Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Коммерческая тайна в России. Монография
.pdf
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
Во-первых, при формировании условий любого договора в сфере обращения КЗИ важно учитывать основные виды отношений по передаче информации, которые принято делить на две группы: 1) «отноше-
ния по передаче информации, опосредуемые специальными договорами, в которых передача информации является их предметом;
2) отношения по передаче информации, возникающие в процессе
возникновения и развития договорных отношений, направленных
на регулирование передачи вещей, выполнения работ и оказания
1
услуг»
.
Каждая из этих групп, как подчеркивает А.Е. Шерстобитов, регулируется соответствующей группой гражданско-правовых обязательств: первая — договорами на передачу информации (таки-
ми применительно к сфере обращения КЗИ являются непоименованные
в ГК РФ договоры на передачу коммерческой информации и др. — Прим.
авт.), вторая — обязательствами по передаче информации в граждан-
ско-правовых договорах (все остальные договоры в сфере обращения
КЗИ. — Прим. авт.)
2
. Применительно к названным группам договоров критериями, лежащими в основе общих требований, предъявляемыми к формированию содержания условия о конфиденциальности, являются следующие:
стороны берут на себя обязательство принимать необходимые
предупредительные меры, исключающие разглашение (утечку) КЗИ
в процессе ее использования при производстве и реализации товаров
(работ, услуг);
полученные по договору документы и изделия, содержащие КЗИ,
будут рассматриваться сторонами как строго конфиденциальные;
стороны обязуются не передавать без предварительного согласия
другой стороны оригиналы (копии) документов или изделий третьей
стороне;
стороны обязуются обеспечить ознакомление с КЗИ ограниченного числа работников, путем заключения с ними соглашения в рамках трудовых отношений о неразглашении такой информации.
По соглашению сторон нарушение таких требований может
явиться основанием для расторжения договора (п. 1 ст. 450 ГК РФ).
В договоре стороны определяют конкретные нарушения сохранно-
1
См.: Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по
передаче информации: Дисс. канд. юрид. наук. М., 1980. С. 18.
2
См.: Там же. С. 41.
185
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
сти КЗИ, процедуру их документального подтверждения и порядок
принятия решения о расторжении договора.
Во-вторых, заключению любого договора предшествуют преддоговорные контакты сторон
1
. Это начальный и самый важный этап,
требующий повышенного внимания к охране конфиденциальности
информации. На этом этапе, как свидетельствуют данные анализа,
отдельные организации заключают с партнерами договоры о неразглашении конфиденциальной информации. В рамках этого договора
осуществляется регулирование всех последующих взаимоотношений
партнеров. Особенно это важно в случаях намерения сторон об установлении долгосрочных договорных отношений. Дополнительно к
этому договору стороны могут разработать и согласовать Положение
об обеспечении конфиденциальности информации, регулирующее
их отношения на весь период действия договора.
В-третьих, на этапе согласования и заключения договоров сторо-
ны вырабатывают общие критерии, определяющие порядок обеспечения
конфиденциальности информации при выполнении совместных работ
(НИОКР, маркетинговые исследования); передаче информационных продуктов (передача ноу-хау, коммерческой информации (КИ),
передача информации, содержащейся в базе данных, переработка
КИ); оказании возмездных информационных услуг (консультационное и техническое содействие, юридический консалтинг и др.).
Определенная специфика присуща формированию условий охраны КЗИ для договора коммерческой концессии. В данном случае
нужен комплексный подход, учитывающий, что по этому договору
одновременно осуществляется передача КЗИ, выполняются работы
и оказываются услуги с использованием такой информации, и позволяющий в зависимости от формы КЗИ (техническая, технологическая и коммерческая информация) различать производственный,
торговый и иные виды франчайзинга
2
.
Каждая из названных групп договоров в сфере обращения КЗИ
имеет свою специфику в части обеспечения конфиденциальности
информации. Наиболее сложный порядок, отличающийся объемностью мер обеспечения конфиденциальности информации, устанав-
1
См.: Соловьев Э.Я. Искусство проведения переговоров. М., 2006. С. 6–88, и др.
2
См.: Авилов Г.Е. Коммерческая концессия // Гражданский кодекс Российской
Федерации. Ч. 2 / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996.
С. 551, и др.
