы.
Семья континентального права (второе название романо-германской се-
мьи) прошла три этапа. На первом этапе, начавшемся в 476 г., наблюдалось сохранение действия римского права на юге Западной Европы и полное господство обычного права на ее севере. Причем в условиях господства натурального
хозяйства и феодальной раздробленности не существовало особых потребностей в правовом регулировании. Как писал Р. Давид, тогда только «собирались
материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их»1. Однако именно
тогда, в эпоху «темных веков», в Византии была осуществлена систематизация
всего римского права. Ее результатом стал знаменитый Свод гражданского
права Юстиниана.
В XII в. ситуация стала меняться, начался второй период развития конти-
нентальной правовой семьи. Превращаясь в самостоятельные образования,
средневековые города стали испытывать нехватку юридических кадров. В связи
с этим на территории городов стали возникать юридические школы, из которых
в дальнейшем выросли университеты. Самой старейшей была юридическая
школа в Болонье. В ней, начиная с конца XI в., занимались изучением Кодекса
Юстиниана и Дигест Юстиниана. Большое внимание уделялось каноническому
праву, которое регулировало брачно-семейные отношения.
В условиях изучения и преподавания римского права постепенно сложи-
лось первое научное направление в европейской юриспруденции — школа
глоссаторов (от лат. глосса — заметка). Глоссаторы стремились очистить римское право от последующих наслоений. В XIV в. на смену в школе глоссаторов
пришла школа постглоссаторов, стремившаяся приспособить римское право к
потребностям зрелого средневекового общества.
1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 30.
34
Наконец в XVII в. утверждается школа естественного права. Для ее пред-
ставителей главным были естественные права человека. Главными достижениями школы естественного права было развитие публичного права и кодификация имеющегося права.
Если первоначально «кодекс» понимался как сборник самых различных
законов, то теперь он превратился в нормативно-правовой акт, содержащий систему норм права, относящихся к строго определенной отрасли. Кодификация
обеспечила ясность и определенность права, способствуя улучшению его реализации. Благодаря кодификации процесс формирования романо-германской
правовой семьи был завершен.
В результате нормативно-правовой акт в лице закона и подзаконных актов
(делегированное законодательство). И ведущую роль в этом процессе сыграла
французская кодификация.
Переходя теперь к структуре семьи континентального права, что именно в
ней система права в соответствии с традицией, зародившейся в римском праве,
подразделяется на две части — публичную и частную. Частное и публичное
право подразделяется на отрасли, которые включают в себя подотрасли, институты и субинституты права, содержащие нормы права. И хотя такая схема строения внутренней стороны формы права является в основном доктриной, тем не
менее она является весьма существенной характеристикой структуры данной
семьи. При этом особое значение имеет частное право, являющееся основой
правовых систем, входящих в семью континентального права.
К сказанному необходимо добавить наличие единства понятийного аппа-
рата. Все правовые системы этой семьи оперируют практически одинаковыми
понятиями, категориями и принципами. А правовые нормы обладают высоким
уровнем абстрактности. Господствующее положение занимает материальное
право, формы работы юристов совпадают, как и системы подготовки юридических кадров во всех правовых системах романо-германской семьи.
Наблюдается и общность источников права. Нормативно-правовой акт в
лице закона стоит на первом месте. Причем особое значение имеют кодифицированные акты. Среди них имеются особо значимые кодексы. Таковыми являются Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. и Германское гражданское уложение. По модели Кодекса Наполеона были созданы гражданские кодексы Бельгии, Голландии и Люксембурга, а по модели Германского гражданского
уложения австрийский, греческий и японский кодексы. И это не простое обстоятельство. Следование в данном случае той или иной модели оборачивается
принадлежностью к романской или германской подгруппам семьи континен-
35
тального права, в которых французская и германская правовые системы являются материнскими.
В широком смысле слова в систему законодательства входят и подзакон-
ные акты, именуемые за пределами России делегированным законодательством, поскольку их изданием занимаются структуры исполнительной власти
как бы по поручению исполнительной власти. В современных условиях значение подзаконных актов возрастает, что объясняется постоянным усложнением
социальных, политических и экономических процессов.
