Теория и практика договорного регулирования
.pdf§ 1. Договор и правовая деятельность |
113 |
Постановка на повестку дня исследования договорной деятельности во многом обусловлена процессами современ& ной хозяйственной жизни. Переход страны к рыночным от& ношениям сделал характерным явлением крупномасштабные и многоплановые договорные связи, почти полностью отсут& ствовавшие пятьдесят и даже двадцать лет назад. Успешное осуществление подобных связей даже между сравнительно небольшими предприятиями требует целостного представле& ния об их системе, включающей в себя соотнесенность усло& вий договора с производством, сложную сеть коммуникаций различного рода, осуществление операций исполнения, уп& равления и контроля за ними и т. п. Чтобы строить подобные системы и запускать их, необходимо их изучение. К таким объектам уже не могут быть приложимы культивируемые в правовой науке упрощенные трактовки и способы описания. Здесь необходима выработка новых методов и средств иссле& дования. Таким образом, само развитие и усложнение дого& ворных связей предопределяет формирование новых направ& лений и проблем познания.
Попытки провести в правовых исследованиях деятельно& стные воззрения предпринимались ранее и будут иницииро& ваться впредь. Общим смыслом привлечения деятельностно& го подхода в договорную теорию и практику служит исполь& зование его возможностей для решения задач оптимизации заключения и исполнения договоров, которые не поддаются решению традиционными методами. Возобладание данной точ& ки зрения зависит от активности ее сторонников.
Следует отметить, что вопросы, поднимаемые в деятель& ностном контексте, при всей их значимости вообще не затра& гиваются нормативистской доктриной. Отстраненность ны& нешней теории договора от области практической деятельно& сти и задач выработки обслуживающих ее методических и юридико&технических знаний создает неразрешимые затруд& нения в решении любых проблем договорного права. По дан& ной причине все составляемые на этой основе суждения заве& домо непригодны для выработки решений и рекомендаций по
114 |
Глава III. Система договорной деятельности |
оптимизации договорной работы. Именно поэтому их авторы
ине занимаются этим. Следовательно, речь может идти не о соревновании двух теорий, а скорее, о способности деятель& ностного направления создать и предложить предпринима& тельскому сообществу такие наработки, которые представят очевидное практическое значение и ценность.
Вполном соответствии с приведенной онтологической схемой также и договор должен быть представлен как вид деятельности, ее необходимая часть. И в стадии заключения,
ив непосредственном исполнении он существует в виде прак& тических действий людей. В литературе обоснованно отме& чается, что «по своему содержанию договорные связи пред& ставляют собой не что иное, как определенным образом упо& рядоченную совокупность взаимосвязанных практических действий хозяйствующих субъектов, совершаемых ими в про& цессе хозяйственной деятельности»1. Понимание договора как вида и одновременно — как средства, инструмента правовой деятельности в наиболее полной мере позволяет выражать его сущность и вырабатывать достаточно продуктивные и приложимые на практике теоретические и методические зна& ния.
Наиболее сложным из суждения о том, что договор (и пра& во в целом) есть именно деятельность, а не какие&то иные вы& деляемые и связываемые образования, является изображение его как деятельности и показ необходимых при этом приемов исследования. Без такого методологического обеспечения про& стые утверждения, что договор должен пониматься и изучать& ся как деятельность, будут оставаться только словесными до& полнениями к традиционному способу рассмотрения, на деле оказываясь совершенно излишними и безболезненно устра& няемыми.
Анализ договора как деятельности предполагает измене& ние эмпирического материала исследований. В настоящее время исходным эмпирическим материалом договорной тео&
1 Разу М.А., Цветков И.В. Указ. соч. С. 189.
§ 1. Договор и правовая деятельность |
115 |
рии служат в основном тексты нормативных актов, прежде всего — ГК РФ, относящиеся к договору.
Смена эмпирического материала, связанная с переходом к деятельностному представлению и изучению объекта, если использовать опыт языкознания, психологии и некоторых дру& гих наук, возможна по двум направлениям. Первое — это отыс& кивание и выделение моментов деятельности в самих право& вых текстах (нормах) и выработка на этой основе представле& ний о правовой деятельности. Второе — изучение собственно актов договорного действия. Каждое из этих направлений само по себе недостаточно для раскрытия договорной деятельнос& ти, вследствие чего требуется разработка их во взаимосвязи. Необходимо также постоянное соотнесение договорной дея& тельности с регламентирующими ее правовыми нормами. Та& кое соотнесение должно производиться с точки зрения дея& тельности, т. е. сами правовые нормы должны быть включены
вобщую схему деятельности, а их связь представлена как один из необходимых видов действий.
