Теория и практика договорного регулирования

ной деятельности создает правовые возможности для дости& жения результата. В договоре, предусматривающем передачу вещи, выполнение работ (услуг), усилия сторон направлены на совершение в установленном порядке и последовательнос& ти действий, которое обеспечивает достижение необходимо& го результата, связанного с соответствующим имуществом или иным получаемым благом.

Таким образом, весьма значимым моментом является уже отмечавшаяся ранее необходимость разграничения и вместе с тем понимания взаимосвязи договорной правовой деятель& ности и предметной фактической деятельности, организуемой при посредстве договора. Эти две деятельности тесно связаны и нередко перетекают одна в другую. Однако при этом они самостоятельны и требуют своего различения. Если фактичес& кая деятельность субъектов служит предметом труда, то дого& ворная деятельность выполняет роль средства ее правовой организации.

Из сказанного следует, что договорная деятельность име& ет правоорганизующее, регулирующее содержание. Нормы договорных институтов очерчивают лишь общие рамки пра& вовой связи контрагентов, тогда как сами субъекты предус& матривают количественные и качественные показатели пред& мета обязательства, вырабатывают условия, определяющие не& посредственный порядок осуществления взаимосвязанной деятельности. Назначение и содержание договорной деятель& ности есть целесообразное упорядочение регулируемой дея& тельности на правовой основе.

Средствами труда в производственном процессе призна& ются те инструменты и механизмы, которыми человек воздей& ствует на предмет. В конструкторской и иной творческой дея& тельности средствами выступают приемы, используемые для решения задач. В состав таких приемов входят знания, а так& же особого рода связи: управления, регулирования, коррек& тировки и др. В современных научных работах средствами ча& сто называют теоретические положения и знания, используе& мые для преобразования предмета деятельности.

Всистемных исследованиях принято различать не только компонентный, но и операциональный состав деятельности, который выражает содержание и характер связей внутри си& стемы. Так, обычно выделяются способы действий, которые представляют собой совокупности необходимых операций,

спомощью которых человек осуществляет преобразование предмета деятельности для достижения цели. В структуре де& ятельности традиционно выделяют отдельные ряды (группы) действий, которые А.Н. Леонтьев обозначает как приемы дея тельности. Выделение приемов, как свидетельствует опыт, имеет важное значение для раскрытия содержания деятель& ности и определения возможностей управления отдельными видами деятельности.

Принципиальным моментом договорной деятельности служит ее правилоустанавливающий или нормативный харак тер. Слово «нормативный» имеет здесь иное значение, неже& ли в теории права. В качестве нормативной в системодеятель& ностных исследованиях рассматривается любая деятельность,

сопряженная с установлением ориентировочной основы дей ствий, базирующейся на предписаниях или методических и иных подлежащих учету положениях. Сами нормы играют роль функционального, а не структурного компонента дого& ворной деятельности.

Вобщественной практике существуют различные виды норм. Это могут быть требования к самой деятельности либо результатам, которые должны быть получены в ходе деятель& ности. Поскольку нормы, выражающие подобные требова& ния, должны наличествовать до совершения деятельности, заранее определяя ее результат, то в соответствующей мере нормированным оказывается и сам процесс деятельности. Наряду с этим существуют нормы, определяющие и фикси& рующие действия и операции, совершаемые в процессе дея& тельности. Регулируются нормами также средства, использу& емые при осуществлении деятельности. Такие нормы опреде& ляют не только то, что должно быть получено, но и сами способы выполнения деятельности.

Нормативная регламентация предметной деятельности и ее компонентов необходима для учета различных требований (безопасности людей, государственных интересов и др.), уни& фикации процессов, обеспечения согласованности действий контрагентов. Наряду с этим в нормах права, методических положениях и условиях договора закрепляются требования, необходимые для воспроизводства (репродукции) деятельно& сти и ее трансляции, передачи от одного индивида к другому.

Установление норм деятельности, как бы они ни выгля& дели (законодательные, методические, договорные и др.), по& зволяет при анализе деятельности абстрагироваться от дей& ствующих субъектов и рассматривать деятельность безлично. Одинаковые акты договорной деятельности могут совершать различные люди и организации. С точки зрения нормативно& го регулирования не имеет значения, кто конкретно будет осу& ществлять деятельность. Главное, чтобы при этом реализова& лись нормы деятельности. Безразличным становится и то, кто именно реализует нормы деятельности: отдельный человек, группа людей или деловой коллектив. Требуется лишь, чтобы все закрепленные в нормах значимые требования, влияющие на сам процесс и на характер продукта, были бы точно вос& произведены.

