Теория и практика обеспечения и охраны законности в сфере уголовно-правового регулирования. Монография

Ю.С. Жариков

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ОБЕСПЕЧЕНИЯ И ОХРАНЫ ЗАКОННОСТИ В СФЕРЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

2-е издание, электронное

МОСКВА

Юриспруденция

2023

УДК 343.2/.7 ББК 67.408

Ж34

Рецензенты:

В.С. Афанасьев – д.ю.н, профессор, заслуженный юрист РФ Л.Д. Гаухман – д.ю.н, профессор, заслуженный деятель науки РФ А.А. Игнатьев – д.ю.н, профессор, заслуженный юрист РФ

Жариков Ю.С.

Теория и практика обеспечения и охраны законности в сфере уголовно'правового регулирования: монография / Ю.С. Жариков. – 2-е изд., электрон. – М.: ИД «Юриспруденция», 2023. – 159 с. – Текст : электронный.

ISBN 978'5'9516'0450'7

Монография посвящена исследованию проблем законности в сфере уголов' но'правового регулирования. Подход к ее осмыслению с позиций состояния дей' ствующего российского уголовного законодательства, международного и зару' бежного уголовного права, а также научных взглядов в данной области позволил автору оценить весь спектр теоретических воззрений и сделать актуальные для те' ории и практики развития современного уголовного права выводы и предложения.

Исследование рассчитано на научных работников, преподавателей, аспиран' тов и студентов высших учебных учреждений юридического профиля, юристов' практиков.

ВВЕДЕНИЕ

В работе ставятся вопросы обеспечения и охраны законности в сфере уголовно правового регулирования. В некоторых случаях их разрешения автор предлагает отказаться от догматических установок современного отечественного уголовного права и обратиться к нормам международного и зарубежного уголовного права с целью достижения наибольшего соответствия законности и целесообразности, законности и эффективности упорядочения общественных отношений с помощью правовых средств уголовного законодательства.

Специфика предложенного в исследовании подхода состоит также в попытке выделить законность из числа признаков, усло вий уголовно правового регулирования в самостоятельный его фактор.

Теоретическая концепция исследования состоит в том, чтобы всеобъемлемость законности не «втискивать» в узкие рамки тра диционного понимания регулирования, а, наоборот, содержание последнего развить до пределов понимания законности с позиции не столько деятельностного, сколько материально правового под хода. Поэтому автор формулирует требования законности исходя из ее антипода – нарушения законности.

Автором предложено расширение именно материально пра вового содержания отраслевого принципа законности уголовной ответственности до границ межотраслевого, конституционного его понимания как требования законности, т.е. метода, режима и принципа регулирования.

Раздел 1 ЗАКОННОСТЬ КАК ФАКТОР

УГОЛОВНО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Глава 1 ТЕОРЕТИКО ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ЗАКОННОСТИ УГОЛОВНО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАКОННОСТИ УГОЛОВНО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

1.1.Понятие законности уголовно правового регулирования и подходы к обоснованию ее форм и содержания

Втеории права, пожалуй, нет другого понятия, столь необходимо го и всеобъемлющего, при этом на первый взгляд простого и понятно го, но в то же время достаточно дискуссионного, чем законность. Дей ствительно, простота интересующей нас дефиниции связана с обычностью для юриспруденции самого слова «законность». Слож ность восприятия законности объясняется многогранностью ее форм и содержания, а равно всепроникающим влиянием, оказываемым ею на законодательство и практику его реализации. Традиционно счи тается, что законность проявляется именно в деятельности субъек тов реальных правоотношений. Однако спектр ее влияния на разви тие права более обширен. Например, заслуживает внимания воздействие законности на законодательный процесс, т.е. на станов ление и развитие права в его объективном выражении. Следствием обозначенной гипотезы является необходимость осознания роли за конности в правовом регулировании. В этом отношении законность следует анализировать не только с позиций процессуального или

4процедурного законодательства, с которым традиционно связано ис следование законности, но и реализации законности в материальном

праве. Предположим изначально, что в нем она выполняет функцию обеспечения соответствия его основных концептуальных положений реальному выражению в законодательстве и правоприменительных актах.

