Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Коммерческая тайна в России. Монография
.pdf
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
применяются в соответствующих частях правила, например, регулирующие договоры подряда, выполнения НИР, возмездного оказания
услуг и т.д., включая охрану конфиденциальности информации. Такая правовая конструкция договора на выполнение маркетинговых
исследований хотя и не предусмотрена законом, но имеет право на
существование (ст. 421 ГК РФ).
Общие условия договора о выполнении маркетинговых исследований определяются по усмотрению сторон. Особо оговариваются
условия о конфиденциальности, меры по установлению и обеспечению режима коммерческой тайны, сроки их действия и ответственность сторон.
Предмет договора позволяет определить территорию проведения (район, регион, отрасль хозяйства, вид деятельности и т.д.) и направления исследований, касающиеся объема получения КЗИ, интересующей заказчика, и сформулировать условия по ее охране. При
определении направлений исследования в договоре важно закрепить положение о том, что получение маркетинговой информации
не должно нарушать право потенциальных конкурентов на защиту
своей коммерческой тайны. В противном случае, если задание заказчика предусматривает сбор информации, на которую установлена
монополия другой организации, то такие действия будут рассматриваться как промышленный шпионаж.
Заказчик вправе рассчитывать на получение конкретного результата исследования, качество которого зависит от использования научно обоснованных методик, которые могут представлять интерес
для конкурентов. Поэтому стороны должны предусмотреть условия
конфиденциальности при разработке и использовании таких методик. Заказчик может принять на себя обязательство не разглашать
третьим лицам методику проведения исследований и другие неопубликованные сведения, которые, по мнению исполнителя, составляют секретную особенность его деятельности (ноу-хау).
Заказчик должен определить основные требования к разделу отчета о соблюдении условий конфиденциальности при получении результата исследования. Реализация исполнителем мероприятий по
охране конфиденциальности КЗИ должна убедить заказчика в том,
что информация, содержащаяся в отчете, не является общедоступной и ее использование принесет ожидаемый эффект. Представляется, что отчет должен иметь высший гриф «Коммерческая тайна», поскольку содержит совокупные данные о результатах исследования;
о методах, которые применялись для сбора, анализа и обработки све-
205
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
дений; о величине возможных погрешностей, влияющих на степень
достоверности информации и др. сведения, представляющие интерес для конкурентов. Претензии, связанные с несоблюдением условия конфиденциальности при проведении исследований могут быть
предъявлены исполнителю лишь до подписания заказчиком акта
сдачи-приемки работы. В последующем невозможность использования результатов маркетинговых исследований по причине их разглашения (утечки) не может связываться с эффективностью применения последних в конкурентной стратегии, поскольку исполнитель не
отвечает за их содержание после сдачи работы и подписания акта.
Результаты маркетинговых исследований являются собственностью заказчика, и исполнитель не вправе разглашать эти данные третьим лицам, в том числе информацию о том, кто являлся инициатором проведения данных исследований. В этих целях по инициативе
заказчика стороны могут предусмотреть конкретный срок после сдачи работы, в период которого исполнитель обязан будет соблюдать
условия конфиденциальности и осуществлять мероприятия по охране информации, используя для этого свои силы и средства. Заметим,
что речь не идет о бесплатном выполнении исполнителем работы по
режимному сопровождению данных, полученных им в ходе маркетингового исследования. Учитывая продолжительность такой работы, она может быть оформлена по усмотрению сторон договором о
возмездном оказании услуг.
Рассмотрим вторую группу договоров на передачу информационных
продуктов, в которые, по усмотрению сторон, включается условие о
конфиденциальности КЗИ. К этой группе относятся договоры на передачу секрета производства (ноу-хау) или технологии либо предоставлении права использования секрета производства или технологии; передачу коммерческой информации и ее переработку.
Договоры о передаче ноу-хау и о предоставлении права его использования начали использоваться в нашей стране в 60-е годы ХХ в. в свя-
зи с продажей за рубеж лицензий на технологии (ноу-хау). В гражданском законодательстве длительное время отсутствовало правовое
регулирование этих договоров. Принятие части четвертой ГК РФ,
способствовало закреплению договора об отчуждении исключительного права на секрет производства (ст. 1468) и лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства
(ст. 1469), а также договорному регулированию прав на результаты
интеллектуальной деятельности в составе единой технологии (гл.
