Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Коммерческая тайна в России. Монография
.pdf
§ 4. Современное законодательство о коммерческой тайне
по крайней мере, доступ к ней существенно облегчен. Таким образом, перестает выполняться условие о том, что «к информации нет
свободного доступа на законном основании». А если информация
становится доступной, то она теряет и качество коммерческой ценности в силу ее неизвестности третьим лицам.
Большинство авторов (И.Л. Бачило, И.А. Зенин, В.Н. Лопатин,
А.П. Сергеев и др.) условно выделяют три группы мер по охране конфиденциальности информации: технические, организационные и
юридические меры.
Технические меры связаны с использованием различных технических средств, препятствующих несанкционированному доступу к
информации. Например, кодирование сообщений, передаваемых по
каналам электронной или факсимильной связи; установление различных устройств, препятствующих снятию информации в процессе
ее прохождения по каналам связи, и другие. Организационные меры
направлены на ограничение доступа работников к конфиденциальной информации. К юридическим мерам относятся такие способы
охраны информации, которые предполагают использование определенного комплекса правовых средств, предоставленных законом и
подзаконными актами обладателям информации. К ним следует отнести разработку и принятие корпоративных актов, регулирующих
процесс установления и обеспечения режима коммерческой тайны.
В зарубежной практике применяются различные способы защиты интересов обладателей коммерческой тайны
1
, например, соглашение о неконкуренции (covenants not to compete). Такое соглашение представляет собой письменное обязательство увольняющегося
работника не заниматься после увольнения определенное время деятельностью в той же сфере, в какой осуществляет свою деятельность
работодатель. Возможность заключения такого соглашения предусмотрена, в частности, Германским торговым уложением. В соответствии с § 60 ГТУ служащему не разрешается без согласия принципала
заниматься торговым промыслом и совершать сделки в торговой отрасли принципала. Параграф 74 ГТУ предусматривает возможность
заключения письменных соглашений о неконкуренции на период
после окончания служебных отношений. Важным условием соглашения является получение бывшим служащим денежного возмещения, составляющего не менее половины месячного его содержания.
1
См.: Protecting Trade Secrets, Patents, Trademarks and Copyrights. Р. 74–75.
95
Глава 1. Теоретические основы правового института коммерческой тайны в России
Такие соглашения заключаются на срок не более 2 лет с момента
1
окончания служебных отношений
.
Аналогичные соглашения практикуются и в США. Они признаются действительными в том случае, если целесообразны и необходимы для защиты торговых секретов; сфера деятельности, на которую распространяется соглашение, должна быть четко очерчена и не
являться слишком широкой; они должны быть разумны по срокам
(не более 2–3 лет) и территории действия (в пределах 1–2 штатов);
2
должно предусматриваться соразмерное вознаграждение
. Возможность использования подобных соглашений в российской практике3
ранее была установлена п. 3 ч. 3 ст. 11 Закона о коммерческой тайне, утратившим силу с 1 января 2008 г. в связи с введением части четвертой ГК РФ. Статья 1470 ГК РФ обязывает гражданина сохранять
конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства.
Анализ тенденций, предшествовавших принятию Закона о коммер-
ческой тайне и перспективы его совершенствования. Долгое время в
нашей стране не было единого закона прямого действия, регулирующего порядок отнесения информации к коммерческой тайне, права
и обязанности субъектов, гражданский оборот такой информации и
ее защиты. Нельзя сказать, что такая работа не велась. Попытки разработать такой акт предпринимались еще в советское время. Весьма
серьезным, заслуживающим внимания является, в частности, проект
Закона СССР о коммерческой тайне, подготовленный В.А. Рубановым, в котором были сформулированы положения о правах предприятий в области коммерческой тайны, и их ответственности. В предисловие к законопроекту В.А. Рубанов, говоря о роли органов государственного управления, в частности КГБ, подчеркивает: «Учиться
конкуренции, учиться производить нужные людям товары в условиях рынка можно лишь самостоятельно охраняя свои секреты, избавившись от контроля КГБ»
4
.
1
См.: Protecting Trade Secrets, Patents, Trademarks and Copyrights. Р. 74–75.
2
Ibid.
3
См.: Коломиец А. Условие о неразглашении коммерческой тайны в трудовом
договоре (контракте) // Хозяйство и право. 1998. № 5. С. 33.
