Теория и практика обеспечения и охраны законности в сфере уголовно-правового регулирования. Монография

По мнению Суда, «предусмотрено законом» в смысле п. 2 ст. 8 Ев ропейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) означает то, чтобы закон был доступен для по нимания заинтересованного лица, которое могло бы предвидеть по следствия его применения в отношении себя, а также чтобы закон не противоречил принципу верховенства права.

«Качество закона» – это требование к содержанию закона, фор мулировки которого должны быть достаточно ясными и понятными, с тем чтобы предоставить гражданам необходимую информацию от носительно обстоятельств и условий, при которых публичная власть наделяется полномочиями для скрытого и потенциально опасного вмешательства в осуществление права индивидуума на уважение его личной жизни и корреспонденции.

На этом основании было бы целесообразно дополнить ст. 3 УК РФ ч. 3 следующего содержания: «Уголовный закон должен быть изложен с достаточной четкостью и ясностью, дающими возмож ность для понимания необходимых признаков деяния без их экс пертного разъяснения. Посредством экспертизы можно устанав ливать лишь последствия противоправного деяния и причинную связь между деянием и наступившими общественно опасными по следствиями».

§2. РОЛЬ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В ОХРАНЕ ЗАКОННОСТИ В ПРОЦЕССЕ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

2.1.Охрана законности в процессе применения норм уголовного законодательства

Рассмотрение вопросов законности правового регулирования в сфере реализации уголовного закона невозможно без уяснения трех аспектов, составляющих обозначенную проблему. Первый аспект за ключается в понимании особенностей процесса правового регулиро вания в уголовном праве; второй – в уяснении понятия и содержания охраны законности; третий касается уточнения роли правопримене ния в уголовно правовом регулировании и определении на этой осно ве обязательного алгоритма реализации предписаний уголовного за конодательства.

Анализируя первую часть проблемы, надо исходить из общете оретического представления о механизме правового регулирова 112 ния и учитывать его уголовно правовую (охранительную) специ фику. И если в теории права традиционная совокупность стадий

интересующего нас механизма представлена в виде системы, вклю чающей в себя правовую норму, правоотношение и акт правореали зации, то применительно к его уголовно правовому аспекту это явно недостаточная композиция элементов. Традиционная система эле ментов должна быть дополнена юридическим фактом – деянием, со держащим все обязательные признаки состава преступления, по скольку именно данное условие обозначено в ст. 8 УК РФ в качестве основания уголовной ответственности.

В качестве второго дополнительного элемента в механизм уголов но правового регулирования следует включить правоприменение, выполняющее связующую функцию между нормой уголовного права и актом ее реализации. Обоснованием подобного довода служит госу дарственно властный характер реализации уголовно правовых предписаний, которая может протекать исключительно в форме при менения норм Уголовного кодекса. Тем самым обеспечивается необхо димый режим законности, «поскольку правоприменение основано на законе и не может расходиться с каким либо правовым требовани ем»1, которое реализуется в форме уголовно правового отношения.

Другими словами, правоприменение – это необходимое условие, материально правовой порядок реализации норм уголовного закона. В теории уголовного права его именуют механизмом уголовно право вой охраны2.

Теперь обратимся к аспекту охраны законности в процессе при менения норм уголовного права. Мы поддерживаем точку зрения Н.В. Витрука о том, что охрана законности необходима, поскольку существует вероятность ее нарушения3. В данном случае о ней сле дует говорить как о системе нормативных положений, содействую щих выявлению (диагностика законности) нарушений уголовного за конодательства в процессе его реализации, их немедленному пресечению и последующему оперативному устранению. Но каждое ли нарушение уголовно правовых предписаний следует рассматри вать в качестве нарушения законности? Может ли, в частности, отно ситься к таковым совершение преступления или ошибки, допущен ные при его квалификации? Полагаем, что нет. Как и в случае с определением в обеспечении законности в процессе уголовно право вого нормирования, не могут относиться к таковым совершение пре ступления или ошибки, допущенные при его квалификации, если они не связаны с такими недостатками нормирования, при которых соот

1Сулейманов Т.А., Павлухин А.Н. Механизм и формы реализации норм уголовного пра' ва. М.: ЮНИТИ'ДАНА, 2007. С. 29.