Особое место в системе источников романо-германского права занимает
судебная практика. Однако ее присутствие наблюдается не во всех подгруппах
романо-германской правовой семьи. Еще в середине прошлого столетия Р. Давид указал «на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов — практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная
практика является в прямом смысле слова источником права»1.
По-прежнему в качестве источника права действует правовой обычай.
Правда, французские правоведы считают, что он действует лишь в том случае,
если в законе имеется отсылка к нему, а их немецкие коллеги полагают, что
правовой обычай равен закону.
Особым источником права в романо-германской семье являются принципы
права. Они «показывают подчинение права велением справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент;
они раскрывают также характер не только и не столько систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской правовой семье»2.
В конечном итоге можно сказать, что правовой обычай в романо-
германском праве является таким же источником права, как и нормативноправовой акт (конечно, это нельзя сказать абсолютно обо всех системах данной
правовой семьи).
Завершая обзор источников права романо-германской правовой семьи,
следует еще упомянуть такой особый источник права, как правовые принципы.
Они выступают как носители основных ценностей права, пронизывают в правовых системах данной семьи и взаимодополняют друг друга.
Рассмотрев структуру правовых систем, мы подходим к составу романо-
германской правовой семьи. В ее состав входят несколько подгрупп — романской, германской, скандинавской, латиноамериканской и других.
1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 96.
2
Там же. С. 108.
36
О романской и германской подгруппах уже говорилось выше. И к сказан-
ному следует добавить, что в германской правовой системе публичное право
играет меньшую роль, чем во французской. Объясняется это тем, что германские государственные структуры имеют не столь длительную историю по сравнению с французскими. И конституционно-правовая регламентация в Германии
не столь широка, как во Франции.
Романская и германская подгруппы в семье континентального права явля-
ются ведущими, к ним примыкают скандинавская и латиноамериканская подгруппы. Причем последняя ближе к романской в силу специфики исторического развития (в прошлом страны, в которых сложились латиноамериканские
правовые системы, были колониями Испании и Португалии).
Как ни странно, хотя скандинавская ближе к странам Западной Европы,
тем не менее правовые системы Дании, Норвегии, Исландии, Швеции и Финляндии обладают рядом отличительных особенностей. Во-первых, в силу специфики исторического развития здесь сформировались две ветви скандинавского права: датская (правовые системы Дании, Норвегии и Исландии) и шведская (правовые системы Швеции и Финляндии). Рецепция римского права в
Скандинавии была незначительной. И хотя нормативно-правовой акт в лице закона является основным источником права, суды играют особую роль. Судьи
занимаются активным толкованием правовых норм, вследствие чего значение
судебной практики возрастает. Этому способствует и принятие законодателем
«каучуковых» норм, предоставляющих судам возможность синхронного использования судейского усмотрения.
В правовых системах скандинавских стран нет судебного прецедента как
источника права. И в то же время есть понятие преюдиката — решение Верховного суда, который определяет направление развития правоприменения. К
сказанному необходимо добавить, что в скандинавских правовых системах отсутствуют кодексы. В то же время законодательство скандинавских стран очень
схоже с законодательством остальных стран континентальной Европы. Здесь
признаются общие юридические концепции романо-германского права, и, несмотря на наличие особой роли судебной практики, идет процесс возрастания
значения законодательных актов. И система юридического образования в целом
аналогична системам других европейских государств.
Как уже говорилось выше, несмотря на свою удаленность, правовые си-
стемы стран в Латинской Америке гораздо ближе к правовым системам Западной Европы, чем скандинавские. В то же время право латиноамериканских
стран имеет свои особенности, поэтому правовые системы этого региона
должны быть выделены в отдельную подгруппу.
37
Близость к правовым системам Западной Европы объясняется очень боль-
шим влиянием испанской и португальской правовой культуры, которые впитали традиции римской юриспруденции. Отсюда общность понятийнокатегориального аппарата, единство представлений о структуре права.
Основным источником права в правовых системах стран Латинской Аме-
рики является нормативно-правовой акт.
Много схожего и в составе публичного и частного права. Хотя в качестве
образца республиканской формы правления были выбраны США (хотя в этом
ничего не было удивительного, ведь на тот момент только США и Швейцария
были республиками). Заимствованы были институт президентства, структура
парламента, и принципы организации судебных систем. На этом заимствования
у США закончились. Вследствие того, что Латинская Америка после обретения
независимости превратилась в заповедник авторитарных режимов, в ее правовых системах оказалась весьма значительная роль делегированного законодательства, а точнее подзаконных актов, издаваемых органами исполнительной
власти.
