Теория и практика договорного регулирования

Итак, стороны в договоре сами устанавливают право, хотя и «в известном смысле» и только «для самих себя». Они могут устанавливать любые правила в отношении предмета своего соглашения, если только не нарушают при этом каких%либо запретов. Право признает созданные сторонами в договоре правила, т. е. обеспечивает их принудительное осуществле% ние и защиту. Очевидно, что договаривающиеся стороны вы% ступают при этом как «мини%законодатели», законодатели в отношении самих себя.

Теоретические исследования выработки условий частно% го договора почти на 70 лет были парализованы идеологичес% кими установками о том, что в хозяйственной сфере «мы ни% чего «частного» не признаем», а также подчинением договора плановому регулированию экономики. Характеризуя проис% ходившие в то время процессы, П.И. Стучка писал, что «нор% мы гражданского права начинают служить заданиям Госпла% на»1. Также и договор в экономической области оказывался подчиненным планово%административным актам.

В этот период в работах юристов, на словах даже призна% вавших, что договор выступает в качестве источника субъек% тивных прав и обязанностей, сущность договора в экономи% ческой сфере, тем не менее, сводилась к правоприменению, договор объявлялся актом применения правовых норм и вы% полнения плановых заданий. Так, Н.Г. Александров писал о плановом договоре: «Такой договор служит для сторон, уже связанных правоотношением в силу административного акта, средством автономного уточнения своих правомочий и обя% занностей, поскольку эти правомочия и обязанности без дого% вора не конкретизированы императивными нормами или ад% министративным актом»2.

С середины 70%х годов прошлого века, на волне «косы% гинских реформ» в отечественной юридической литературе

1Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М., 1927.

С.166.

2 Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулирова% нии общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. Вып. VI. М., 1946. С. 75—76.

вновь утверждаются взгляды о самостоятельной выработке до% говорными контрагентами субъективных прав и юридических обязанностей. Так, О.С. Иоффе писал: «Содержанием догово% ра называют совокупность его условий, сформулированных сторонами или вытекающих из закона, на котором заключе% ние договора основано»1. Здесь уже признается возможность для сторон по своему усмотрению определять условия догово% ра наряду с восприятием в нем положений, вытекающих из закона.

В отношении договоров между хозяйствующими субъек% тами более точным для того времени представляется следу% ющее определение их содержания: «В договоры на реализа% цию продукции включается значительное число условий, пре% дусмотренных в нормативных и плановых актах. Вместе с тем многие конкретные вопросы реализации, которые не регла% ментированы в нормативном и административном порядке, разрешаются сторонами самостоятельно»2. По обоснованно% му утверждению Д.Н. Сафиуллина, в юридическом аспекте ве% дущая роль принадлежит плановому механизму, однако из это% го не следует, что роль договора сводится к его обслужива% нию. «Хозяйственный договор имеет весьма эффективные самостоятельные регулирующие функции, отражающие ин% тересы первичных звеньев экономики»3.

Вместе с тем в правоведении возобладала точка зрения, согласно которой содержание договоров воспринимается сто% ронами из нормативных актов, определяется нормами права. По утверждению Ю.А. Тихомирова, «договор является разно% видностью правового акта, который предназначен для приме% нения норм права…»4. Показательно, что такие суждения выс% казываются даже в специальных трудах, посвященных иссле%

1 Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 27.

2 Сафиуллин Д.Н., Хохлов С.А. Договоры на реализацию продукции. Свердловск, 1980. С. 7.

3 Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяй% ственных связей в СССР. С. 114.

4 Тихомиров Ю.А. Система правовых актов советского государства // Право и правотворчество: вопросы теории. М., 1982. С. 49.

дованию договора. К примеру, рядом ученых отмечалось, что определение субъектами условий договора состоит в «макси% мальном согласовании правовых норм», регулирующих соот% ветствующие договоры1. Можно, однако, утверждать, что не существует правовых норм, которые подлежали бы максималь% ному или иному согласованию в договорах. Соответственно, невозможно отыскать и договоров, выработка содержания ко% торых сводилась бы к «согласованию правовых норм».

Подобные суждения основываются на представлении, будто бы в правовой сфере абсолютно все регламентировано законами и иными нормативными актами, а задача договор% ных контрагентов состоит лишь в том, чтобы отыскать нормы, подлежащие применению к их взаимоотношениям, и указать их в договоре. Такая точка зрения принципиально ошибочна. Даже в советский период в гражданском законодательстве не было тотальной зарегулированности, сохранялось правовое поле для проявления усмотрения и деловой инициативы. К со% жалению, регулирующие возможности договора крайне сла% бо исследовались юридической наукой и мало использовались на практике.

К чему это приводило в реальных отношениях, можно по% казать на следующем примере. В плановых заданиях на про% изводство и поставку товаров устанавливался лишь укрупнен% ный (сводно%плановый) ассортимент товаров по 10—12 тыся% чам видовых позиций, тогда как развернутый ассортимент (20—22 млн наименований) определялся исключительно в до% говорах между продавцами и покупателями. Договор был (и остается) единственным правовым средством удовлетворения ассортиментных запросов населения, общества в целом. Од% нако ведущая роль договора в удовлетворении ассортимент% ных потребностей покупателей оставалась тайной для управ% ленцев и правовой науки.