ветствующая ошибка объективно заложена в квалификации пре ступлений, является следствием нормы конструктивного недостатка (изъяна). Один из критериев отграничения нарушения законности от нарушения закона мы уже называли – это ст. 382 УПК РФ. В ней оп ределено, что неправильным применением уголовного закона явля ются: 1) нарушение требований Общей части УК РФ; 2) применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной час ти УК РФ, которые подлежали применению; назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Осо бенной части УК РФ.

Однако ни одно из перечисленных нарушений уголовного закона нельзя однозначно назвать фундаментальным, т.е. нарушением за конности как таковой. Прежде всего нарушение законности и нару шение уголовного закона хотя и являются по своему содержанию, а зачастую и по последствиям, однопорядковыми фактами, но вызва ны они различными причинами. Нарушения законности всегда про воцируют объективные обстоятельства (причины). Несмотря на то, что они выражены в актах правоприменения (постановлениях, при говорах), т.е. являются субъективным отражением права в реальной действительности, связаны они с неудовлетворительным техничес ким состоянием самой нормы уголовного права. Нарушения закона в своей основе имеют, наоборот, субъективный причинный комплекс. Они связаны с неверной интерпретацией уголовного законодатель ства правоприменителем. Прямым правовым воздействием (право вым регулированием) в последнем случае выправить ситуацию нель зя Нужны организационно правовые мероприятия, связанные уже не с вопросами уголовного, а в большей степени уголовно процессу ального законодательства. Нас интересуют только объективные по сылки. Но даже обозначенные объективные недостатки уголовного закона не всегда приводят к существенным негативным последстви ям – нарушению законности, поскольку необходимо учитывать и второе обязательное условие – причинение существенного вреда правам и законным интересам участников уголовно правовых от ношений. Причем в качестве критерия такого отграничения недо статочно использовать положения ст. 14 УК РФ. В них изложен материальный критерий отграничения преступления от малозначи тельного, т.е. непреступного, деяния. Нас же интересует критерий сущностный, выражающий не материальную, а социальную значи мость тех ценностей, которые охраняются уголовным законом. К подобного рода нарушениям следует отнести нарушения норм, охра няющих конституционные положения, прежде всего гарантирован ных главой 2 Конституции РФ прав и свобод человека и гражданина,

114 а равно регламентирующих освобождение от уголовной ответствен ности и наказания. В данном случае речь не идет о разграничении

преступного и непреступного. Главным здесь выступает иной крите рий – социальная значимость последствий неправильного примене ния уголовного закона. Например, незаконность освобождения от уголовной ответственности и наказания прямо связана с нарушени ем принципа справедливости и идеи неотвратимости уголовной от ветственности, т.е. существенно подрывает авторитет уголовной юс тиции.

В качестве практической ситуации необходимо проанализиро вать положения ч. 5 ст. 73 УК РФ в связи с обращением в Верховный Суд РФ С. В своей надзорной жалобе осужденная обращает внима ние на нарушение ее конституционных прав судом первой инстан ции, который, назначив условное осуждение, возложил на нее обя занность устроиться на работу.

Действительно, указанная норма в перечне обязанностей, кото рые могут быть возложены на осужденного, не содержит подобного положения. Однако обозначенный перечень не является исчерпыва ющим – в ч. 5 ст. 73 УК РФ определено: «суд может возложить на ус ловно осужденного исполнение и других обязанностей, способствую щих его исправлению».

При этом остается открытым вопрос о возможности ограничения условно осужденного в конституционных правах, в частности, праве на свободу труда. Напомним, что согласно ч. 2 ст. 37 Конституции РФ принудительный труд запрещен.