Переходя теперь к частному праву, в сфере которого, прежде всего, необ-
ходимо сказать о кодификации в сфере гражданского права. Здесь «кодификация законодательства в латиноамериканских республиках, с одной стороны, отразила компромисс элементов доколониального права, а с другой стороны, являлось рычагом, способствовавшим, в конечном счете, закреплению и развитию
новых отношений на латиноамериканском континенте»1.
Законодателей государства Латинской Америки проявляли интерес, преж-
де всего, к правовому опыту Франции, поэтому так велико было влияние Гражданского кодекса Наполеона. Французское влияние начинает ослабевать только
в конце XX в., появляется интерес к праву Германии, Швейцарии, Италии.
В правовых системах латиноамериканских стран нет такого источника, как
судебная практика, а наличие правового обычая обусловлено присутствием индейского населения. Если его нет, как в Уругвае, то отсутствует и правовой
обычай. Но это субсидиарный источник и его действия регламентированы законами.
Сегодня, когда диктаторские режимы повсеместно ушли в прошлое в Ла-
тинской Америке, право этой подгруппы стало более гибким, способствующим
процессом демократизации.
Расширение романо-германской правовой семьи шло не только в западном
направлении. Через правовую систему Византии право романо-германского
1
Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2006. С. 193.
38
мира пришло в Россию. И в принципе Русская правда в целом подобно Варварским правдам Западной Европы, Судебник Ивана III не уступает Каролине, а
Соборное Уложение 1649 г. аналогично Датскому и Шведскому сводам законов. Петр Великий и Екатерина Великая также постарались максимально сблизить российское законодательство с западноевропейским. При Николае I была
проведена систематизация российского законодательства, а в ходе Великих реформ Александра II создана современная судебная система.
Однако на России продвижение на восток не остановилось. В 1868 г. про-
изошла революция в Стране восходящего солнца. В Японии был ликвидирован
абсолютизм и установлена дуалистическая монархия. Вслед за этим началась
модернизация страны с частичной рецепцией зарубежного (западноевропейского права). В итоге сегодня японская правовая система стала материнской в
дальневосточной подгруппе, в которую входят правовые системы Южной Кореи, Тайваня и Таиланда. Некоторые компаративисты считают, что к этой же
подгруппе относится правовая система Индонезии.
После революции 1868 г. в Японию для разработки главных кодексов уго-
ловного и гражданского был приглашен французский профессор Г. Бауссонад.
Он решал поставленную задачу, опираясь на французский опыт. Однако если
разработанный им Уголовный кодекс для Японии был принят, то Гражданский
кодекс был подвергнут острой критике. Его сочли слишком демократичным.
Далее произошла переориентация с французской правовой модели на германскую. Как писали немецкие компаративисты, «японская гражданско-правовая
доктрина в дальнейшем черпала свои идеи, прежде всего, в Германии. Вплоть
до конца Первой мировой войны немецкое влияние было настолько сильным,
что в японском праве можно было узнать точное отображение немецкой правовой доктрины»1.
В 1945 г. правовая система Японии вступила в новый этап своего развития.
Страна была оккупирована американскими войсками. И в 1947 г. вступила в
силу новая конституция Японии, разработанная американскими юристами.
Американским оккупационным властям удалось осуществить широкую правовую программу по демократизации Японии. Был сформирован основной массив
права современной Японии. Следует подчеркнуть, что американским юристам
удалось качественно решить поставленную задачу. В результате в новой конституции Японии, привнесенные инновации, соединились с японским историческим опытом.
1
Цвайгерт К., Кетц К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 440.
39
Ведущую роль в системе источников права Японии играет закон, причем
кодифицированный, шесть кодексов образуют фундамент системы законодательства, но значение специальных законов постоянно возрастает. Происходит
постоянное сокращение сферы действия правового обычая, а судебная практика
источником права не является.