В обстановке монополизма изготовителей и приниженной роли договора весь советский период в стране происходило

1 См.: Сулейменов М.К., Покровский Б.В. и др. Договор в народном хо% зяйстве (вопросы общей теории). Алма%Ата, 1987. С. 62—63.

подключает к регулированию взаимоотношений сторон нор% мы позитивного права»1.

Любопытно было бы познакомиться с договорами, кото% рые выполняют роль «пускового механизма» для приведения

вдействие норм позитивного права. Однако автор процити% рованного высказывания не подкрепляет свои суждения ма% териалами договорной практики, и скорее всего потому, что отыскать такую практику невозможно.

А.Д. Корецкий утверждает даже, что субъекты договора «строят свои отношения на основе и в соответствии с юриди% ческими нормами. Их личный интерес как бы «укладывается»

в«прокрустово ложе» юридической нормы и видоизменяется согласно ее требованиям. Соответственно, их договор стано% вится действующей моделью юридической нормы, проводни% ком ее нормативности…»2.

Анализ законодательства о договорах и хозяйственной практики позволяет утверждать прямо противоположное. Не существует договорных соглашений о порядке исполнения правовых норм. Стороны своей волей и исходя из собствен% ных интересов вырабатывают условия договора, за которыми признается правовое значение и исполнение которых обеспе% чивается возможностью государственного принуждения. Ус% ловия договора не должны противоречить закону, а в том ог% раниченном числе случаев, когда закон предписывает что%либо относительно содержания отдельных условий договора, сто% роны обязаны руководствоваться этими установлениями.

Приведенные выше суждения порождены идеологией нормативизма. Они представляют совершенно неприемлемую трактовку договора, имеющую своим следствием подавление эффективной формы правовой деятельности, ослабление са% мостоятельной и активной работы с договором. Такая пози% ция сдерживает полноценное использование договора в сфе% ре предпринимательства, где субъектам предоставлена воз%

1 Корецкий А.Д. Указ. соч. С. 83.

2 Там же. С. 17.

можность применять договор на основании дозволительного метода регулирования и принципа свободы договора.

Если принять указанные мнения, то придется признать, что обязательства, возникающие из договора, фактически яв% ляются обязательствами из закона, что закон служит един% ственным регулятором содержания договорных связей. Меж% ду тем в отношении договора закон в основном заставляет при% знать правовое значение, обязательную силу за соглашением субъектов. Юридически направленные действия лиц, их со% гласованное волеизъявление есть подлинный источник воз% никновения договорного обязательства. Что касается обяза% тельств, содержание которых определяется законом и кото% рые устанавливаются независимо от воли и даже от действий обязанных лиц, то они носят весьма ограниченный характер и возникают преимущественно из судебных решений, распоря% дительных актов и иных внедоговорных оснований (об уплате алиментов; обязательства, возложенные на опекунов и закон% ных управляющих чужим имуществом, и т. п.).

Общей предпосылкой установления договорных связей и определения содержания договоров следует считать свободу воли1. Человек обладает свободой воли, т. е. возможностью самостоятельного выбора и осуществления действий по дости% жению желаемого результата. Свобода воли может реализо% ваться в том числе в заключении договоров и формулировании их условий. Это положение не требует доказывания. Доста% точно в данном деле занять пассивную позицию, уповая на бла% годеянии законодателя, и результат едва ли будет таким, не% жели хотелось бы. Если же предпринять должные усилия — дело пойдет в нужном направлении, у субъекта появится шанс достичь свои цели.

Конечно, свобода воли у человека не безгранична. В ряде областей жизнедеятельности она достаточно лимитирована. И, тем не менее, человек располагает свободой воли, причем ее

1 Данная проблема частично затрагивалась в предыдущей главе. Однако она требует более подробного рассмотрения в связи с фактором интереса.

диапазон в частноправовой и предпринимательской сферах чрезвычайно широк.

Современная психология сводит проблему воли к выбо% ру того или иного возможного действия1. Между тем свобода воли — это принципиально большее, чем простая свобода вы% бора. Можно иметь волю, но не иметь свободы воли, т. е. спо% собности ее реализовать. Воля субъектов в договоре есть сво% бодно творящее начало. Свобода воли включает в себя воз% можность активного творческого поиска и созидания, которые сами значительно расширяют возможности самостоятельной постановки целей и их достижения. Волевая деятельность субъектов непосредственно связана с ответственностью за ее результат, когда субъект не смог правильно оценить обстанов% ку и сделать верный выбор. Кроме того, по справедливому за% мечанию А.Н. Танаги, «предоставленная сторонам договора свобода требует от них соответствующего профессионально% го уровня, знакомства с общими положениями и тонкостями договорной работы»2.

