Теория и практика обеспечения и охраны законности в сфере уголовно-правового регулирования. Монография

выбором того или иного варианта акта правореализации. Однако ана лиз судебной практики показывает, что истоки допускаемых органа ми предварительного расследования и судами ошибок в квалифика ции преступлений коренятся не столько в технических недостатках уголовного закона, сколько в недостатках правоприменения, вызван ных слабостью доказательственной базы на отдельных этапах рас следования. Именно при таких обстоятельствах и возникает конку ренция уголовно правовых норм, которые с различной полнотой предусматривают ответственность за конкретный деликт. В этом случае можно говорить о правоприменительном усмотрении. В то же время нельзя вести речь об усмотрении в конкретном случае приме нения закона, когда выясняется, что в совершенном общественно опасном деянии имеются признаки двух и более составов преступле ний. Здесь уже нет альтернативы, а присутствует идеальная сово купность преступлений.

В тех же случаях, когда имеются определенные конструктивные недостатки норм Особенной части УК РФ, например, в разграниче нии положений диспозиций ст. 105 и ч. 4 ст. 111 УК РФ, судебная практика вырабатывает определенные критерии, позволяющие из бежать усмотрения правоприменителя.

Таким образом, вопросы правоприменительного усмотрения при квалификации преступления определяются не объективными усло виями уголовного закона, предоставляющего правоприменителю право выбора, а конкретными материалами уголовного дела, т.е. фак тическими обстоятельствами, в которых находятся уголовно право вые отношения.

2.5.Охрана законности в процессе реализации запрета применения уголовного закона по аналогии

Охрана законности в процессе реализации уголовно правовых норм связана и с положением ч. 2 ст. 3 УК РФ, запрещающей анало гию уголовного закона. Казалось бы, все понятно: законодатель ясно и однозначно сформулировал данное требование, и здесь нет места дискуссии, но парадокс – после отмены аналогии в уголовном законо дательстве многие проблемы остались, а в целом их стало даже боль ше. Да, поверхностные вопросы, касающиеся аналогии наказаний, были сняты, но глубинные, корневые вопросы, связанные с непосред ственным применением уголовного закона, остались и требуют скру пулезного осмысления.

Действительно, нормативное правило о возможности применять уголовный закон по аналогии, т.е. к юридическим фактам, ответствен ность за которые непосредственно не предусмотрена уголовно право 141 вой нормой в качестве преступления, противоречит законности уго

ловно правового регулирования, поскольку влечет уголовную ответ ственность не за конкретное деяние, а лишь за схожее с ним. Однако аналогия закона присутствует в других отраслях материального пра ва (ст. 6 ГК РФ) и зарекомендовала себя как эффективное правовое средство устранения пробелов в законодательстве. Официально при менялась аналогия и в уголовном законодательстве, но затем была признана делом вредным и не соответствующим нормам междуна родного права. В связи с этим возникают два вопроса: действительно ли аналогия не может применяться в уголовном законодательстве; противоречит ли аналогия уголовного закона международным обяза тельствам нашего государства?

Итак, может ли практика применения уголовного закона обой тись без аналогии закона? Ответ напрашивается сам собой: безус ловно, может. По мнению американских ученых, уголовная ответст венность может возлагаться на основании только закона. Не могут признаваться противоправными деликтами преступления, сформу лированные на основе общего права, т.е. созданные судами преце денты1.

Отечественное уголовное законодательство фактически отменило аналогию уголовного закона в 1958 г. При этом многие авторы обосно вывают данное утверждение ссылкой на ст. 7 Основ уголовного зако нодательства Союза ССР и союзных республик, которой в понятие преступления был включен признак противоправности деяния2. Мы же полагаем, что аналогия была отменена в прямом понимании дан ного слова – подобную возможность (применения уголовного закона по аналогии) просто не включили во вновь принятые Основы. В этом случае правоприменитель был обязан исходить из режима законно сти – все, что специально не разрешено нормой права, для него за прещено.

Следовательно, прямая аналогия в уголовном праве существова ла до тех пор, пока действовала ст. 16 УК РСФСР 1926 г., в которой было сформулировано правило: «Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются приме нительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наибо лее сходное по роду преступление».

При этом теория и правоприменение того периода выработали наи более оптимальные критерии применения указанного положения, которые можно охарактеризовать как средства охраны законности.