Вдеятельностном подходе трудным для восприятия пред& ставляется отождествление значения нормативного или дого& ворного текста (словесных утверждений в устном договоре и соответствующих манипуляций — в конклюдентном) с кор& респондирующим ему деятельностным содержанием. Однако эта трудность исчезает, если учесть, что рассматриваемый текст, совокупность произнесенных слов или движений слу& жат знаками, включаемыми в определенную деятельность че& ловека. Тексты (устные утверждения, движения) оказывают& ся договорными положениями или регулятивами, включаясь
всоответствующую деятельность людей, и продолжают быть таковыми, поскольку они потенциально остаются внутри этой деятельности. Следовательно, правовое значение текста (слов, движений) возникает в результате принятого людьми опреде& ленного способа использования текстов в соответствующих ситуациях. Для того чтобы раскрыть природу и суть значений соответствующих нормативных и договорных текстов, необ& ходимо проанализировать природу и суть самой обозначаемой деятельности.
116 |
Глава III. Система договорной деятельности |
Очевидным является факт игнорирования в правовой на& уке отличия и даже известной противопоставленности содер& жания договоров и регулируемой договорами предметной де& ятельности. Представление об их единстве задается политэко& номическими суждениями о договоре как о правовой форме акта товарного обмена. При таком подходе в силу положения о единстве формы и содержания объекта содержание пред& метной деятельности и содержание регулирующего ее дого& вора понимаются как целостность, не требующая разграниче& ния. Причем в силу примата экономики договор как правовая форма предполагается адекватным или даже подчиненным ре& гулируемой им экономической деятельности субъектов.
Приведенное обстоятельство в определенной степени объясняет сложившуюся линию исследований, когда ученые подходят к изучению договорных связей только со стороны договорных институтов и проводят это изучение независимо от реального содержания регулируемой договорами предмет& ной деятельности. При рассмотрении направлений и тенден& ций развития договоров исследователь оказывается вынужден& ным объяснять их из изменения законодательства о догово& рах, обусловливаемого экономическими процессами. Все такие изменения принимаются им как находящиеся в пределах за& конодательного нормирования, образующего «правовую фор& му» экономической деятельности. Подобные представления, как будет показано далее, допустимы для политэкономии или философии, где отсутствуют грани, существующие между от& дельными науками, но неприемлемы для отраслевых право& вых и экономических наук.
Действующие индивиды и организации должны быть по& стоянными участниками договорной деятельности, причем не в препарированном виде «субъектов права», а как реальные «деятели», совершающие операции с нормами права, текста& ми договоров и осуществляющие регулируемую ими деятель& ность. В ином случае мы будем вынуждены вернуться к тради& ционным представлениям и продолжить прежнее движение по кругу.
§ 1. Договор и правовая деятельность |
117 |
В современном правоведении не разработана методоло& гия, с помощью которой можно адекватно описывать и изу& чать правовую деятельность. Попытка исследования договор& ной деятельности представлялась бы безнадежной, если бы не накопленный во второй половине ХХ в. огромный опыт по& строения как общей теории деятельности, так и предметных (частных) деятельностных направлений науки. Выдающимся отечественным методологом Г.П. Щедровицким, философами В.П. Садовским, Э.Г. Юдиным и другими разработаны общие начала и принципы данного научного подхода, применяемые в общетеоретических и прикладных исследованиях человечес& кой деятельности1. Не могут упускаться из вида многочислен& ные зарубежные исследования в области теории деятельно& сти.
Важнейшими исходными положениями названной тео& рии, успешно реализовавшимися в конкретных исследовани& ях, можно считать следующие. Фундаментальным является понимание того, что деятельность должна рассматриваться как система. В этой связи иногда говорится о системодеятель& ностном подходе как общем обозначении данной методоло& гии.
Система представляет собой сложное единство, в кото& ром, как отмечалось ранее, могут быть выделены действую
щие элементы, необходимые для данной деятельности ком поненты (предпосылки, условия, результаты и др.), а также схема внутренних связей — структура. Сам системный ме& тод обеспечивает реализацию в исследованиях деятельност& ных представлений об изучаемом объекте. Деятельность, рас& сматриваемая таким образом, оказывается системой с много& численными и весьма разнообразными функциональными и материальными компонентами и связями между ними2 . Дру&
1 См.: Щедровицкий Г.П. Проблемы методологии системного исследо& вания. М., 1964; Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978; Юдин Э.Г. Методологии науки. Система. Деятельность. М., 1997; Тихо$ миров О.Г. Структура мыслительной деятельности человека. М., 1969 и др.
2 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 242.