4
Рубанов В.А. Охрана коммерческих тайн в рыночных условиях // Вестн. агент-
ства «Post Factum». 1990. № 11.
96
§ 4. Современное законодательство о коммерческой тайне
За более чем 15-летний период учеными, исследовавшими эту
предметную область, было высказано немало ценных предложений,
которые нашли отражение в различных проектах Закона о коммерческой тайне. Доработка проекта, принятого в первом чтении Госу-
1
дарственной Думой Федерального Собрания РФ 2 апреля 1997 г.
, велась более семи лет. За этот период были проанализированы замечания, изложенные в заключении Президента РФ от 14 мая 1997 г., и
даны предложения по совершенствованию законодательства о коммерческой тайне. Это свидетельствует о трудностях становления отечественного правового института коммерческой тайны, регулирующего частные интересы собственников, и разрешения существующих проблем в теории и на практике.
Проблема принятия закона о коммерческой тайне неоднократно обсуждалась учеными страны и оценивалась ими весьма неоднозначно. По этому вопросу были и сторонники, и противники принятия такого закона
2
. Так, например, А.П. Сергеев считает, что в принятии специального закона об охране коммерческой тайны не было
необходимости, «вполне достаточно четкого понятия коммерческой
тайны, определения содержания прав ее обладателя и мер их эффективной защиты. Современное законодательство такую возможность
предоставляет»3. Другие авторы подчеркивали, что в современных
условиях принятие закона является достаточно актуальным, и должно будет способствовать «обеспечению национальных интересов
России… и препятствовать неправомерному и безвозмездному использованию отечественных ноу-хау зарубежными фирмами»4. Ряд
авторов справедливо отмечали, что принятие данного Закона связано с вступлением России в ВТО, поскольку защита коммерческой
тайны, наряду с патентной защитой изобретений и охраной авторских прав, предусмотрена соглашением о торговых аспектах защиты
1
См.: Трудное рождение законов. Заключение на проект федерального закона
«О коммерческой тайне» // Российская газета. 1997. 18 июня.
2
См.: Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита коммерческой тайны // Законо-
дательство. 1998. № 11, и др.
3
См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Феде-
рации. М., 1996. С. 619–620.
4
См.: Мухамедшин И. Актуальные проблемы правовой защиты научно-техниче-
ского потенциала России // Хозяйство и право. 1998. № 9. С. 38.
97
Глава 1. Теоретические основы правового института коммерческой тайны в России
прав интеллектуальной собственности и является одним из важных
1
требований ВТО
.
Принятый ФЗ от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (в ред. ФЗ от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ) (далее — Закон) подтвердил тенденции укрепления позиций рыночной экономики в
России. Вместе с тем формирование механизма прав организаций
на информацию, содержащую коммерческую тайну, и обеспечение
их информационной безопасности сопряжено на практике с определенными трудностями. Результаты исследования позволили выделить проблемы по совершенствованию законодательства о коммерческой тайне и предложить пути их решения.
Первая группа проблем имеет общетеоретический характер. Их решение позволит сформировать единый подход к формированию правового механизма регулирования и защиты коммерческой тайны.
1. О понятии «коммерческая тайна». Определению этого понятия
посвящены п. 1 и 2 ст. 3 Закона. Вместе с тем в названных пунк тах
Закона упущен, как представляется, частноправовой подход к определению коммерческой тайны. В ст. 1465 ГК РФ указаны условия,
при соблюдении которых в отношении сведений любого характера может быть введен режим коммерческой тайны. Институт коммерческой тайны призван защищать частные интересы лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью с целью получения прибыли. Такими лицами являются коммерческие организации
(п. 1 и 2 ст. 50 ГК РФ) и индивидуальные предприниматели (ст. 23
ГК РФ), а не любые лица, как это следует из определения понятия
«обладатель информации, составляющей коммерческую тайну» (п. 4
ст. 3 Закона). В литературе высказано мнение о том, что «правильнее было бы говорить не об обладателях, а о владельцах коммерческой тайны», имеющих монопольное право на такую информацию, а
также о «конфидентах коммерческой тайны», т.е. лицах, которым на
основании трудового или гражданско-правового договора либо закона стала известной коммерческая тайна (работники, контрагенты,
2
государственные органы и их должностные лица)
. Представляется,
1
См.: Зенин И., Моргунова Е., Погуляев В. Что такое информация и как ее защи-
щать // Закон. 1998. № 2; Минаев С. Коммерция перестала быть тайной // Коммерсантъ. 2004. 4 августа, и др.