77 ГК РФ). Законодатель обязывает обладателя секрета производ-
206
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
ства (ноу-хау) и технологии вводить режим коммерческой тайны (ст.
1465, 1554 ГК РФ) для сохранения конфиденциальности сведений.
Нужно сказать, что конфиденциальность вытекает из правовой
природы этих договоров, поэтому относится к числу существенных
условий, обычно согласовываемых сторонами. Хотя договоры о передаче ноу-хау и технологии урегулированы теперь законом, но в них
не совсем четко раскрывается содержание условий конфиденциальности. В литературе имеются разработки по этому вопросу, которые
давно используются на практике. Наиболее удачно условия конфиденциальности, включаемые в договор ноу-хау, были сформулирова-
1
ны И.А. Зениным
. Вместе с тем ряд положений, на наш взгляд, не-
обходимо уточнить и дополнить.
В предмете договора, а при необходимости и в приложении к
нему, должна быть дана исчерпывающая характеристика передаваемого ноу-хау или технологии. Из технического описания должно
быть очевидным, что именно передается по договору. Обычно речь
идет о технических знаниях, которые могут включать предметы, например, опытные незарегистрированные образцы изделий, техническую документацию, содержащую расчеты, формулы, чертежи, планы; инструкции о регулировании процессов изготовления и использования продукции, о применении различных способов создания
приспособлений для оснастки производства; технические рецепты,
рекомендации по расположению машинного оборудования; предписания персоналу для работы на испытательных стендах; технологии,
выраженные в объективной форме, которые могут служить технологической основой определенной практической деятельности. При
этом нужно учитывать суть и назначение ноу-хау и технологии.
По мнению Э.Я. Волынец-Руссет, «…знания, опыт и навыки,
связанные с разработкой, освоением, производством, реализацией,
эксплуатацией, обслуживанием, ремонтом, совершенствованием и
2
утилизацией новой техники, технологии и материалов»
являются
важнейшими критериями признания технических решений ноу-хау.
В предмете договора следует обязательно указать, что передаваемые
ноу-хау и технологии охраняются в соответствии с требованиями
1
См.: Гражданское право: Учебник. Т. II. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суха-
нов. 2-е изд. М., 2000. С. 618–622.
2
См.: Волынец-Руссет Э.Я. Международный технологический обмен и его роль
в экономическом развитии России: Дисс. в виде науч. доклада на соис. уч. ст. д.э.н.
М., 2005. С. 34.
207
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
ГК РФ, Закона о коммерческой тайне. Исходя из этого, стороны согласовывают свои права и обязанности по поводу соблюдения условия конфиденциальности. Причем их объем и содержание мер охраны конфиденциальности могут быть различными, в зависимости от
распоряжения исключительным правом путем его отчуждения либо
предоставления другому лицу права использования ноу-хау и технологии. Вид лицензионного договора (неисключительная лицензия
либо исключительная лицензия), обусловливает круг лиц, ознакомившихся с охраняемой информацией и объем мероприятий по обеспечению ее конфиденциальности. В любом случае стороны принимают на себя обязательство по охране конфиденциальности ноу-хау
или технологии в течение срока действия договора, а также обеспечивают такой режим после передачи либо предоставления исключительного права третьим лицам.
Стороны согласовывают в договоре взаимную ответственность
за несоблюдение обязательств по сохранению конфиденциальности
ноу-хау или технологии с определением размеров и методики возмещения убытков, а также использования иных способов защиты гражданских прав, указанных в ст. 12 ГК РФ. В договоре может быть предусмотрена ответственность приобретателя за неумышленное разглашение информации, составляющей ноу-хау или технологии, если он
не предпринимал в разумных пределах мер по охране конфиденциальности полученных результатов интеллектуальной деятельности.
Практически слабым местом в охране конфиденциальности при
распоряжении исключительным правом на ноу-хау или технологии
являются преддоговорные контакты, когда происходит демонстрация возможностей применения ноу-хау и технологии в производстве.