186
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
ливается при выполнении НИОКР. Стороны в соответствии с п. 1
ст. 771 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, касающихся предмета договора, хода его исполнения и полученных результатов. Стороны
до заключения договора на этапе согласования технического задания определяют объем сведений, признаваемых конфиденциальными, разрабатывают и согласовывают меры по охране конфиденциальности информации. Это могут быть самые различные по названию и содержанию документы, которые после подписания договора
являются его неотъемлемой частью. Чаще всего на практике стороны используют такие документы, как: совместное заключение организаций о наличии условий обеспечения конфиденциальности информации при проведении контрагентских работ, план мероприятий
или единый план (в случаях, когда несколько контрагентов) и другие
документы по охране КЗИ.
Кроме того, стороны составляют, как правило, протокол провер-
ки наличия у контрагента условий по охране КЗИ.
Названные документы, выработанные правовой практикой, могут быть использованы по усмотрению сторон в том или ином виде
для обеспечения конфиденциальности любой группы договоров, заключаемых в сфере обращения КЗИ. Содержание этих документов,
точно так же, как и их использование, зависит от специфики предмета конкретного вида договора.
В-четвертых, на этапе исполнения обязательств стороны могут
разработать совместные методические документы о проверке соблюдения условия конфиденциальности при выполнении НИОКР, использования переданной по договору КЗИ; определить процедуру
разрешения споров в случаях разглашения (утечки) КЗИ и возможности их рассмотрения помимо арбитражного суда, в третейском
суде при наличии третейской оговорки в договоре и заключении соглашения о передаче дела в такой суд; согласовать методику расчета
возмещения убытков и процедуру их доказывания.
Формирование условий о конфиденциальности применительно
к различным группам договоров, регулирующих сферу обращения
КЗИ, имеет определенные особенности.
Первая группа — это договоры на выполнение НИОКР и проведение
маркетинговых исследований. В литературе, посвященной правовому
регулированию договоров на выполнение научно-исследовательских,
опытно-конструкторских и технологических работ в советский пери-
187
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
од1 и в настоящее время2, не уделяется должного внимания раскрытию конфиденциальности, которая, по мнению М.И. Брагинского,
«внутренне присуща рассматриваемым договорам»
3
.
Как правильно подчеркивает Л.А. Трахтенгерц: «Обязанности
сторон по обеспечению конфиденциальности относятся на практике
к одним из основных договорных обязательств. Результаты НИОКР
не могут быть иначе защищены от незаконного использования третьими лицами»4.
Нужно отметить, что в советский период защита результатов
НИОКР, ход их выполнения обеспечивались с помощью государственной системы режима секретности. Ученые-экономисты
5
отмечают, что НИОКР были ориентированы преимущественно на военнотехнический комплекс и связанные с ним отрасли. Вследствие этого
гражданские отрасли, связанные с насыщением рынка высокотехнологичными товарами, существенно отставали от требований мирового рынка и выпускали неконкурентоспособные товары.
С началом экономических реформ система планирования и финансирования НИОКР в России прекратила свое существование.
Государство отказалось определять политику в этой сфере. Обязанности инновационного развития были возложены на бизнес. Однако
предприниматели занимались дележом государственной собствен-
6
. По данным на 2001 г., финансово-промышленные олигар-
ности
хические группы контролировали шестую часть внутренних активов
страны7. Надежды государства, что коммерческие организации сами
1
См.: Барабаш Я.Б. Договоры на выполнение научно-исследовательских и кон-
структорских работ. М., 1962; Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и конструкторские работы. М., 1967; Азимов Ч.Н. Договоры на научно-исследовательские и
опытно-конструкторские работы. Харьков, 1976, и др.
2
См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 1/ Отв ред. проф.
Е.А. Суханов. 2-е изд., М., 2000. С. 611–622; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2005.
С. 203–204, и др.
3
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 203.
4
См.: Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный). М., 1996. С. 340.
5
См.: Кузык Б.Н., Яковец Ю.В. Россия — 2050. Стратегия инновационного про-
рыва. М., 2005. С. 438–440.
6
См.: Меньшиков С.М. Анатомия российского капитализма. М., 2004. С. 138–
142.
7
См.: Там же. С. 160.
188
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
будут вести НИОКР за счет своих средств, не оправдались. Бизнес
перестал заниматься не только базисными, но и улучшающими инновациями. Причинами этого были инфляция, неплатежи, налоговый пресс, давление мафиозных структур
1
.
