Теория и практика договорного регулирования

ОГЛАВЛЕНИЕ

П р е д и с л о в и е . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V

Г л а в а III. Система договорной деятельности . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

§ 1. Договор и правовая деятельность . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 § 2. Деятельность по заключению договоров . . . . . . . . . . . . . . 130 § 3. Исполнение договоров . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство . . . . . . . 177 § 2. Договор в научной картине права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ

Борис Иванович Пугинский является заведующим кафедрой коммер( ческого права и основ правоведения юридического факультета Москов( ского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

В1965 году он окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломо( носова. После этого работал юрисконсультом в ряде организаций. С 1968 года занимал должность государственного арбитра Госарбитража РСФСР, затем начальника отдела, а с 1979 года — заместителя Главного государст( венного арбитра РСФСР. Занимался вопросами формирования единой си( стемы органов государственного арбитража, создания централизованно( го надзора за законностью, обеспечения единства практики разрешения споров.

В1985 году Б. И. Пугинский защитил докторскую диссертацию по основам теории гражданско(правовых средств. В 1992 году он перешел на работу в Московский государственный университет, будучи избранным на должность заведующего кафедрой коммерческого права и основ пра( воведения юридического факультета. С этого времени он начал чтение лекций по курсу коммерческого права, возглавил разработку отечествен( ной теории коммерческого права.

Б. И. Пугинский — профессор права, заслуженный юрист Российской Федерации, крупный ученый, автор более 250 научных работ, которые вне( сли заметный вклад в российскую правовую науку и преподавание права.

Он является главным редактором журнала «Коммерческое право», учрежденного по его инициативе юридическим факультетом МГУ им. М. В. Ломоносова и издаваемого издательством «Зерцало». Б. И. Пу( гинский — составитель и редактор периодических сборников «Актуаль( ные проблемы коммерческого права», под его руководством на юридичес( ком факультете МГУ регулярно проходят всероссийские научные конфе( ренции. Возглавляемая им кафедра стала в последние годы ведущим научным и педагогическим центром по коммерческому праву в России, о чем убедительно свидетельствуют публикуемые преподавателями кафед( ры монографии, учебные пособия, статьи по различным проблемам этой бурно развивающей в настоящее время отрасли правоведения.

За большой вклад в отечественную юридическую науку Борис Ива( нович Пугинский был удостоен национальной премии «Человек года — 2007» по номинации «Юриспруденция».

ПРЕДИСЛОВИЕ

Развитие рыночной экономики России и связанное с этим расширение правовой свободы и самостоятельности хозяй( ствующих субъектов вызвало повышенный интерес ученых( юристов к договорной проблематике. За последние пятнад( цать лет было опубликовано, пожалуй, больше теоретических трудов, посвященных договору, чем за весь советский пе( риод1. Свобода высказывания научных мнений расширила возможности поиска новых решений проблем договорного права.

Представляется, однако, что предпринимаемые усилия пока мало приблизили наших правоведов к раскрытию сущ( ности договора, выявлению его регулятивных свойств. Мож( но утверждать, что не выработаны даже сами методологичес( кие подходы к этой проблематике. В опубликованных науч( ных произведениях не раскрыты в сколько(нибудь полной мере возможности договора в регулировании хозяйственных и иных социальных связей, не предложены значимые реко( мендации по его применению для решения стоящих перед об( ществом задач. Вследствие этого остается низкой экономичес( кая эффективность договора, его регулятивный потенциал крайне слабо используется для возрождения страны.

Отсталость отечественной теории договорного права, ее неспособность отвечать на запросы практики предопределе( на рядом причин. Прежде всего, она обусловлена подчинен(

1 См., напр.: Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000; Он же. Общая теория договора. М., 2006; Корецкий А.Д. Теоретико(правовые основы учения о договоре. СПб., 2001; Тихомиров Ю.А. Договоры в эконо( мике. М., 1993; Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском пра( ве России. СПб., 2003; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В 6(ти кн. М., 1997—2006; Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: циви( листическая концепция. Екатеринбург, 2005 и др.

ностью цивилистики узконормативной (позитивистской) кон( цепции права, фактически игнорирующей дозволительный метод правового регулирования, рассчитанный на волевое ус( мотрение и юридическую инициативу субъектов и предназ( наченный для реализации в первую очередь в договорной сфе( ре. Пытаясь объяснить договор через категории, разработан( ные для нужд позитивизма и непригодные для договорного права (юридический факт, сделка, правоотношение и т. п.), та( кая теория лишь усугубляет трудности в понимании данного объекта.

Для позитивистской доктрины главным является следо( вание субъектов требованиям правовых институтов и норм. Инициативные условия, вырабатываемые контрагентами для достижения своих целей и составляющие основное содержа( ние и смысл договоров, рассматриваются такой теорией как нечто малозначимое и не заслуживающее внимания. Вслед( ствие этого оказываются не изученными способы выработки инициативных условий договоров, отсутствуют рекоменда( ции по их формированию. При таком подходе договор оказы( вается придатком нормативного регулирования, а его содер( жание — экстраполяцией положений закона. Подобная трак( товка приходит во все большее противоречие с процессом повышения роли договора, протекающим в последние деся( тилетия.