Одной из значимых черт договорной деятельности служит «перетекание», переход одних ее компонентов в другие, явля& ющийся выражением системных связей. Так, предметы и сред& ства труда могут преобразовываться в продукты, одни формы организации деятельности в другие. Более сложными спосо& бами связей могут выступать такие, при которых одни компо& ненты служат образцами (эталонами) для создания других структурных образований. В договорной деятельности значе& ние образцов (эталонов) выполняют прежде всего различные нормы. Они осуществляют особую функцию, запечатлевая в себе то, что должно быть воспроизведено в других этапах или фазах деятельности.

Некоторые нормы, например законодательные или мето& дические, могут существовать наряду с договорной деятель&

ностью, «параллельно» с ней. Однако совершенно особую роль играют нормы договора. Они вырабатываются самими договорными контрагентами (кроме воспринимаемых из за& кона) и закрепляют в виде прав и обязанностей участников содержание и порядок выполнения действий по договорному обязательству, нормируя требования к предмету договорной деятельности и ее результату. Выработка условий договора выполняет одну из ведущих, основных функций — формиро& вания норм последующей, исполнительной деятельности сто& рон договора. Таким образом, нормативно эталонное значе ние договора состоит в установлении правовых (и потому обязательных) требований к содержанию регулируемой дея& тельности, порядку исполнения и результату, которые долж& ны быть реализованы на другом этапе — в процессе исполне& ния.

Нормирование договорной деятельности нередко обеспе& чивает создание лишь общего, схематичного представления о ней. Многое в выборе действий, определении порядка их вы& полнения может даваться через непосредственное видение и оценку ситуации действующими субъектами. В актах деятель& ности нормативно определяемые моменты перемежаются с субъективно определяемыми, причем последние могут играть не меньшую роль, чем первые. В этом состоит значительная специфика договорного регулирования.

Даже схематичное очерчивание системы договорной дея& тельности позволяет осознать недостаточность традиционных знаний о договоре. Для задействования деятельностных пред& ставлений требуются методические разработки, показываю& щие, какие действия и в какой последовательности должны совершаться участниками договора, что и как они должны де& лать для оптимизации заключения и исполнения договора. Ме& тодические знания концентрируются на действиях. Такие зна& ния служат основой разработки инструкций, рекомендаций, организационных стандартов ведения договорной работы и т. п. В эти знания включаются положения закона, однако лишь с точки зрения договорных действий субъектов.

Важным моментом изучения договорной работы, раскры& ваемым в последующей части книги, служит разграничение

ееуровней, предполагающее понимание каждого уровня как особой системы (подсистемы) с собственными действующи& ми элементами, набором компонентов деятельности и связей между ними. Так, на уровне договорных обязательств элемен& тами выступают организации и/или граждане, а их деятель& ность состоит в оформлении и исполнении договора. В отли& чие от этого выработка условий договора, учитывающих хо& зяйственные возможности и интересы субъекта, происходит уже в виде иной деятельности, совершаемой подразделения& ми (службами) и отдельными работниками организации. Для

ееосуществления должны быть отысканы средства, построе& ны необходимые связи. Результатом их деятельности следует считать качественно подготовленный проект договора. Дан& ная деятельность крайне важна и необходима для осуществ& ления деятельности на более высоком уровне — по заключе& нию договора между контрагентами и его непосредственному исполнению.

Предпринятое рассмотрение структурных и операциональ& ных компонентов деятельности необходимо для главного — развертывания концепции договорной деятельности. Догма& тико&нормативная теория договора никогда не строилась по деятельностной логике, а всегда по логике отвлеченных и на& думанных схем, к чему ее понуждает господствующая пози& тивистская доктрина. Отсюда ее непригодность для решения задач, выдвигаемых хозяйственной практикой. Лишь при пе& реходе к системодеятельностному рассмотрению договора ста& новится возможным теоретическое и методическое упорядо& чение договорной работы, усовершенствование имеющихся и выработка новых, более эффективных способов ее выпол& нения.

Придирчивый читатель может счесть недостаточно пол& ным и детализированным проведенный разбор понятий и тео& ретических конструкций, предлагаемых для изучения договор& ной деятельности. Однако, как показывает опыт системных исследований в языкознании, этнографии и других областях

знания, такая незавершенность является вполне оправданной. Она диктуется необходимостью предупредить возникновение затруднений для выражения и учета специфики договорной деятельности, характеризуемой высокой сложностью и мно& гообразием проявлений. Применяемый научный аппарат мо& жет быть развит и дополнен в ходе непосредственного прове& дения исследований.