В настоящее время положение несколько улучшилось. Постановлением Правительства РФ от 21 августа 2001 г. № 605 (в ред. от
12 октября 2004 г. № 540) была принята Федеральная целевая научнотехническая программа «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития науки и техники» на 2002–2008 гг. и до
2020 г. В рамках этой программы организациями России независимо от их организационно-правовых форм выполняются открытые
НИОКР. Государственные заказы размещаются на конкурсной основе в соответствии с действующим порядком организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. Решение о выполнении НИОКР в инициативном порядке принимается коммерческими организациями с учетом условий рынка сбыта. Финансирование
инвестиционных проектов осуществляется Российской Федерацией
и ее субъектами за счет бюджетных средств. Создана сеть венчурных
фондов. Работы ведутся в научно-промышленных центрах, наукоградах с участием государственных предприятий и коммерческих организаций при обязательном учете их специфики и потенциала. При
выполнении НИОКР по госзаказу и заказу конкретного потребителя
заключается государственный контракт (договор) и разрабатывается
техническое задание на выполняемые работы. Заказчиком НИОКР,
выполняемых в рамках названной Программы, является Министерство образования и науки РФ.
Государством в последние годы увеличено количество заказов на
вооружение и военную технику, создание которых требует проведения фундаментальных и прикладных НИР. Правовое регулирование
порядка формирования, размещения и исполнения на контрактной
основе заказов на выполнение НИОКР для федеральных государственных нужд осуществляется на основании ФЗ от 13 декабря 1994 г.
№ 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государствен-
2
ных нужд»
и ФЗ от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размеще-
ние заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг
1
См.: Кузык Б.Н., Яковец Ю.В. Указ. соч. С. 439.
2
СЗ РФ. 1994. № 34. Ст. 3540; 1995. № 26. Ст. 2397; 1997. № 12. Ст. 1381; 1999. №
19. Ст. 2302.
189
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
для государственных нужд»1. Причем ФЗ от 27 декабря 1995 г. № 213-
2
ФЗ «О государственном оборонном заказе»
устанавливает определенные особенности поставки продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности РФ, включая и выполнение НИОКР.
По оборонному заказу заказчиком может быть только федеральный
орган исполнительной власти, имеющий в своем составе войска и
вооруженные формирования (Министерство обороны РФ, Министерство внутренних дел РФ, Федеральная служба безопасности РФ
и др.).
Поставщиками продукции по оборонному заказу являются предприятия — государственные, смешанные и частные. Заказчиками НИОКР являются соответствующие оборонные агентства
(Авиационно-космическое «Авиакосмос», Агентство по системам
управления, Агентство по обычным вооружениям, Агентство по су-
3
достроению и Агентство по боеприпасам)
. НИОКР военного назначения финансирует главным образом МО РФ. Оно же определяет его
исполнителей и процедуры проведения закрытого конкурса в соответствии с Законом РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государст-
4
венной тайне»
, Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. № 1203
«Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной
тайне»5. В данном случае приглашение принять участие в конкурсе
направляется каждому потенциальному поставщику без опубликования в печати. В остальной части к закрытым конкурсам применяются нормы об открытых конкурсах. Организатор торгов определяет
поставщика, профессионализм и надежность которого проверены с
учетом установленных требований, с которым не позднее двадцати
дней со дня проведения конкурса должен быть заключен государственный контракт.
Согласно п. 4 ст. 3 Закона об оборонном заказе такой заказ является обязательным для принятия государственными унитарными
предприятиями, а также иными организациями, если они занимают
1
СЗ РФ. 1999. № 19. Ст. 2302.
2
СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 6; 1997. № 9. Ст. 1012; 1999. № 19. Ст. 2302.
3
См.: Меньшиков С.М. Указ. соч. С. 132–138.
4
СЗ РФ. 1997. № 41. Ст. 4673; 1997. № 41. Ст. 8220.
5
СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4775; 2001. № 24. Ст. 2418; № 38. Ст. 3725; 2002. № 22.
Ст. 2074.
190
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
доминирующее положение на товарном рынке или обладают монополией на производство продукции по оборонному заказу.
Предварительное проведение переговоров с поставщиками (исполнителями) НИОКР и согласование с ними конкурсной документации (тактико-технические требования (ТТТ), тактико-технические
характеристики (ТТХ) продукции, техническое задание (ТЗ), объем
конфиденциальных сведений и методы их защиты, планы по охране конфиденциальности информации и т.д.) позволяют говорить о
существовании отдельных этапов проведения конкурса, инициируемых по усмотрению его организатора. Контроль за проведением
конкурсов на размещение заказов на поставки продукции (НИОКР)
возложен постановлением Правительства РФ от 13 октября 1999 г.