Для подтверждения или опровержения высказанного взгляда на сферу воздействия законности первоначально, не претендуя на абсолютную широту исследования, которая не входит в задачи на стоящей работы, проведем некоторый ретроспективный анализ самого понятия законности. Так, классическое понятие законнос ти связывается в основном с реализацией нормативных предписа ний. Такой обобщенный взгляд сформулирован в Большой совет ской энциклопедии и юридических словарях, где законность определяется как «неуклонное исполнение законов и соответству ющих им иных правовых актов органами государственной власти, должностными лицами, гражданами и общественными организа циями»1.

Подобная точка зрения присутствует и в трудах по общей теории права. Например, В.С. Афанасьев и Н.Л. Гранат подчеркивают, что законность – это не только принцип, но и метод и режим реализации норм, содержащихся в законах и подзаконных актах, всеми участни ками общественных отношений2.

Данная точка зрения, претендуя на универсальность, грешит од ним недостатком – в нем требование законности выражено хотя и в разных аспектах (формах), но в одном ракурсе – с позиции право применителя. Поэтому авторы и наделяют ее односторонним содер жанием в виде требования к субъекту правоотношения, т.е. лицу, не посредственно участвующему в реализации правовых норм в той или иной форме и имеющего дело с уже действующим нормативным актом. Какова же роль законности в сфере правового регулирования общественных отношений, в содержание которого помимо указанной деятельности входит «создание государством правовых норм и обес печение их реализации»3, представленный теоретико правовой ва риант понимания законности ответа не дает. Хотя в справедливости отмеченных представлений нет сомнений. Они проверены временем, их можно считать аксиоматическими. Мы ратуем за расширение ис

1Большая советская энциклопедия. М.: Советская энциклопедия, 1978; Юридический энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1984. С. 101; Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1999. С. 214.

ходного представления о законности и перенос акцента в исследовании в сферу правовой регламентации. Для этого необходима иная теорети ческая концепция1 – концепция законности правового регулирования. Развивать ее необходимо не столько в общетеоретическом аспекте, в этом направлении как раз присутствуют глубокие научные исследо вания законности, а в рамках отраслевой науки, в частности, науки уголовного права. При этом следует исходить из незыблемости по стулата: законность – одна из важнейших характеристик демокра тического режима.

В свою очередь законность, представляя собой неотъемлемое свойство правового регулирования, основана на таких основополага ющих идеях принципах, как: единство законности; верховенство за кона; равенство всех перед законом; неотвратимость юридической ответственности2.

Применительно к аспекту законности уголовно правового регу лирования более подробное исследование вопросов соотношения за конности с принципами уголовного законодательства будет прове дено отдельно. Здесь же надо высказать свою точку зрения по вопросу соотношения законности и неотвратимости юридической (в нашем случае – уголовной) ответственности. В науке уголовного право распространено суждение о том, что обозначенный постулат необходимо возвести в ранг принципа. Подобная рекомендация госу дарствам–участникам СНГ содержится и в Модельном уголовном кодексе3, в ст. 7 которого определено: «(1) Лицо, совершившее пре ступление, подлежит наказанию или иным мерам воздействия, пре дусмотренным Уголовным кодексом. (2) Освобождение от уголовной ответственности и наказания возможно только при наличии основа ний и условий, предусмотренных законом». Принцип неотвратимос ти ответственности включен и в уголовное законодательство ряда стран СНГ. Так, например, в ч. 4 ст. 3 УК Республики Беларусь обо значено: «Каждое лицо, признанное виновным в совершении пре ступления, подлежит наказанию или иным мерам уголовной ответ ственности. Освобождение от уголовной ответственности или наказания допускается лишь в случаях, предусмотренных настоя щим Кодексом».

1Концепция (от лат. conceptio) – ведущий замысел, определенный способ понимания, трактовки какого'либо явления.

2Ефремов А.Ф. Теоретические и практические проблемы реализации принципа за' конности в Российском государстве: Автореф. дисс. ... д'ра юрид. наук. Саратов, 2001.

63 Является рекомендательным законодательным актом для Содружества Независимых Государств. Принят на 7'м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи го' сударств–участников СНГ. Постановление от 17 февраля 1996 г. № 7–5.