щение человека по ст. 126 УК РФ и по ст. 127 УК РФ за незаконное лишение свободы.

Применение уголовного закона по аналогии следует отличать от квалификации преступлений. Отличие состоит в том, что в «рассма триваемом случае нужно убедиться в отсутствии необходимой нор мы»1, тогда как квалификация заключается в подборе нужной уго ловно правовой нормы. В приведенных выше примерах наблюдается именно аналогия уголовного закона, а не проблемы квалификации преступлений.

Существует и косвенная аналогия. Она порождается использовани ем в уголовном законе оценочных понятий. Рассмотрим обозначенную гипотезу на примере термина «значительный ущерб гражданину». Анализ судебной практики свидетельствует: правоприменитель по нимает его более широко, нежели подразумевает законодатель. К граж данам в части применения предписаний п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ юри дическая практика причисляет не только физических лиц, но и индивидуальных предпринимателей2, хотя их имущество может со стоять как из личного имущества гражданина, так и из производст венного комплекса. В последнем случае оно не отличается от имуще ства юридического лица и имеет однородный правовой режим. Однако правоприменительная практика при посягательстве на про изводственное имущество индивидуального предпринимателя при меняет положения, относящиеся к гражданину, что, по нашему мне нию, не соответствует точному пониманию положения п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ3.

Возможна аналогия и при применении уголовно правовых норм с бланкетными диспозициями. К числу таких норм следует в первую очередь отнести те, в которых содержится открытый перечень объектов уголовно правовой охраны. В качестве примера следует привести ст. 215.1 УК РФ «Прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жиз необеспечения» и ст. 215.2 УК РФ «Приведение в негодность объек

1Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Академический Про' ект, 2005. С. 627.

2Индивидуаьльные предпринимаьтели — физические лица, зарегистрированные в ус' тановленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств.

3Об этом свидетельствует и анализ п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 (в ред. от 6 февраля 2007 г. № 7) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое». В нем, в частности, предписывается при опреде'

лении значимости для потерпевшего причиненного преступлением ущерба исходить 144 из оценки размера его заработной платы, пенсии, совокупного дохода членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и ни слова не говорится об оценке дохо'

дов от предпринимательской деятельности.

тов жизнеобеспечения». В содержании основных составов этих пре ступлений, во первых, некоторые термины не являются нормативно определенными, что допускает их расширительное понимание пра воприменителем. Так, понятие «объект жизнеобеспечения» на столько размыто, что позволяет включить в данное понятие любые объекты, связанные с «сохранением и нормальным протеканием жизни людей»1. Во вторых, и сам уголовный закон оставляет пере чень указанных объектов правоохраны открытым. Соответственно, и их выбор возможен по аналогии, т.е. по усмотрению правоприме нителя.

Возможность применения уголовного закона по аналогии в не которых случаях прямо предусмотрена в нормах Особенной части УК РФ. Например, в ст. 188, 228 и 228.1 УК РФ регламентирована уголовная ответственность не только за незаконный оборот нарко тических средств и психотропных веществ, но и их аналогов (о чем уже было сказано). Проблема в этом случае связана, с одной сторо ны, с тем, что в одних составах главы 25 УК РФ ответственность за незаконный оборот аналогов предусмотрена, а в других – нет2, что уже само по себе создает нормативную основу нарушения законно сти уголовно правового регулирования; с другой стороны – с тем, что перечня аналогов, как это имеет место применительно к нарко тическим средствам и психотропным веществам3, нет. Для устра нения данного недостатка необходимо либо расширить число ста тей УК РФ, предусматривающих уголовную ответственность за незаконный оборот аналогов наркотических средств и психотроп ных веществ, создав при этом официальный их перечень, либо, на оборот, исключить аналоги из числа предметов преступления. Ре шать же индивидуально в каждом конкретном случае, относится ли данное вещество к аналогу или нет, значит создавать благопри ятные условия для нарушения законности при применении уго ловного закона.