№ 1160
1
на Министерство экономического развития и торговли РФ2.
Предприятия, выполняющие работы по оборонному заказу, должны
в установленном порядке получить лицензию на право доступа к сведениям, составляющим государственную тайну. В противном случае
их участие в конкурсе исключается по решению организатора.
Условия государственного контракта на поставку товаров для
государственных нужд в отношении оборонной продукции должны предусматривать защиту сведений, составляющих государственную тайну, доступ к которым ограничен на основании закона; требования по сохранности документов и продукции, содержащих такие
сведения. Особенности технического и организационного регулирования в отношении оборонной продукции, составляющей государственную тайну, учтены в ст. 5 ФЗ от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ
«О техническом регулировании»3. Оборонный заказ на всех этапах
разрабатывается и реализуется в соответствии с требованиями заказчика по обеспечению режима государственной тайны.
Конфиденциальность остальных НИОКР определяется заказчиком и разработчиком в техническом задании. Их защита осуществляется с использованием режима коммерческой тайны. Действующий в стране порядок предусматривает единые требования
1
См.: Постановление Правительства РФ от 13 октября 1999 г. № 116 «О контроле за проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ,
услуг) для государственных нужд и координации их проведения» // СЗ РФ. 1999. № 42.
Ст. 5062; 2000. № 46. Ст. 4563.
2
См.: Приказ Минэкономразвития РФ от 29 декабря 2000 г. № 130. Зарегистрирован в Минюсте РФ от 14 февраля 2001 г. Рег. № 2575 // БНА. 2001. № 9.
3
См.: СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.
191
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
государственной регистрации открытых НИОКР и доставки обязательного бесплатного экземпляра отчета о них во Всероссийский
научно-технический информационный центр (ВНТИЦ)
1
. Документы, направляемые во ВНТИЦ и накапливаемые в его фондах, не относятся к информации с ограниченным доступом. Исключением
являются НИОКР, содержащие сведения, составляющие государственную и коммерческую тайну. При их выполнении стороны определяют условия конфиденциальности.
Процесс разработки и внедрения новой техники представляет собой
ряд этапов, регулируемых стандартами на выполнение НИР и ОКР2.
Э.Я. Волынец-Руссет выделяет: проблемные научно-исследовательские работы (НИР), которые направлены на установление неизвестных ранее закономерностей, свойств и явлений материального мира
и возможностей их практического применения (1-й этап); прикладные НИР, которые направлены на создание конкретных объектов
новой техники (2-й этап); опытно-конструкторские работы (ОКР),
изготовление, испытание опытного образца, корректировка чертежей (3-й этап); изготовление, испытание промышленного образца
и окончательная отработка технической документации (4-й этап);
освоение и промышленное производство новой техники (5-й этап);
освоение промышленной эксплуатации новой техники у потребителя (6-й этап)3.
При разработке и внедрении новой техники следует учитывать
ряд факторов, влияющих на процесс формирования условий конфиденциальности НИОКР. Постоянно ведущаяся разведывательная
деятельность по сбору, анализу, хранению и использованию ценной конфиденциальной информации, которая осуществляется иностранными
государственными спецслужбами, конкурирующими частными зарубежными и отечественными фирмами. Для получения конфиден-
1
См.: Приказ Министерства науки и технологий РФ от 17 ноября 1997 г. № 125
«Об утверждении положения о государственной регистрации и учете открытых научноисследовательских и опытно-конструкторских работ». Зарегистрирован в Мин юсте
РФ от 29 января 1998 г. № 1459, получено СПС «Консультант Плюс».
2
См.: ГОСТ 15.101-80 «Порядок проведения НИР. Основные положения»;
ГОСТ 7.32-91 «Отчет о НИР. Структура и правила оформления»; ГОСТ 2.103-68 «Стадии разработки конструкторской документации»; ГОСТ 2.119-73 «Эскизный проект»;
ГОСТ 2.120-73 «Технический проект»; ГОСТ РФ Р15.201-2000 «Система разработки и
поставки продукции на производство», и др. Получены в СПС «Консультант Плюс».
3
См.: Волынец-Руссет Э.Я. Международный технологический обмен и его роль
в экономическом развитии России: Дисс. в виде научн. доклада на соис. уч. ст. д.э.н.