118 |
Глава III. Система договорной деятельности |
гих эффективных способов исследования человеческой дея& тельности на данное время просто не существует.
От системного рассмотрения видов деятельности следу& ет отличать систематизацию как способ организации различ& ного информационного, нормативного и иного материала. Та& ково системное построение технических, медицинских, теле& фонных и иных справочников, словарей, кодексов, сборников нормативных актов и т. п. Здесь слова «систематизация» и «си& стема» фактически означают упорядоченность, взаимную при& способленность частей объекта, создающую удобство пользо& вания системно организованными материалами. Внутри таких искусственно создаваемых организованностей отсутствует главное — действующие элементы, сопряженной активностью которых создается и поддерживается целостность системы. По отношению к таким объектам системодеятельностные пред& ставления вообще неприменимы.
Следующий значимый момент познания состоит в том, что субъекты не могут рассматриваться как стоящие над деятель& ностью или находящиеся вне ее. «Наоборот, сами люди ока& зываются принадлежащими к деятельности, включенными в нее…»1 Деятельность есть проявление и реализация активнос& ти ее участников. Данное положение не должно вульгаризи& роваться и толковаться в абсурдном значении, будто человек есть элемент своей собственной деятельности. Дело выглядит по&иному: человек есть элемент социальной деятельности, в которой кроме него обязательно наличествуют или предпола& гаются другие элементы, прежде всего — другие люди и орга& низации. Для системы договорной деятельности данное поло& жение означает, хотя бы, учет возможности или необходимо& сти защиты прав субъектов судебными органами. Договорная деятельность является общественной с точки зрения своих ус& ловий, способов совершения, результатов и пр.
Здесь сразу же следует обратить внимание на недопусти& мость нередко встречающегося в юридической литературе
1 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М., 1995. С. 242.
§ 1. Договор и правовая деятельность |
119 |
отождествления или подмены категории «деятельность» кате& горией «поведение». Согласно общепринятому в других на& уках значению категория «поведение» выражает реакцию субъекта на внешнее воздействие, представляющую собой вы& нужденное, управляемое действие. Она принципиально непри& менима к договорной деятельности, определяемой инициатив& ным согласованным волеизъявлением субъектов.
Для дальнейшего изложения следует условиться о неко& торых основных понятиях, принятых в системных исследова& ниях. Автор счел бы подобное излишним, поскольку термины системного подхода носят достаточно устойчивый характер и изложены в поистине огромной специальной литературе, в ча& стности, в ежегоднике «Системные исследования», издавав& шемся в 70—80&х гг. прошлого столетия. Однако даже осново& полагающие понятия юристами нередко употребляются неточ& но. Кроме того, они почти не применялись при изучении договора, в связи с чем есть необходимость кратко обозначить их. Это позволит более четко излагать теорию договора в пред& ставлениях и понятиях системодеятельностного подхода.
Сама деятельность традиционно понимается как целена правленная активность человека. В силу создаваемой таким целеполаганием целостности деятельности в ней могут выде& ляться образующие ее группы действий (операции) и единич& ные действия. Операция представляет собой некоторую часть деятельности, включающую в себя отдельные юридические действия. Под операцией принято понимать комплекс дейст& вий, подчиненных единому замыслу, согласованных по направ& ленности и порядку совершения. Она служит более крупной единицей деятельности, раздробляясь при необходимости на составляющие ее единичные действия. Операции подчинены задачам (операционным целям), которые разрешаются в дей& ствиях и выбираются исходя из условий их выполнения. Опе& рации могут прослеживаться во всех сферах правовой деятель& ности, могут наличествовать в работе любого включенного в нее субъекта. Введение названного понятия служит выявле& нию в процессе труда типических видов и групп действий, со& единенных по указанным признакам.
120 |
Глава III. Система договорной деятельности |
Действие традиционно понимается как процесс, направ& ленный на выполнение простой текущей задачи либо подчи& ненный достижению промежуточного результата целостной деятельности. Оно всегда представляет собой объективирован& ный акт, который можно подвергнуть юридической оценке. Именно эта сторона действия составляет его правовое содер& жание, которое определяется законом или юридически на& правленным волеизъявлением лица.
В этой связи представляются неприемлемыми попытки разложения целостной деятельности на разрозненные, изоли& рованные друг от друга действия, оказывающиеся не связан& ными с общей целью. Также является ошибочным утвержде& ние В.Н. Кудрявцева, что «действие как часть человеческой деятельности есть серия телодвижений, направленных на оп& ределенный объект»1. Подобная достаточно наивная трактов& ка не соответствует сложившимся научным представлениям как о деятельности, так и о поведении.