Сложность ответа на поставленный С. вопрос состоит и в том, что ст. 103 УИК РФ регулирует привлечение к труду только осужден ных к лишению свободы. В ее ч. 1 прямо определено, что обязан тру диться в местах и на работах, определяемых администрацией ис правительных учреждений, каждый осужденный к лишению свободы. В ст. 11 этого же нормативного акта, где перечислены ос новные обязанности осужденных, про обязательность привлечения к труду нет ни слова. Следовательно, напрашивается вывод: суд, на значая условное осуждение к лишению свободы, вышел за границы уголовного закона, а сама редакция ч. 5 ст. 73 УК РФ создает усло вия для нарушения законности уголовно правового регулирования. Но так ли это на самом деле? Полагаем, что для окончательного вы вода, оттолкнувшись от положений ч. 2 ст. 9 УИК РФ, определяю щей, что к числу основных средств исправления осужденных отно сится и общественно полезный труд, следует обратиться к нормам международного права.

Так, в ст. 71 Минимальных стандартных правил обращения с за ключенными, принятых на 1 м Конгрессе Организации Объединен ных Наций по предупреждению преступности и обращению с право

нарушителями, состоявшемся в Женеве в 1955 г., и одобренных 115 Экономическим и Социальным советом в его резолюциях 663 С

вания. В этом случае следует идти от обратного, т.е. от акта реализа ции нормы уголовного закона к самой норме, определяя ее целесооб разность, эффективность и «работоспособность». Первые два крите рия устанавливаются исходя из конкретных социальных условий, в которых находится процесс реализации уголовно правовой нормы. Как нами было отмечено в предыдущем параграфе на примере ст. 88 «Нарушение правил о валютных операциях» УК РСФСР 1960 г., за паздывание реакции законодателя на актуальные социальные про цессы, требующие их уголовно правовой оценки с позиций декрими нализации – криминализации и депенализации – пенализации, приводит к нарушению законности. Подобные правовые изъяны мо гут быть устранены только с помощью законотворчества. Но и здесь есть проблема – правотворчество всегда характеризует действи тельность, правовую потребность в дорегулятивной период. Приме нение же нормы уголовного права продолжает процесс правового ре гулирования, но с другой стороны – «со стороны тех фактических отношений, которые наступают в результате правового воздействия,

вкакой то мере после него»1. При применении норм уголовного зако на такие факты следует отслеживать и оперативно устранять колли зии. Для этого в УК РФ должно содержаться положение о приоритете регулятивной нормы перед охранительной, т.е. об автоматической от мене юридической силы последней в случае введения в действие регу лятивной нормы, дозволяющей запрещенные в уголовном законе дея ния. Правда, для этого необходимо одно условие: состав преступления должен быть формальным, т.е. не предусматривать каких либо обще ственно опасных последствий материального свойства.

Однако работоспособность уголовно правовой нормы непосредст венно связана не только с ее целесообразностью, но и с ее техническим

качеством. Оно определяется редакционными формами изложения модельного деликта2. На актуальность подобной оценки применимос ти нормы уголовного права обращает внимание и А.Э. Жалинский. Он,

вчастности, объясняет ее существование сложностью «преобразова ния результатов познания реальности в уголовно правовые нормы»3

1 Алексеев С.С. Проблемы теории государства и права. М., 1987. С. 238–239.

2На четкость формулирования диспозиций норм Особенной части УК РФ обращают внимание многие ученые и практики. См., например: Кудрявцев В.Н., Комиссаров В.С., Кузнецова Н.Ф., Лунеев В.В. Конституция – это закон и для Государственной Думы / Современные проблемы теории и практики борьбы с преступностью. Первые кудряв' цевские чтения (10 апреля 2008 г.). Сб. науч. труд. / под ред. С.В. Максимова. М.: Ин' т гос'ва и права РАН, изд'во «Поверенный», 2009. С. 23–31.

В нашем случае охрана законности выступает средством выяв ления наиболее типичных нарушений требований уголовного зако на, вызванных наличием указанных причин, и позволяет разрабо тать пути его совершенствования в целях исключения подобных технических, редакционных недостатков. Правоприменение в этом случае предстает в виде алгоритма решения поставленной задачи и включает в себя последовательную реализацию различных по со держанию норм уголовного закона. Первоначально это связано с во просами квалификации деяния и перспективами реализации уго ловной ответственности, на последующем этапе – с назначением наказания.