Еще одна немаловажная проблема аналогии в уголовном праве коренится в принципиальном подходе необходимости соответствую

1Рогатых Л. Приведение в негодность объектов жизнеобеспечения // Юридический портал Lawmix / http://com.lawmix.ru

ступлений, по которым оно принято, и не касается всех других со ставов. Так, например, согласно п. 13 постановления Пленума Вер ховного Суда от 15 июня 2006 г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психо тропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного ве щества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соот ветствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144 ФЗ (в ред. от 2 декабря 2005 г. № 150 ФЗ) «Об оперативно розыскной де ятельности», содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соот ветствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях проис ходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Запрет аналогии в уголовно правовом применении не позволяет распространить обозначенные положения на другие действия право охранительных органов, связанные с выявлением преступлений, на пример, в сфере оборота драгоценных металлов, природных драго ценных камней и жемчуга (ст. 191 УК РФ). В этом случае ч. 2 ст. 3 УК РФ препятствует расширительному применению результатов тол кования уголовного закона и практики его применения.

Теперь ответим на второй вопрос, который мы поставили, начав рассматривать проблемы охраны законности в плоскости аналогии применения уголовного закона. Напомним – он касается регламента ции анализируемого понятия в нормах международного права. Для этого нет смысла перебирать множество нормативных актов. Доста точно обратиться к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. В ч. 1 ст. 7 данного международного акта со держится общеизвестное предписание: «Никто не может быть при знан виновным в совершении какого либо уголовного преступления вследствие какого либо действия или упущения, которое согласно действовавшему в момент его совершения внутреннему или между народному праву не являлось уголовным преступлением. Равным об разом не может назначаться более тяжкое наказание, чем то, кото рое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления».

Однако существенный интерес представляет ч. 2 указанной ста тьи. В ней содержится исключение из положений ч. 1 прямо предус матривающее возможность аналогии в уголовном законодательстве: «Данная статья не препятствует преданию суду и наказанию лю бого лица за любое действие или упущение, которое в момент со вершения являлось уголовным преступлением в соответствии с

общими принципами права, признанными цивилизованными стра 147

нами» (курсив май – Ю.Ж.).

Как видим, международное право предусматривает возможность применения не то что аналогии закона, а даже аналогии права. Сле довательно, вопрос аналогии является несколько надуманным в тео рии отечественного уголовного права, и законодатель вольно или не вольно создал для правоприменителя проблему охраны законности в очерченном аспекте.

На основании изложенного следует высказать некоторые сооб ражения по отношению к существующему запрету применения уголовного закона по аналогии и предлагаемому в теории запрету аналогии уголовного права в целом. Как мы установили, сам норма тивный запрет аналогии не является эффективным средством охра ны законности уголовно правового регулирования от нарушения в силу сложности тех общественных отношений, которые охраняются уголовным законом. Жизнь диктует правоприменителю свои суро вые требования применительно к необходимости охраны обществен ных отношений, а он уже использует тот нормативный багаж, кото рый присутствует в конкретный момент в форме уголовного закона. И чем быстрее изменяются социальные отношения, тем более остро встает проблема аналогии уголовного закона. Ее запрет – не благо, а недостаток современного отечественного законодательства. Да, в странах прецедентного права подобное требование, может быть, и необходимо, но только в узкой сфере судебного прецедента. На зако нодательном уровне проблема состоит в тех затруднениях, которые испытывает законодатель, формулируя охранительные нормы уго ловного закона. Чем более они лаконичны, тем больше в них неопре деленности, а значит, и возможности применения их по аналогии. Однако отсутствие правил ее использования в уголовном законода тельстве приводит к нарушению законности. Подобные правила, аналогичные ст. 16 УК РСФСР 1926 г. надо вернуть в УК РФ, что в полной мере будет соответствовать и признанной Россией Европей ской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Именно они ограничивали аналогию уголовного закона отличием в объектив ной стороне состава преступления. В настоящее время скрытая ана логия используется более широко, в частности, применительно и к объекту, и к субъективной составляющей преступления. Более того, с введением в действие института ускоренного судебного разбира тельства (глава 40 УК РФ) в судебной практике стали встречаться случаи прямого заключения сделок о признании. Так, Г., обвинявше муся по ч. 1 ст. 105 УК РФ в убийстве П., в условиях недостаточ ности доказательств причины смерти потерпевшего, но безуслов ности его причастности к совершению общественно опасного деяния, следователем было предложено взять на себя вину в убий

148 стве, совершенном при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК РФ), на что Г. согласился в обмен на существенное

снижение наказания в порядке ч. 7 ст. 316 УПК РФ. Об этом стало известно из надзорной жалобы осужденного Г., поскольку суд назна чил ему максимальное наказание за преступление, которое Г. фак тически не совершал.