Конечно, этим специфика правовой системы Японии не исчерпывается. Ее
особенности следует искать в японском правосознании. И прежде всего, необходимо говорить о правопонимании, господствующим в конфуцианской Азии,
частью которой является Япония, наряду с Китаем, Кореей, Вьетнамом и Лаосом. Согласно правопониманию, которое утвердилось в дальневосточной
Азии, право — это зло. Рядовой человек не должен интересоваться законами,
не должен решать свои дела в суде. Его поведение должно согласовываться не с
правом, а с моралью, традициями, и подчинению гармонии, и согласию.
Отсюда и отрицательное отношение к суду как средство решения граждан-
ских споров. Подобного рода конфликты должны регулироваться посредством
полюбовных соглашений. Как уже говорилось выше японская правовая система
испытала сильное влияние китайской. И еще в VII в. китайский император
Канши указывал, что «число тяжб беспримерно возрастет, если люди не будут
бояться обращаться в суды, надеясь легко найти там справедливость». Из этого
следовало: «с теми, кто обращается в суд, обходиться безжалостно, так, чтобы
они почувствовали отвращение к праву и тряслись от одной мысли предстать
перед судьей»1.
Можно сказать, что тысяча лет — это внедрялась в сознание японцев, по-
этому Р. Давид и подчеркивал, что «даже если японские институты будут полностью вестернизированы, а юридическая техника модернизирована, применение права все равно будет ощущать на себе в культурной среде этой страны
живучесть и действенность традиционных принципов»2.
И такой подход к праву, правопониманию и правоприменению наблюдает-
ся во всех странах конфуцианской Азии. Окончательный уход социалистической правовой семьи неизбежно приведет к формированию дальневосточной
правовой семьи, в рамках которой ведущую роль будут играть правовые системы Японии и Китая.
Завершая краткий обзор романо-германской правовой семьи, следует ска-
зать, что развал мировой системы социализма и постепенный демонтаж остатков социалистической правовой семьи обернулся формированием еще двух
подгрупп в семье континентального права.
1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 357.
2
Там же. С. 337.
40
Если правовые системы Литвы, Польши, Чехии, Словакии, Венгрии, Сло-
вении и Хорватии тяготеют к германской подгруппе; Молдовы и Румынии к
романской; Эстонии и Латвии к скандинавской, то правовые системы России,
Белоруссии, Украины, христианских республик Закавказья, Казахстана и Монголии постепенно образуют самостоятельную славянскую подгруппу. Так же
как и мусульманские республики Средней Азии, вместе с Азербайджаном и
Турцией образует особую азиатскую подгруппу, но об этом пока трудно говорить подробно.
Следующей большой правовой семьей является семья англосаксонского
общего права. Она также лежит в трех частях света: Европа (Великобритания и
Ирландия), Америка (США, Канада, Ямайка) и Австралия с Новой Зеландией.
Однако в ней всего две подгруппы, первую составляют правовые системы Британских островов и английские доминионы. Вторую правовые системы США.
Главной материнской правовой системой является правовая система Англии и
Уэльса.
Именно в Англии началось развитие правовой семьи, главным источником
права которой стал судебный прецедент. История правовой системы Англии
прошла три этапа в своем развитии и сейчас идет ее четвертый. Основы этой
правовой системы были заложены на втором этапе с 1066 по 1485 г. Источниками английского права стали правовой обычай (он был и до этого) судебный
прецедент, статутное право (законы, принимаемые парламентом) юридическая
доктрина. Ведущее положение занял судебный прецедент — судебные решения, используемые для решения аналогичных дел. В результате возникла формула, определившая суть английского правопонимания — «судебная защита
предшествует праву»1.
Следующая отличительная черта англосаксонского права его деление на
«общее право» и «право справедливости», которые являются частями прецедентного права. Первое было создано судами общего права, выросшими из королевской курии, «право справедливости» создано судом лорда канцлера. Уголовно-правовая тематика, споры по договорам, гражданско-правовые дела
находятся в сфере действия общего права, а дела о недвижимости, наследовании, банкротствах, торговых товариществах и доверительной собственности —
право справедливости.
В 1873–1875 гг. общее право и право справедливости были официально
объединены. Однако Р. Давид и Брили писали: «на самом деле это различие
1
Власова В. И., Власова Г. Б., Денисенко С. В. Основы сравнительного правоведения / отв. ред. проф.
В. И. Власов. М., 2012. С. 62.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]