Опасность разглашения (утечки) информации о ноу-хау и технологии существует в случае конфликта интересов правообладателя (лицензиара) и приобретателя (лицензиата), что, как правило, приводит
к досрочному расторжению договора. Важным средством, позволяющим защитить интересы заинтересованных лиц, может быть договор
о защите коммерческой тайны (о конфиденциальности). На практике этот договор может предшествовать заключению основного договора о передаче ноу-хау или технологии либо заключаться в момент
его подписания. В предмете такого договора раскрывающая сторона
отражает содержание передаваемой информации, являющейся коммерческой тайной фирмы, а получающая сторона берет на себя обязательство не разглашать полученную информацию третьим лицам
и соблюдать достаточную степень конфиденциальности, позволяю-
208
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
щую избежать утечки информации по различным каналам. Стороны
определяют особые условия, при которых информация не будет являться коммерческой тайной. Это могут быть случаи, когда полученная информация уже известна получающей стороне или раскрыта
по мотивированному запросу государственного органа, и иное. Такой договор носит долгосрочный характер и позволяет надежно защищать коммерческие интересы сторон. Сам факт его заключения
между сторонами не разглашается.
В отличие от договора о передаче ноу-хау или технологии, предметом которых является техническая и технологическая информация, в торговом обороте все чаще используются договоры на переда-
чу и на переработку коммерческой информации, включая ту ее часть,
которая защищается в режиме коммерческой тайны. В науке коммерческого права сформулированы подходы к определению понятия
договора на передачу информации
1
и его содержания. По мнению
Б.И. Пугинского, «передача деловой информации, используемой в
торгово-предпринимательской деятельности, опосредуется договором купли-продажи»2. Такого же мнения придерживается и автор
настоящей работы, а также с некоторой оговоркой Е.В. Измайлова,
которая отмечает, что договор на передачу информации «…по своим основным характеристикам находится все-таки ближе к договору
купли-продажи, чем к договору возмездного оказания услуг»3.
Договор купли-продажи информации в ГК РФ не упоминается.
Вместе с тем ст. 421 ГК РФ предполагает свободу в заключении договоров, которые не предусмотрены законом. Причем стороны могут заключить смешанный договор, в котором содержатся элементы
различных договоров. Общие положения о купле-продаже (§ 1 гл. 30
ГК РФ) на основании п. 4 ст. 454 ГК РФ могут применяться к куплепродаже различных информационных продуктов.
Содержание договора купли-продажи информационных продуктов включает в себя следующие условия. Прежде всего, это условие
о предмете договора. Оно должно быть четко сформулировано сторонами и касается вида целевого назначения, полноты передаваемой
1
См.: Северин В.А. Правовое регулирование информационных отношений //
Вестн. Моск. ун-та. 2001. № 6. С. 68–70; Измайлова Е.В. Информация в коммерческих
отношениях // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11 «Право». 2005. № 1. С. 70–71, и др.
2
См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. 2-е изд. М., 2006. С. 247.
3
См.: Измайлова Е.В. Указ. соч. С. 76.
209
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
информации, содержащейся на материальных носителях, и ее грифа конфиденциальности. Требования к содержанию и полноте информации, обеспечению охраны ее конфиденциальности могут быть
сформулированы в приложениях к договору в виде перечня критериев оценки ее достоверности, мероприятий по обеспечению охраны
конфиденциальности, и др.
Определяя предмет договора, стороны должны учитывать императивные нормы, запрещающие передачу информации, составляющей коммерческую тайну, третьим лицам без ведома ее обладателя.
Условие о качестве передаваемой информации, критериями которого являются ее достоверность и точность, представляет согласованные сторонами гарантии того, что информация отражает факты
действительности и способствует потребностям покупателя. Проблемным является вопрос подтверждения достоверности сведений,
составляющих коммерческую тайну продавца, содержащихся в передаваемом информационном продукте. Для его решения стороны могут согласовывать круг источников информации, не вызывающих у
них сомнения, которые должны быть раскрыты по требованию покупателя. В противном случае достоверность может быть установлена экспертизой, условие о проведении которой также согласовывается сторонами. Но в этом случае произойдет расширение круга лиц,
имеющих доступ к ценной деловой информации.
Условие об определенных сроках передачи информационного
продукта является существенным для покупателя, поскольку информация подвергается моральному старению и может со временем не
представлять для него коммерческой ценности. При нарушении срока исполнения договора покупатель утрачивает интерес к договору,
вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения
убытков (ст. 457 ГК РФ).
Важным условием договора является определение сторонами
объема передаваемых покупателям сведений. Что касается передачи
информации третьим лицам, то продавец может устанавливать запрет на ее передачу либо ограничения, которые оговаривает особыми условиями, вытекающими из конфиденциальности КЗИ, охраняемой в режиме коммерческой тайны.