А сколько таких фактов не предаются огласке!

Другая проблема нарушения законности в силу отсутствия внят ного представления об аналогии уголовного закона прямо связана с реализацией в современной теории отечественного уголовного права принципа экономии уголовной репрессии. В соответствии с ним дек риминализации должны, в частности, подвергаться редко применяе мые в практической деятельности составы преступлений. Однако эмпирическое исследование показало, что потребность в некоторых из них существует. Причем на это указывают не только работники правоохранительных органов, но и граждане. Наше общество на со временном этапе его развития, в отличие от общества конца 1980 х – начала 1990 х гг., отличается все большим осознанием потребности во взаимодействии граждан и правоохранительных структур в про тиводействии наиболее опасным преступлениям против личности. Следовательно, и уголовное законодательство должно отражать по добное стремление в форме необходимых правовых норм.

Так, например, декриминализация законодателем недонесения о преступлениях в практической плоскости, на основе образовавшего ся явного пробела в законодательстве, создало предпосылки для привлечения виновных в совершении аналогичных деяний по нор мам, предусматривающим ответственность за заранее не обещанное укрывательство (ст. 316 УК РФ) либо за соучастие в преступлении в форме пособничества (ч. 5 ст. 33 УК РФ).

Подобная правоприменительная практика сопряжена с явным на рушением законности, поскольку даже элементарный уголовно пра вовой анализ соотношения недонесения и обозначенных выше соста вов преступлений позволяет сделать вывод о большой условности в замене исключенного из Уголовного кодекса вида прикосновенности к преступлению другим, хотя и близким по содержанию. О замене недонесения о преступлении пособничеством в нем говорить можно лишь в том случае, если оно сопряжено с последним.

В существующих условиях для преодоления нормативных усло вий возможного нарушения законности надо либо вернуть норму о недонесении в УК РФ, либо дополнить соответствующие нормы ст. 33 и 316 УК РФ необходимыми положениями. Полагаем, что более пред почтителен первый вариант. Его законодательное воплощение мо жет быть реализовано или в норме, содержащей исчерпывающий перечень тех составов преступлений, за совершение которых преду

сматривается ответственность за недонесение, или в норме, регла 149 ментирующей рамочное определение видов деяний, подпадающих

под уголовно правовую охрану. Однако любой из предлагаемых ва риантов должен соответствовать общим требованиям: уголовная от ветственность за данное преступление может устанавливаться лишь за недонесение о тяжких и особо тяжких преступлениях и только против личности. Полагаем, что наиболее оптимально искомая норма должна быть выражена в следующей редакции:

«Статья 316.1. Недонесение о преступлении

Недонесение о достоверно известном готовящемся или совершен ном тяжком или особо тяжком преступлении против личности

Наказывается...

Примечание. Не подлежат уголовной ответственности по настоя щей статье само лицо, совершившее преступление, его супруг (су пруга) или близкие родственники, а также священнослужители за недонесение об указанных преступлениях, совершенных лицами, до верившимися им на исповеди».

Наказание за данное преступление должно быть аналогичным по видам и размерам тому, которое предусмотрено в санкции ст. 316 УК РФ, так как социальная опасность этих преступлений приблизи тельно одинакова.

В заключение рассмотрим вопросы использования аналогии пра ва в сфере уголовно правового регулирования. Полагаем: данная практика фактически существует, но исключительно в опосредо ванной форме толкования уголовного закона Конституционным Су дом и разъяснений судебной практики по уголовным делам. В по следнем случае следует руководствоваться правилом: если Пленум Верховного Суда, разъясняя сложности квалификации преступле ний конкретного вида, исходит из толкования нормы иного закона (в нашем примере это Закон об оперативно розыскной деятельнос ти), то его рекомендации могут применяться и к преступлениям иных видов, но выявленных аналогичным образом (например, с по мощью проверочной закупки или контрольной поставки). Объяс нить данное предложение можно, в частности, тем, что в резуль тате применения норм регулятивного законодательства возникают уголовно правовые отношения, но их основой всегда является не регулятивное правило, а охранительная норма уго ловного закона, непосредственно определяющая основания уголов ной ответственности за нарушение общественных отношений. Это позволит применительно к различным объектам правоохраны сформировать единый подход к применению уголовно правовых норм, а значит, будет содействовать охране законности в процессе применения уголовного законодательства.

150