К сожалению, в нашем государстве рекомендации Модельного УК СНГ в этом отношении не нашли своего отражения. Нам подоб ная связка законности и неотвратимости юридической ответствен ности представляется весьма существенной. Прежде всего, в дан ном соотношении акцент должен быть сделан не на самой ответственности, как это присутствует в УК РБ, а на прилагатель ном – «юридическая». Объясняется это тем, что законной может быть только такая ответственность, которая не просто основана на законе, а непосредственно им определена. В вопросах выбора вида юридической ответственности и прежде всего в сфере уголовного законодательства не должно быть места судейскому усмотрению в плане выбора вида юридической ответственности из предлагаемой альтернативы, как это было предусмотрено в ранее действовавших уголовных кодексах РСФСР. Так, например, ч. 1 ст. 74 УК РСФСР 1926 г. за «хулиганство, т.е. озорные, сопряженные с явным неува жением к обществу, действия, совершенное в первый раз» была предусмотрена альтернативная юридическая ответственность – либо уголовная, либо административная: «лишение свободы на срок до трех месяцев, если до возбуждения уголовного преследования на совершившего указанные действия не было наложено администра тивного взыскания».

Подобное смешение ответственности, причем не только юридичес кой, содержал и УК РСФСР 1960 года. В частности, в его ст. 51 преду сматривалось освобождение от уголовной ответственности с переда чей дела в товарищеский суд. Статья 52 предусматривала замену уголовной ответственности передачей виновного на поруки для пере воспитания и исправления общественной организации или коллекти ву трудящихся. Как видим, в последнем случае вообще не предпола гается применение какой либо ответственности. Она заменяется мерами воспитательного характера, причем неконкретизированного содержания. Изучение судебно следственной практики тех лет и в особенности начала 1990 х гг., а также личный опыт автора в должно сти следователя свидетельствуют о том, что тенденция замены уго ловной ответственности порукой носила в основном формальный ха рактер. Во первых, отсутствовал какой либо механизм реализации подобного решения, во вторых, из за отсутствия каких либо соци ально правовых последствий для обвиняемого данный институт ис пользовался органами предварительного расследования для прекра щения производств при отсутствии надежной доказательственной базы. Следствие всех этих нарушений – попирание основ законности уголовно правового регулирования.

Но несмотря на очевидность изложенных фактов, в несколько более ограниченном масштабе подобный механизм сохранен и в 7 действующем уголовном законе. Он представлен в нем нормой об

освобождении от уголовной ответственности несовершеннолетних

сприменением принудительных мер воспитательного воздействия. Анализ положений ст. 91 УК РФ, где законодатель приводит со держание этих мер, свидетельствует о том, что они не являются ни воспитательными, ни принудительными, поскольку в уголовном законе вообще не определен конкретный исполнитель воли законо дателя. Да, есть контрольный орган – инспекции по делам несовер шеннолетних органов внутренних дел, в ч. 4 ст. 90 УК РФ он назван «специализированным государственным органом», но вот исполни телей кроме родителей и лиц, их заменяющих, законодатель не на звал. Вывод вытекает однозначный и не требующий комментариев. Для понимания того, что указанный институт является норматив ным источником нарушения законности, даже не требуется ана лиза юридической практики, связанной, например, с подростко вым рецидивом (в его криминологическом понимании). Статистика правоприменительной практики – вещь субъективная и потому лукавая, а вот потенциальные возможности, а следовательно, и правореализационный эффект той или иной нормы права, можно просчитать с объективной точностью.

Полагаем, что в свете обеспечения законности в сфере уголовно правового регулирования подобные эксперименты необходимо пре кратить. Уголовный закон должен содержать только основания осво бождения от наказания, но не от уголовной ответственности. Каждое основание такого освобождения должно предусматривать конкрет ных исполнителей и соответствующую процедуру правового воздей ствия на осужденного.

Сказанное наглядно демонстрирует соотношение законности и неотвратимости юридической ответственности. С позиции право применителя в этом соотношении изъяна нет, поскольку решение о замене уголовной ответственности административной или дисцип линарной, а равно применением принудительных мер воспитатель ного воздействия в данном случае будет основано на законе. Однако

сточки зрения законности уголовно правового регулирования это решение нельзя признать таковым, поскольку происходит смеше ние видов юридической ответственности, и лицо, совершив преступ ление, реально наказывается за него как за дисциплинарный про ступок.