Для выявления сущности деятельности в ней помимо дей& ствующих элементов принято выделять также присущие ей
компоненты, образующие важные системные признаки. Ари& стотель писал, что «деятельность возможна при наличии толь& ко двух моментов: цели и средства»2. К. Маркс выделял следу& ющую совокупность компонентов трудовой производственной деятельности («простых моментов труда»): цель, предмет, сред& ства труда, результат и самый труд. В современных исследо& ваниях деятельности выделяются и изучаются также другие ее компоненты, могут использоваться иные термины, кроме приведенных выше. Так, в работах А.Н. Леонтьева состав дея& тельности дополнен введением мотива, а также способа дей& ствий, обозначаемого как операция3. Могут выделяться усло& вия, организационные формы осуществления деятельности и некоторые другие составляющие.
1 Кудрявцев В.Н. Право и поведение. М., 1978. С. 12.
2 Аристотель. Сочинения. В 4&х т. М., 1981. Т. 3. С. 327.
3 См.: Леонтьев А.Н. Деятельность. Сознание. Личность. М., 1975.
§ 1. Договор и правовая деятельность |
121 |
Описание договора в понятиях деятельности представля& ет достаточную сложность. Однако только оно дает возмож& ность построить общее представление о договоре как о целост& ном объекте, тогда как внедеятельностные изображения «схва& тывают» лишь отдельные его черты. Именно по этой причине традиционные нормативно&описательные исследования дого& вора и эпизодически предпринимаемые изучения договорной работы оказываются совершенно несоединимыми, чуждыми друг другу. Исследователи «договора&сделки» и «договора&пра& воотношения» не имеют дела с анализом договорной практи& ки хозяйствующих субъектов, а специалисты по договорной работе прекрасно обходятся без написанного первыми. Пре& одолеть это расхождение можно лишь на основе общей онто& логической платформы, которой способен быть только систе& модеятельностный подход.
В человеческой практике сформировалось множество ви& дов деятельности, которые строятся весьма различно: умствен& ная и материальная, творческая и репродуктивная, индивиду& альная и коллективная и др. В сложных видах деятельности будут сочетаться разные их характеристики.
Договорная деятельность также отличается в системном плане видовым многообразием. Она может носить как твор& ческий, так и репродуктивный, воспроизводящийся характер. Творческой она оказывается при необходимости выработки содержания договора, основывающейся на анализе ситуации и реальных возможностей сторон, индивидуальном определе& нии взаимных прав и обязанностей. Репродуктивной она ста& новится при использовании шаблонных проформ заключае& мых договоров и стереотипном характере действий по их зак& лючению и исполнению.
Данная деятельность будет индивидуальной, когда дого& вор заключается гражданами. Она принимает коллективный характер при установлении договорных связей между орга& низациями, когда в заключении и исполнении договоров дол& жны быть задействованы группы работников, сотрудники не& скольких структурных подразделений. В таких случаях дого&
122 |
Глава III. Система договорной деятельности |
ворная деятельность значительно усложняется, требуя уста& новления взаимодействия не только между контрагентами, но также между работниками каждой организации, соответству& ющего распределения обязанностей и консолидации усилий.
Всилу указанных обстоятельств договор обычно предпо& лагает соединение умственной и физической деятельности. Так, выработка сторонами условий договора, контроль его ис& полнения составляет умственную деятельность. В то же время исполнение договора требует по большей части физических усилий, выражается в предметных действиях. В аренде это пе& редача имущества, пользование им нанимателем, возврат по окончании срока и т. п. В перевозке — передача груза пере& возчику, доставка его в пункт назначения и выдача грузополу& чателю. Вместе с тем в договорах на создание продуктов ин& теллектуальной деятельности (художественного произведения, рекламного продукта) составленный сторонами договор, сам являющийся результатом умственной деятельности, предус& матривает осуществление такой же деятельности по достиже& нию необходимого результата.
Таким образом, договорная деятельность зачастую носит многовидовой характер, по большей части содержит призна& ки разных видов деятельности. Она является составной также
ипотому, что требует постоянного соотнесения предметно практической и правовой деятельности. Эти обстоятельства существенно усложняют ее изучение, они требуют своего уче& та при проектировании и осуществлении договорной работы.
Всвязи со сказанным может быть произведена дальней& шая конкретизация содержательного состава договорной де ятельности. Во всякой деятельности целевая направленность (предназначенность) служит ее внутренним основанием, сис& темообразующим моментом. В процессе деятельности человек осуществляет свою сознательную цель. Согласно К. Марксу, «цель… как закон определяет способ и характер… действий»1 . Цель как обязательный компонент договорной деятельности
1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 189.