§ 2. Деятельность по заключению договоров

Рассмотрение общих положений системодеятельностно& го подхода, содержательных компонентов и операционального состава деятельности дает возможность проанализировать в деятельностном ракурсе процесс заключения договоров. В дан& ном деле оказывается совершенно бессильной узконорматив& ная концепция, все изыскания которой начинаются и закан& чиваются разбором законодательства, относящегося к догово& рам. Что же до собственно договорной работы, практики непосредственного заключения договоров, то ее попросту об& ходят стороной, исключают из объектной сферы цивилис& тики.

Заключение договоров представляет собой особо значи& мый участок не только договорной работы, но и всей деятель& ности предпринимательских организаций. Именно на этом эта& пе закладываются предпосылки успешного хозяйствования, получения прибыли либо, напротив, понесения убытков. Дол& жный учет контрагентами в договоре своих производствен& ных, сырьевых и иных возможностей, умелое формулирова& ние юридической программы действий в виде соответствую& щих договорных условий напрямую влияет на исполнимость договоров, достижение на их основе желаемых результатов. Поэтому работа по заключению договоров требует постоян& ного к себе внимания со стороны руководителей организаций

июридических служб.

Впроцессе установления договорных связей обеспечива& ется раскрытие регулятивного потенциала договора, реализа&

ция его возможностей как правового средства решения задач, стоящих перед хозяйствующими субъектами. Отсюда необ& ходимость тщательного научного разбора указанных проблем, выработки рекомендаций по оптимальному ведению договор& ной работы, пригодных для практического применения юрис& тами и менеджерами.

Группа норм, входящих в § 28 «Заключение договоров» Части первой ГК РФ, фактически сводит все множество су& ществующих способов установления договорных связей и со& держательное богатство деятельности по заключению догово& ров к примитивной схеме «оферта — акцепт». Данная схема далека от запросов и реальных взаимоотношений предприни& мательских организаций. Вследствие этого названные нормы почти не применяются в хозяйственной и судебной практике (за исключением правила о проведении торгов).

Здесь возможно возражение, что раз процедура заключе& ния большинства договоров в конечном счете может быть под& ведена под схему «оферта — акцепт», то данное обстоятель& ство свидетельствует о правильности имеющегося законода& тельного порядка заключения договоров. Однако подобное закрепление предельно общей модели установления договор& ных связей представляет собой не регулирование, а, скорее, расплывчатое отражение неуправляемых процессов. Оно столь же мало способно воздействовать на оптимизацию заключе& ния договоров, как тень от бегущего человека влиять на ско& рость движения бегуна. В этой модели единственным момен& том, имеющим отношение к договорной практике, хотя почти не возникающим на практике, является допустимость отзыва оферты давшим ее лицом.

Исследователи отмечают происходящий с середины про& шлого столетия в странах Запада последовательный отход от схемы «оферта — акцепт» при заключении договоров, особен& но в торговой сфере. Закрепленный ГК РФ порядок заключе& ния договора все в меньшей степени согласуется с реальной процедурой заключения хозяйственных договоров. В совре& менной коммерческой деятельности, пишет А.Н. Кучер, «все

реже используется классическая процедура заключения дого& вора путем обмена офертой и акцептом»1.

Расширение свободы и самостоятельности субъектов в из& брании способа заключения договора наглядно проявляется, например, в формулировке ст. 2—204 Единообразного торго& вого кодекса США, согласно которой договор может быть зак& лючен любым способом, достаточным для того, чтобы выра& зить соглашение сторон. Сходная позиция выражена в ряде других правовых актов, регулирующих оформление догово& ров. К сожалению, изданный в конце ХХ в. ГК РФ вместо реа& лизации принципа свободы договора по отношению к заклю& чению договоров закрепил архаичную «профессорскую» кон& струкцию «оферта — акцепт».

Для осознания негативных последствий такого решения следует учитывать, что даже пунктуальное следование нормам § 28 ГК РФ не позволяет повысить качество и результатив& ность договорной работы, ее экономическую отдачу. Здесь тре& буется другая теоретическая позиция и другой правовой опыт. Эффективную договорную технику можно вывести не из схо& ластических построений, а только из эффективной договорной практики. Позитивная практика договорной работы в нашей стране ранее исследовалась рядом ученых, в частности, И.Е. Замойским, Д.Н. Сафиуллиным, С.А. Хохловым. В настоя& щее время данную линию продолжают И.Г. Вахнин, И.В. Цвет& ков и др. Работы названных авторов, к сожалению, не переиз& даются, хотя именно они являются классикой частного права. Их труды могут служить основой для развертывания концеп& ции деятельности по заключению и исполнению договоров.

Реализуемый в настоящей книге системодеятельностный подход представляет собой не что иное, как один из методов решения задач оптимизации способов человеческой деятель& ности и управления их развитием. Необходимость таких раз& работок в договорной сфере стоит крайне остро. По компе& тентному мнению В.В. Витрянского, договоры в российской

1 Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 198.