Следует назвать еще одну причину ущербности отече( ственной договорной теории. Она состоит в отсутствии чет( ких методологических оснований выполнения исследований. Основными приемами научной работы остаются различные способы толкования норм и сравнительный их анализ, кото( рый обеспечивает лишь самое приблизительное и поверхност( ное познание объектов. По указанным причинам российское правоведение вошло в третье тысячелетие с размытым и пута( ным пониманием договора, без четкого осознания его право( вой и социальной роли, реальных возможностей в решении стоящих перед людьми задач. Практическим работникам в до( говорной сфере приходится действовать во многом на ощупь,

без опоры на эффективные научные разработки и рекомен( дации.

В противовес указанным взглядам развиваемая в настоя( щей книге концепция исходит из понимания договора как пра( вового средства, самостоятельно применяемого субъектами для регулирования хозяйственных и иных связей. Основным направлением при этом является исследование способов при( менения договора организациями и гражданами для решения возникающих на практике задач, достижения намечаемых це( лей. Договор рассматривается как важнейший (наряду с зако( ном) инструмент регулирования человеческой деятельности.

Исследование договора проводится автором на основе си( стемодеятельностной методологии, получившей широкое рас( пространение в последние полвека и доказавшей свою про( дуктивность в различных областях знания. Особое внимание уделено разбору методологических аспектов изучения дого( вора, поскольку от этого зависит дальнейшее развитие тео( рии и практики договорного регулирования.

Наиболее значимым представлялось не просто обоснова( ние новой системы представлений о договоре, а выявление пу( тей и способов эффективного применения договора в пред( принимательской и иных сферах. На основе имеющегося ус( пешного опыта договорной работы подробно рассматриваются способы выработки содержания договоров исходя из реаль( ных возможностей и интересов сторон, предлагаются реко( мендации по оптимальной организации процесса заключения договоров. Анализируются также приемы деятельности по над( лежащему исполнению договорных обязательств, достижению контрагентами поставленных целей.

Изложение теории и освещение практических аспектов договорной работы позволит читателю самостоятельно думать и действовать на таком значимом направлении правовой дея( тельности, как договорное регулирование. Здесь важно пра( вильно понимать сущность и возможности договора, но что еще значимее — научиться творчески использовать эти воз( можности.

В предлагаемой книге пришлось повторить отдельные по( ложения, высказывавшиеся автором ранее в других публика( циях. Это делалось для удобства читателя. Кроме того, в усло( виях, когда на читателя обрушивается непрерывный поток не( лепостей и псевдонаучных суждений о договоре, не будет излишним воспроизвести доводы, которые, как представляет( ся, соответствуют истине и способны служить общественной пользе.

Настоящая работа выполнена при информационной поддержке ком( пании «Консультант Плюс».

Г Л А В А I

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА

§1. Понятие и структура договора

Взарубежной юридической литературе на первый план выносятся такие экономические функции договора, как спо' собствование созданию и умножению богатства, а также уп' равление им1. Оценивая значение договора, известный аме' риканский юрист Р. Паунд пишет, что «богатство в коммер' ческий век вырастает преимущественно из договоров». При этом имеется в виду богатство как общества в целом, так и каждого отдельного субъекта, заключающего договоры. По выражению немецких исследователей К. Цвайгерта и Х. Кет' ца, договор «более всего способствует увеличению обществен' ной пользы»2.

Казалось бы, в нашей стране договор также призван со' здавать и умножать богатство. С отказом от планово'админис' тративной регламентации хозяйственной деятельности дого' вор, по высказыванию В.Ф. Яковлева, «превратился в само' стоятельное и главное средство регулирования экономических отношений»3. Закрепление в ГК РФ принципа свободы дого' вора, увеличение числа дозволительных положений в законо'

1 См.: Осакве К. Экономико'философская интерпретация договора в англо'американском общем праве: либеральная теория договора // Жур' нал российского права. 2004. № 9. С. 105.

2 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфе' ре частного права. М., 1998. Т. 2. С. 9.

3Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994.

№7. С. 122.

дательстве о договорах создали предпосылки для широкой ини' циативы и самостоятельности субъектов в использовании ре' гулятивного потенциала договора.

Между тем повышения экономической отдачи от догово' ра наше общество явно не ощущает. Говорить о договоре как об инструменте создания и умножения богатства в россий' ских условиях не приходится. Основным препятствием для раскрытия возможностей договора служит правовая наука. Ее схоластические, путаные построения затрудняют познание сущности договора и уводят в сторону от выявления и исполь' зования его потенциала для повышения эффективности хо' зяйствования, увеличения прибыли в сфере предприниматель' ства.

Рассматриваемые в настоящей книге договоры в юриди' ческой литературе именуются «индивидуальными», «частно' правовыми», «частными». Более точным представляется тер' мин «частный» договор, выражающий отраслевую принад' лежность этого объекта. Наименование «индивидуальный» в данном случае менее корректно, поскольку создает впечатле' ние заключения договора индивидом с самим собой, тогда как договор всегда является двусторонним либо многосторонним соглашением.

Термин «частный» предпочтителен еще и потому, что по' зволяет отделить рассматриваемые договоры от так называе' мых «нормативных» договоров. Концепция нормативных до' говоров в последние полвека получила детальную разработку в правовой теории. В данной книге этот класс договоров не будет затрагиваться как не имеющий отношения к исследуе' мым проблемам.

Определение понятия договора в настоящее время содер' жится в законе. Статья 420 ГК РФ, именуемая «Понятие дого' вора», предусматривает, что «договором признается соглаше' ние двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Понимание договора как соглашения сторон, порожда' ющего обязательство между ними, сложилось в российской