М., 2005. С. 50–52.
192
§ 4. Формирование договорных условий об охране конфиденциальности информации
циальной информации используется агентурная и техническая разведка, осуществляемая с легальных и нелегальных позиций. Данные,
опубликованные в печати, позволяют судить об усилении тенденции
незаконного получения информации о результатах НИОКР, планах
их внедрения по разработке вооружения и военной техники, а также
коммерческом их использовании. Такая деятельность направлена на
причинение вреда обладателю такой информации. В зависимости от
того, кто является заказчиком НИОКР, ущерб на уровне государства
может выражаться в угрозах государственной независимости, военной мощи, на уровне коммерческой организации это финансовые и
иные потери, которые могут стать причиной ее банкротства.
Информационная революция и происходящий на ее базе постин-
дустриальный этап развития («третья волна перемен в жизни
1
человечества»
) и глобализации мировых процессов существенным
образом влияют на международный обмен научно-технической и технологической информацией. Происходит процесс стремительного
формирования единого общемирового финансово-экономического
пространства с использованием новых информационных технологий. Государства, совершающие переход от индустриального к информационному обществу, преимущественно производят и продают
информацию (нововведения). Поэтому они крайне заинтересованы
в их постоянном пополнении за счет других стран. В мире отмечается тенденция перетекания интеллектуальных ресурсов в наиболее
развитые страны с постепенной концентрацией информационнокоммуникационного потенциала в корпорациях и государствах постиндустриального типа
2
.
Нужно учитывать существующие каналы возможной утечки охра-
няемой информации в деятельности организаций (технические, орга-
низационные и иные), а также наличие информации, которая является объектом устремлений со стороны спецслужб иностранных государств и конкурирующих фирм, ведущих промышленный шпионаж. Их
деятельность направлена на добывание информации о ведущихся
фундаментальных и прикладных НИР, о планируемых и выполняемых ОКР, о сделанных в РФ открытиях и изобретениях, исполь-
1
См.: Тоффлер Э., Тоффлер Х. Создание новой волны цивилизации. Политика
третьей волны / Пер. с англ. М., 1995. С. 20–36.
2
См.: Рубанов В.А. Информационная безопасность России в условиях глобализа-
ции // Глобальная информатизация и безопасность России / Под ред. проф. В.И. Добренькова. М., 2001. С. 56–78.
193
Глава 2. Использование правовых средств при обращении информации
зование которых может привести к значительному повышению эффективности создаваемой новой техники и снижению ее стоимости.
Учитывая направленность разведывательной деятельности, сокрытию и защите подлежат:
а) основные направления разработки совершенно новых образцов техники, знаменующих собой «технический и технологический
прорыв» и их обоснование; перечни перспективных НИР и ОКР по
сферам общественного производства;
б) сравнительная оценка прогнозируемых уровней развития новой техники и технологии с аналогичными новшествами за рубежом;
в) сроки начала и окончания НИР и ОКР по разработке систем
и комплексов; наименование и профиль организаций, участвующих
в этих работах;
г) рекомендуемые по результатам НИР и ОКР важнейшие характеристики новой техники: тактико-технические характеристики
комплексов, их экономические характеристики на этапах разработки и серийного производства, особенности технических, технологических и конструкторских решений, результаты испытаний и др. характеристики.
Охрана сведений при разработке и внедрении новой техники осуществляется с использованием различных систем режима секретности или режима конфиденциальности информации (государство или
частная компания). Это связано не только с различными источниками финансирования, но и с порядком согласования и утверждения
документов, обеспечивающих режим секретности (конфиденциальности) при выполнении НИОКР.
Анализ ряда организаций, выполняющих НИОКР, показывает,
что, независимо от формы собственности заказчика, можно говорить
об одних и тех же типовых формах правовых документов, разрабатываемых для обеспечения режима секретности (конфиденциальности)
НИОКР. Поскольку большинство НИОКР финансируется за счет
федерального бюджета
1
, рассмотрим механизм их формирования с
участием государства. При этом нужно иметь в виду, что названные
выше этапы разработки и внедрения новой техники характерны и
для частных организаций, выполняющих НИОКР, за исключением
некоторых особенностей, которые присущи только госзаказчику.
1
См.: Кузык Б.Н., Яковец Ю.В. Россия — 2050. Стратегия инновационного про-
рыва. М., 2005. С. 417–440.
194
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]