2
См.: Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право. СПб.,
2001. С. 509; Беляев М.В. Субъекты права на коммерческую тайну: проблемы правового статуса // СПС «Консультант Плюс», и др.
98
§ 4. Современное законодательство о коммерческой тайне
что в правовом отношении между ними имеется разница по поводу распоряжения документированной информацией, составляющей
коммерческую тайну, что должно учитываться при реализации высказанных предложений по совершенствованию законодательства о
коммерческой тайне. Поэтому коммерческую тайну составляет лю-
бая коммерчески значимая информация, определяемая и защищаемая
коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем на
законном основании, используемая указанными лицами в предпринимательской деятельности с целью получения прибыли.
Введение в Закон понятия «коммерчески значимая информация»
позволит определить завершенную систему положений, связанных с
обеспечением информационной безопасности субъектов регулируемых отношений, рассматривать в содержательном единстве понятия
«коммерческая тайна» и «секрет производства (ноу-хау)», включающих различные сведения технического, технологического и делового
характера, имеющих коммерческую значимость, а не отождествлять
эти два понятия, как это сформулировано в ст. 34 ФЗ от 18 декабря
2006 г. № 231-ФЗ (изменения внесены в п. 2 ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне»). На наш взгляд, понятие «коммерческая тайна» шире
понятия «секрет производства». Оно включает, наряду с секретом
производства, часть коммерческой информации (торговые секреты),
широко используемой в торговом обороте, и позволяет более точно
выразить сущность понятия «информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)», раскрываемого в п. 2 ст. 3 Закона. В таком понимании КЗИ играет важную роль в рыночной экономике.
2. О праве организации на документированную информацию, со-
ставляющую коммерческую тайну, и возможности включения ее в состав имущества организации. Закон прямо не содержит положений,
закрепляющих это право за обладателем документированной информации, составляющей коммерческую тайну. Между тем эти вопросы возникают в случае реорганизации коммерческих организаций
и принятия решения о передаче правопреемнику прав на такую информацию. Аналогичная ситуация может возникнуть и при ликвидации организации, когда после сдачи в архив документов часть из них
остаются невостребованными. Речь идет о технической документации (отчеты НИОКР и др.), содержащей КЗИ. Вопрос в данном случае должен решаться с учетом того факта, что документированная
информация является частью имущества организации и его реализация возможна на договорной основе.
99
Глава 1. Теоретические основы правового института коммерческой тайны в России
Вопрос об отнесении документированной информации к имуществу организаций в ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» не решен. В соответствии с п. 5
ст. 11 Закона «право собственности и иные вещные права на материальные носители, содержащие документированную информацию,
устанавливаются гражданским законодательством». Однако ГК РФ
не содержит соответствующих норм, регулирующих такие правоотношения. Ранее этот вопрос был решен ныне утратившим силу ФЗ
«Об информации, информатизации и защите информации», содержавшем положения о включении в состав имущества организации
документированной информации (ст. 2, 5, п. 2, 5 и 6 ст. 6). По этому
пути шли и некоторые субъекты РФ, в которых были приняты законы об информационных ресурсах, находящихся в их собственности.
Например, Закон г. Москвы от 24 октября 2001 г. № 2 «Об информационных ресурсах и информации города Москвы» (в ред. Закона
г. Москвы от 28 декабря 2005 г.) разрешает включение документированной информации в состав имущества организаций.
Учитывая имеющийся опыт, предлагается указывать документированную информацию с грифом «коммерческая тайна» как имущество в балансе юридического лица в разделе «учет нематериальных
активов» после внесения соответствующих изменений в законодательство. В частности, потребуется внести в Положение по бухгалтерскому учету в раздел «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2000
от 16 октября 2000 г. № 91н
1
, а также в Закон о коммерческой тайне дополнение о том, что оценка документированной информации,
содержащей коммерческую тайну, производится ее обладателем на
основании методики Минфина РФ. Такой порядок позволит избежать злоупотреблений со стороны хозяйствующих субъектов. Включение такой информации в состав имущества организации потребует
внесения дополнений в ФЗ от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Полагаем, что фактическая монополия организации на такую информацию может быть формально закреплена путем
включения документированной информации, содержащей коммерческую тайну, в состав ее имущества.