Для избежания подобных перекосов в современных условиях ак тивной дискуссии о расширении перечня видов альтернативных тра диционным, содержащимся в уголовном законе, наказаний, пред ставляется особенно актуальным включить принцип неотвратимости уголовной ответственности в отечественное уголовное законодатель

8ства. При этом в норме необходимо четко установить невозможность замены уголовной ответственности иными видами юридической от

ветственности, а равно применением иных мер воздействия. В каче стве исключения следует назвать возможность освобождения от уго ловной ответственности в связи с применением принудительных мер медицинского характера. Последние связаны с естественной невоз можностью привлечь лицо, совершившее общественно опасное дея ние или преступление, к уголовной ответственности в связи с меди цинскими противопоказаниями.

Сказанное позволяет сделать обобщающий вывод: законность – важнейшая правовая категория всей юридической науки и практи ки, а ее уровень и состояние – главные критерии оценки эффектив ности правового регулирования.

Законность рассматривают не только в качестве правового режи ма, но и важнейшего условия правового регулирования. Такой взгляд на законность разделяет и Н.В. Витрук. По мнению автора, закон ность представляет собой идею, требование и режим реального вы ражения права в законах государства, в самом законотворчестве и в подзаконном нормотворчестве1.

Попытки развить идею законности как условия правового регули рования на монографическом уровне предпринимались в ряде науч ных исследований, но все они ограничивались рамками общей теории права.

Так, О.В. Олейник выдвинул предположение, что «законность представляет собой триединство составляющих идеи, требования и режима реального выражения права в законах любого государства»2.

Л.В. Быкодорова, помимо понимания законности как принципа, режима и метода, выделяет еще одно ее качество – линию законнос ти. Под ней автор понимает «неукоснительное соблюдение принципа законности в сфере деятельности правоохранительных органов по охране правопорядка от преступлений на основе обеспечения дейст венности уголовно правовых запретов и правильного применения уголовного и смежного с ним законодательства, не допускающего ук лонов как в сторону необоснованного усиления или установления, так и в сторону необоснованного смягчения или устранения уголов ной ответственности и наказания»3.

Представляется, что Л.В. Быкодорова термином «линия законно сти» попыталась подменить давно признанный общей теорией права термин «режим законности», но в узком его аспекте – деятельности

1 Общая теория права. Курс лекций / под ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород,1993. С. 523.

2Олейник О.В. Принцип законности и гарантии его реализации в уголовном праве Рос' сийской Федерации. Дисс. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2003. С. 39.

правоприменителя. По нашему мнению, исключение из режима за конности такого необходимого субъекта, как законодатель, не только не ведет к правильному пониманию этого явления, но и может со здать негативные прецеденты нарушения законности при принятии нормативных правовых актов.

Д.В. Теткин, рассматривая законность как реальное выражение права, пришел к убеждению, что под ней следует понимать качест венную сторону «правовой деятельности субъектов права и их пове дения, а также правовое качество нормативных и правореализаци онных актов, процесса их реализации»1.

Подобные точки зрения нельзя назвать новыми подходами к уяс нению законности правового регулирования общественных отноше ний. Расходясь в понимании содержания законности, теоретики единодушно подчеркивают ее принципиальную значимость как ус ловия правового регулирования. В то же время «за кадром» остают ся именно сущность этой значимости, содержание обозначенного ус ловия.

Учитывая сложность восприятия понятий правозаконности и правового регулирования, невозможно представить, что решение поставленной задачи будет простым. Но искать его стоит не в разра ботке новых форм проявления законности, они уже давно и обосно ванно определены правовой наукой, а в уяснении ее нового, при кладного содержания. Другими словами, рассмотрение законности как метода, режима и принципа материального права потребует в перспективе раскрыть их содержание с позиции обеспечения про цесса разработки законов и создания нормативных условий их реа лизации.

Применительно к предмету исследования следует отметить осо бое значение законности как состояния нормативной основы упоря дочения общественных отношений, адекватно обеспечивающее безо пасность, стабильность в государстве как некое «общественное здоровье»2.

На этом основании можно заключить, что законность – это единое понятие, но имеющее ряд сфер своего проявления. Применительно к законности уголовно правового регулирования ее необходимо воспри нимать как наиболее точное соответствие методов упорядочения общественных отношений, а также форм реализации уголовного за кона специально установленным нормативным предписаниям.

1 Теткин Д.В. Законность как реальное выражение права: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2007. С. 7.