Способ передачи информации, в каком виде (письменном, электронном) она должна быть оформлена и в каком порядке передана,
также оговаривается сторонами в договоре. Названные выше условия договора должны учитываться при планировании и реализации
мер по защите охраняемой информации от ее разглашения (утечки).
210
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
Условие о конфиденциальности стороны согласовывают на этапе
коммерческих переговоров о заключении договора купли-продажи
информации. Уже на этом этапе стороны могут передавать друг другу информацию, являющуюся коммерческой тайной. Поэтому следует заключить отдельный договор о защите коммерческой информации. В предмете такого договора раскрывающая сторона сообщает
содержание передаваемой информации, являющейся коммерческой
тайной фирмы, а получающая сторона указывает цель получения
информации и правовые основания (договор купли-продажи и т.д.).
Права и обязанности сторон по этому договору аналогичны тем, которые изложены применительно к договору на передачу ноу-хау.
С договором на передачу информации тесно связан договор на
переработку информации, хотя правовая природа у них различна. Договор на переработку информации упоминается в литературе как договор на выполнение информационных работ
1
. Этот договор давно и
широко используется в деловой практике.
Договор на выполнение информационных работ (переработку информации) специально не регулируется ГК РФ. К нему применяют-
ся общие нормы, предусмотренные § 1 главы 37 ГК РФ («Подряд»).
Этот вид договора во многом схож с договором возмездного оказания услуг. Разница между ними состоит в том, что работа, выполненная по договору подряда, имеет овеществленный результат, который
передается заказчику в виде, например, отчета о результатах маркетинговых исследований, информационного продукта, полученного в
результате обработки информации на ЭВМ. Определенную специфику в этом плане имеет договор подрядного типа на создание ин-
2
формационного ресурса (базы данных
и сайта3). Их правовая охрана
осуществляется в соответствии с Законом РФ от 23 сентября 1992 г.
№ 3523-1 «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»
4
Однако обеспечение конфиденциальности передаваемых сведений,
необходимых для формирования совокупности систематизирован-
.
1
См.: Шерстобитов А.Е. Правовое регулирование договорных отношений в сфе-
ре информатики // Право и информатика / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1990. С. 32–
35, и др.
2
См.: Потяркин Д. Передача информации, содержащейся в базе данных // Хо-
зяйство и право. 1996. № 6. С. 94—101, и др.
3
См.: Петровский С.В. Специфика договоров на создание гипертекстовых до-
кументов (Интернет-страниц). См. по адресу: http//www.russianlaw.net/law/doc/a108.
htm.
4
См.: Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1992. № 42. Ст. 2325.
211
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
ных данных для обработки с помощью ЭВМ и создания гипертекстовых документов для веб-сайта, должно осуществляться на общих
основаниях с учетом существующих проблем несанкционированного доступа в сети в Интернет. ГК РФ предусматривает обязанность
подрядчика по сохранению конфиденциальности переданных ему
сведений и устанавливает ответственность за ненадлежащее качество работы.
Результатом выполнения договора на переработку коммерческой информации является создание нового информационного
продукта. Содержание договора на переработку информации зависит от согласованного сторонами предмета договора. Чаще всего подрядчиком выступает специализированное информационное
агентство, которое может предоставить заказчику интересующую
его информацию для последующей ее переработки. Стороны могут в этом случае заключить договор на передачу и переработку информации. Стоимость предоставляемой заказчику информации будет определяться степенью ее конфиденциальности. Переработка
информации может производиться путем предоставления информации, которая имелась у заказчика. Ответственность за достоверность информации в этом случае лежит на стороне, предоставившей ее для переработки.
Полученные в результате переработки сведения совместным решением заказчика и подрядчика могут быть признаны коммерческой тайной. Меры по охране конфиденциальности такой информации должны обеспечиваться самостоятельными действиями сторон.
В договоре стороны должны предусмотреть условие конфиденциальности информации, переданной на переработку. То же самое касается и полученного нового информационного продукта. Стороны
должны установить запрет на его передачу третьим лицам без согласия другой стороны. В договоре или в отдельном соглашении к нему
стороны должны определить общие меры по обеспечению охраны
конфиденциальности такой информации. Как правильно отмечает М.И. Брагинский: «Отсутствие соглашения, о котором идет речь,
не освобождает сторону от указанных обязанностей, если она предоставит доказательства того, что сообщила контрагенту о конфиден-
1
циальности соответствующей информации»
. Этот вывод подтверж-
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о
выполнении работ и оказании услуг. М., 2005. С. 69.