Решение этого вопроса позволит не гипотетически предполагать, что КЗИ — это ценный ресурс, а фактически учитывать экономическую составляющую коммерческой ценности информации как
1
См.: Положения по бухгалтерскому учету. М.: Дело и сервис, 2002. С. 244–266.
100
§ 4. Современное законодательство о коммерческой тайне
товара. При этом условии КЗИ сама становится предметом куплипродажи и иных сделок.
3. О возникновении и прекращении права на коммерческую тайну.
Важным вопросом является определение момента возникновения
права на коммерческую тайну (секрет производства), которое по времени ст. 1467 ГК РФ связывает с введением режима коммерческой
тайны. При этом упускается из виду, что это право формально предоставляется на основании учредительных документов (п. 1 ст. 49 ГК
РФ), где оно юридически должно быть закреплено за организацией с момента ее государственной регистрации. Конечно, коммерческая тайна, как справедливо отмечает И.Л. Бачило, может появиться
и не с момента регистрации и записи в учредительных документах и
регистрации предпринимателя, а в процессе хозяйственной деятельности. Речь идет не только о правах, но и обязанностях обладателя
коммерческой тайны (например, о защите информации при ее получении по договору), поскольку они взаимосвязаны и существуют
неразрывно.
Поэтому важно закрепить право организаций на информацию, содержащую коммерческую тайну, в учредительных документах с учетом предложений по совершенствованию законодательства
1
о коммерческих организациях
. Законодательное решение данного
вопроса позволит администрации финансировать деятельность по
защите коммерческой тайны с отнесением затрат на основную производственную деятельность.
4. О закреплении принципов разработки перечня информации, со-
ставляющей коммерческую тайну. Пункт 1 ч. 1 ст. 10 Закона установил обязанности обладателя по определению перечня информации,
составляющей коммерческую тайну, однако не закрепил принципы
формирования структуры данного документа. На практике это приводит к разнобою в подходах к его составлению, что затрудняет работу государственных органов, имеющих право требовать предоставление такой информации, и затрагивает в определенной мере права
других лиц, связанных с ограничениями на ознакомление с информацией. Поэтому предлагается закрепить в Законе положение о том,
что при составлении Перечня обладатель должен исходить из определения прибыльных направлений своей деятельности; рыночной
1
См.: Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих орга-
низациях // Хозяйство и право. 2002. № 5, и др.
101
Глава 1. Теоретические основы правового института коммерческой тайны в России
конъюнктуры товаров (работ, услуг), уровня сбыта аналогичных товаров и прибыльности других организаций, а также учитывать возможности установления адекватных мер защиты выделенной им информации.
5. О правомерности правил допуска, разрабатываемых организаци-
ями. В ст. 10 Закона в общем виде сформулировано положение об
ограничении доступа лиц к информации, составляющей коммерческую тайну. На практике широко применяются меры, ограничивающие допуск граждан к коммерческим секретам. Эта процедура предшествует оформлению трудового договора с гражданином. В связи с
оформлением допуска острыми являются вопросы получения добровольного согласия лица на проведение в отношении него проверочных мероприятий и четкого закрепления в Законе оснований для отказа гражданину в допуске к коммерческой тайне.
Между тем практика действий администрации по проведению
проверочных мероприятий вызывает определенные нарекания. Речь
идет об использовании службами безопасности таких методов и
средств, которые порой нарушают конституционные права граждан
на тайну переписки, ведения телефонных переговоров, банковскую
тайну и др. Для сравнения укажем, что вопрос о защите интересов
государства и проверки в этой связи лиц, допускаемых к государственной тайне, урегулирован Федеральным законом «О государственной тайне». В частности, лицо дает письменное согласие на проведение в отношении него полномочными органами проверочных меро-
1
приятий
.
Учитывая, что Конституция РФ (ч. 2 ст. 8) равным образом защищает частную и государственную собственность, предлагается
внести дополнение в Закон о правомерности использования организацией определенных сил и средств для проверки лиц, допускаемых к коммерческой тайне. Решение этой задачи связано с определением пределов возможного использования сил и средств и необходимостью внесения соответствующих изменений в законы «Об
оперативно-розыскной деятельности» и «О частной детективной и
охранной деятельности в Российской Федерации».
6. О регулировании трудовых правоотношений. Законом должным
образом не урегулирована финансовая сторона отношений работ-
1
См.: Государственная тайна и ее защита в Российской Федерации / Под общ.