Рассматривая правовое регулирование этапов реализации уголов ной ответственности, В.Д. Филимонов совершенно справедливо отме чает, что «в эту проблему входит немало вопросов, связанных, в част ности, с уточнением границ преступного поведения ..., правил назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и наказания и др.»1. Добавим, что обозначенный круг вопросов, интере сующий нас в аспекте охраны законности в процессе правопримене ния, должен быть непосредственно связан с такими недостатками со держания норм уголовного закона, которые, например, позволяют целесообразности доминировать над законностью. Подобное присут ствует, в частности, в ст. 76 УК РФ, позволяющей освобождать от уго ловной ответственности лиц, совершивших не только преступления, относящиеся к категории дел частного или частно публичного обвине ния (в результате совершения таких преступлений вред причиняется виновным целенаправленно только потерпевшему), но и публичного обвинения. В последнем случае вред всегда причиняется не только по терпевшему, но и обществу в целом, соответственно, и вопрос об осво бождении от уголовной ответственности должен решаться в ином по рядке, по крайней мере, с обязательным участием суда.

Проблема охраны законности при применении ст. 76 УК РФ свя зана и с коллизией между уголовным и уголовно процессуальным законами. Как известно, в действующей редакции УПК РФ законо датель изменил понятие потерпевшего, включил в него не только фи зических лиц, как это было в прежнем УПК РСФСР, но и юридичес ких лиц, в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации (ст. 42 УПК РФ). Более того, потерпевшим может быть признано и физическое лицо, которому преступлением был причинен только моральный вред2.

определения возможностей применения уголовного закона в его допус тимых границах. Конечно, подобный механизм может функциониро вать лишь в том случае, если недостатки уголовного законодательства, которые он призван устранить в процессе правоприменения, не имеют фундаментального характера, т.е. не касаются оснований уголовной от ветственности и не выходят за рамки установленной системы наказа ний и иных мер уголовно правового характера, т.е. находятся на грани це нарушения уголовного закона и законности. К числу подобных недостатков уголовного закона прежде всего следует отнести неточнос ти формулировок диспозиций норм, создающие локальные проблемы их применения, т.е. относящихся не ко всему массиву преступных дея ний определенного вида (к сущности содержания самой диспозиции уголовно правовой нормы), а к частным особенностям конкретных де ликтов. Другими словами, это связано с проблемами квалификации пре ступлений и применением уголовно правовых норм общего характера. Так, например, в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. г. «О судебной практике по делам о преступлениях, свя занных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодейству ющими и ядовитыми веществами» разрешен вопрос о квалификации, а следовательно, и назначения наказания в тех случаях, когда преступле ние, связанное с незаконным оборотом наркотиков, выявлено в ходе проверочной закупки. Это позволило обеспечить единство применения ст. 228.1 УК РФ по всем аналогичным преступлениям без законодатель ной конкретизации диспозиций норм указанной статьи. Несмотря на то, что многие специалисты практики считают подобное решение спор ным, нельзя отрицать главного: единообразие судебной практики – од но из существенных условий законности реализации уголовной ответ ственности.

Предлагая подобные оперативные процедуры, следует осознавать, что они существенным образом влияют на реализацию норм уголовно го права как положительно, так и отрицательно, создавая, по существу, судебные прецеденты вспомогательного характера. Последние имеют субъективное преломление законодательной воли на реальные юриди ческие факты и не столь однозначны, как объективные правовые нор мы. Упреки в адрес Верховного Суда РФ раздаются все чаще и чаще. Специально исследовал практику Верховного Суда РФ А.И. Рарог1, ко торый пришел к неутешительным выводам о законности его постанов

1Рарог А.И. Роль судебной практики в развитии науки уголовного права // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы 6'й Международной научно'практи' ческой конференции 29 января 2009 г. М., 2009. С. 3–9; Голик Ю.В. Цель в уголов'