212
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
дается императивным действием нормы, содержащейся в ст. 727 ГК
РФ, но при условии наличия договорных отношений.
Третью самостоятельную группу составляет договор на оказание
возмездных информационных услуг. Правовая природа и содержание
этого договора достаточно подробно исследованы в юридической
науке.
Понятие информационной услуги было дано в ныне утратившем
силу ФЗ от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном
информационном обмене»
1
и определялось как действия субъектов,
связанные с обеспечением пользователей информационными продуктами. ГК РФ отдельно не регулирует договор на оказание информационных услуг, хотя в п. 2 ст. 779 ГК РФ упоминается, что правила, содержащиеся в главе 39 ГК РФ («Возмездное оказание услуг»),
применяются к данному виду договора. Такое обобщение и урегулирование в одной главе ГК РФ широкого круга отношений, имеющих
различную правовую природу (например, медицинские, аудиторские услуги и др.), при отсутствии общих положений о договоре этого типа, приводит на практике к произвольному толкованию норм
по поводу урегулирования КЗИ. Поэтому к данному договору должны применяться общие положения о договоре и специальные нормы
гл. 39 ГК РФ.
Потребитель информации (заказчик) заключает с соответствующим субъектом (исполнитель) договор об оказании услуг, связанных
с консультативным и техническим содействием, например, при оборудовании технологической линии производства, проведением юридического консалтинга, пользованием банком данных, размещением
в Интернете рекламы на сайтах и в электронных изданиях, подготовкой и передачей письменных консультаций и заключений по электронной почте. В предмете договора указывается, что при оказании
исполнителем услуг будет использована информация, составляющая
его коммерческую тайну. Поэтому определяется условие о конфиденциальности.
Отдельно может быть оговорено условие о конфиденциальности при передаче информации на носителях и оказании консультационных услуг. Определенные особенности имеет договор с информационными посредниками — сервис-провайдерами, что выражается в присоединении пользователя к разработанным исполнителем
1
СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3347.
213
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
условиям договора с одновременным приобретением специальных
пластиковых карт, содержащих уникальные коды доступа и идентифицирующие пользователя. Такая информация носит конфиденциальный характер.
Обязанностями исполнителя, осуществляющего информационное обслуживание, могут быть, например, ежемесячное предоставление анализа состояния рынка ссудных капиталов; публикация рейтинговых таблиц, отражающих конкретные параметры предприятий-конкурентов (уставный капитал, баланс, прибыль и др.);
предоставление реквизитов и балансовых показателей банков, выступающих гарантами в международной купле-продаже; анализ состояния ценных бумаг предприятий-конкурентов на биржах. Специально подобранная для организации информация, с учетом специфики
ее деятельности, несомненно, представляет интерес для конкурентов. Поэтому должны быть предприняты меры по ее защите.
Стороны должны включать в договор положение, запрещающее заказчику передавать информацию, полученную от исполнителя, третьим лицам. В свою очередь, исполнитель обязуется не разглашать данные коммерческого характера, полученные им от заказчика,
составляющие его коммерческую тайну. Стоимость услуг и расчеты
за них согласовываются сторонами с учетом важности информации
и порядка, установленного ГК РФ.
Контрагенты могут предусмотреть ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, в том числе связанных с охраной КЗИ. В случае несвоевременного предоставления
информации исполнитель возвращает заказчику деньги за тот период, в течение которого информация не предоставлялась, а заказчик приостанавливает перечисление денежных средств на расчетный
счет исполнителя. Исполнитель в случае несвоевременного перечисления заказчиком денежных средств может приостановить информационное обслуживание. Сдача и прием выполненных работ в виде
информационных услуг производится сторонами по акту, как правило, в месте нахождения заказчика.
Заключение договора об информационном обслуживании с использованием баз данных на ЭВМ имеет некоторые особенности. В
предмете договора указывается конкретная база данных (например,
банковское законодательство, формы правовых документов и др.).
Особо оговаривается ответственность сторон в случаях, когда компьютер заражен каким-либо вирусом либо система не работает в свя-
214
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]