ред. М.А. Вуса и А.В. Федорова. СПб., 2003. С. 325–348.
102
§ 4. Современное законодательство о коммерческой тайне
ника и работодателя по поводу защиты информации, составляющей
коммерческую тайну. Во-первых, не предусмотрены обязанности работодателя по выплате вознаграждения работнику, получившему в
процессе трудовой деятельности информацию, имеющую коммерческую значимость для организации. Размер и условия такого вознаграждения должны устанавливаться трудовым договором на основании оценки труда работника в соответствии с правовой нормой.
Во-вторых, согласие работника о соблюдении установленного работодателем режима коммерческой тайны должно быть письменно
подтверждено в трудовом договоре и дополнительно оплачено (например, в процентах к должностному окладу). В-третьих, после прекращения трудового договора работодатель теряет правовые основания требовать от работника сохранения коммерческой тайны. В этом
случае стороны могут заключить, например, гражданско-правовой
договор возмездного оказания услуг по сохранению коммерческой
тайны, условия которого определяются сторонами. При отсутствии у
работника желания заключить такой договор и в случае разглашения
или незаконного использования им сведений, составляющих коммерческую тайну, после его увольнения действуют нормы ГК РФ и
УК РФ, устанавливающие ответственность. Это в полной мере относится и к работникам организации-контрагента.
Важным является вопрос о размере возмещаемых работодателю убытков, причиненных неправомерными действиями либо бездействием работника, разгласившего коммерческую тайну вопреки
трудовому договору. Статья 238 ТК РФ устанавливает обязанность
работника возместить работодателю прямой действительный ущерб,
кроме неполученных доходов (упущенная выгода). Причем под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение
наличного имущества работодателя. Размер ущерба определяется по
фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, но не
ниже стоимости имущества по данным бухгалтерского учета (ст. 246
ТК РФ). Из этого следует, что без учета на балансе документированной информации, составляющей коммерческую тайну в составе
имущества организации, нельзя вести речь о причинении ущерба организации и о привлечении работника к полной материальной ответственности на основании ст. 243 ТК РФ за разглашение таких сведений. Применение к работнику санкции в пределах среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ) за ущерб, образовавшийся вследствие
разглашения КЗИ, причиненный работодателю, не сможет покрыть
экономические потери организации. Поэтому нужны методические
103
Глава 1. Теоретические основы правового института коммерческой тайны в России
рекомендации по оценке ущерба, причиненного вследствие разглашения коммерческой тайны, утвержденные Минфином РФ.
7. О взаимоотношении организаций с государственными и муници-
пальными органами власти по поводу предоставления им КЗИ. Законом предусмотрена обязанность организаций по запросам налоговых, природоохранных, антимонопольных и других государственных
органов предоставлять информацию, составляющую коммерческую
тайну, необходимую для решения стоящих перед ними задач. Вместе
с тем процедура передачи информации фрагментарно закреплена в
некоторых правовых актах, определяющих правовое положение федеральных министерств и служб. Статья 6 Закона устанавливает обязанность обладателя предоставлять такую информацию по требованию органов государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления.
По нашему мнению, правом истребования информации, содержащей коммерческую тайну, должны быть наделены только те государственные органы, которые выполняют судебные, надзорные
и контрольные функции по отношению к организациям и индивидуальным предпринимателям на основании федерального закона.
Полагаем, что предоставление властных полномочий всем государственным органам власти и управления, их должностным лицам,
включая и местные органы власти, на изъятие информации, содержащей коммерческую тайну, не будет способствовать реализации
конституционного принципа равенства защиты частной и государственной собственности.
При предоставлении информации по запросу государственного
органа возникают административно-правовые, а не гражданскоправовые отношения. Поэтому в Законе должны быть прописаны
гарантии того, что эта информация по вине должностных лиц не станет достоянием третьих лиц и, таким образом, обладателю не будет
причинен ущерб. Однако ответственность должностных и муниципальных служащих не установлена.
На случай разглашения или неправомерного использования
охраняемой информации по вине государственного органа либо органа местного самоуправления предлагается, во-первых, ввести денежную компенсацию государством либо муниципальным образованием стоимости изъятой информации, содержащей коммерческую
тайну (например, в размере не менее 1000 МРОТ), во-вторых, установить дисциплинарную и уголовную ответственность служащих за
ущерб, причиненный обладателю такой информации. Появление в
104
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]