Практическая деятельность представляет собой арену столкновения и согласования множества воль. Совмещение двух воль, достигаемое в заключаемом договоре, делает субъек% тов сильнее не вдвое, а значительно более в силу присущих договору синергетических свойств. Предпринимательский ре% зультат — это результирующая траектория, определяемая со% вокупностью волевых решений субъектов, имеющих собствен% ную свободу воли. По общему правилу, законы, относящиеся к договорному регулированию, не игнорируют свободу воли и не исключают возможности ее проявления. Эти законы в своей основной массе открыты, они предусматривают лишь общие ориентиры или определенные варианты действий в со% ответствующих областях в расчете на волю и интересы лю% дей.

1 См., напр.: Леонтьев А.Н. Проблемы развития психики. М., 1965. С. 348.

2 Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб., 2003. С. 127.

Г.И. Тункин, предложивший и обосновавший теорию со% гласования воль государств, пишет, что при формировании норм международного права основным — договорным — пу% тем происходит «согласование воль государств относительно содержания договорной нормы» и ее признания в качестве положения международного права1. При этом им показывает% ся ошибочность, неприемлемость суждений о совпадении, сли% янии воль участников соглашения, превращении их в единую волю. Воли становятся согласованными, но остаются автоном% ными, принадлежащими их носителям. Данное положение справедливо также для объяснения согласования воль сторо% нами частного договора.

Свобода воли находит широчайшую реализацию в дого% ворной деятельности. При этом договор представляет собой не просто волевой акт, а соглашение сторон, основанное на их свободном волеизъявлении. По аргументированному мнению Д.Н. Сафиуллина, этот признак должен рассматриваться как сущностный, позволяющий отделить договор от иных инди% видуальных юридических актов2. Что же до проблемы связи воли и волеизъявления, то, как писал Ю.С. Гамбаров, воля всту% пает в область права «как действие, обнаруживающееся вов% не и распознаваемое в форме волеизъявления. Поэтому воля

иволеизъявление в юридическом смысле нераздельны»3.

Вэтой связи следует еще раз обратить внимание на про% исходящий процесс расширения договорных возможностей субъектов. Он нашел закрепление в ГК РФ и других законах и определяется как принцип свободы договора. Проявления это% го принципа состоят в установлении для субъектов возмож% ности свободного заключения договоров, выбора вида заклю% чаемого договора, свободы в определении условий договора

идр.

1 Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2006. С. 187.

2 См.: Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. С. 122.

3 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 713.

Весьма глубокое исследование принципа свободы догово% ра можно встретить еще в трудах И.А. Покровского. Договор% ную свободу он объявлял «верховным началом» гражданско% го права, одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя1. При этом важнейшим моментом свобо% ды договора И.А. Покровский считал право контрагентов зак% лючать договоры любого содержания. Так что утверждение на% званного принципа в наши дни — это воскрешение давно за% бытого старого.

Принцип свободы договора не может сводиться лишь к основным началам гражданского права, т. е. особенностям одной из отраслей права. С.С. Алексеев называет свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний России, предназначенных для конституирования правового и политического строя российского общества2. Положения о договорной свободе непосредственно связаны с установлени% ями Конституции Российской Федерации о правах и свобо% дах личности, равенстве форм собственности, свободе пред% принимательства. Договор служит основой для проявления личной инициативы в сфере предпринимательства, имуще% ственного оборота. Право заключать по своему усмотрению договоры и определять их условия является одним из основ% ных выражений личной свободы и права индивидуальной соб% ственности.

Очевидно, что закрепление принципа свободы договора было бы совершенно излишним, если бы договор не являлся используемым по инициативе и усмотрению субъектов сред% ством правового регулирования предпринимательской и иной деятельности, а был бы действительно одним из вспомогатель% ных инструментов нормоприменения: юридическим фактом, правоотношением и т. п. Показательно, что замороченная по% зитивистской догматикой наша цивилистика, толкуя о свобо% де договора, фактически не раскрывает, как конкретно дол%

1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,

1998. С. 249—250.

2 См.: Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. С. 255.

жен реализоваться этот принцип в договорных связях, како% вы способы его осуществления.

Движущим механизмом договора как правового регуля% тора является инициатива, автономная воля субъектов, согла% совываемая в договорном обязательстве. Н.С. Малеин отмечал, что при отсутствии самостоятельности и инициативы сторон при регулировании хозяйственных связей договор утрачива% ет свое значение1. Без последовательно проводимого положе% ния о свободе воли человека невозможно построить адекват% ное понимание договора, да и частного права в целом.

Волевая природа договорной связи создает правовой ха% рактер договора, «все равно закреплен он законом или нет»2. В формально%юридическом аспекте договор служит правопо% рождающим соглашением, где возникновение субъективных прав и юридических обязанностей основывается на совмеща% ющемся волеизъявлении сторон. Именно согласованное во% леизъявление субъектов служит фактором, конституирующим договорное обязательство. Надлежаще оформленный договор сам приобретает силу правового акта, регулирующего после% дующие действия его участников.

Необходимость выполнения сторонами принимаемых на себя по договору юридических обязанностей требует учета возможностей для их надлежащего исполнения. Субъекты дол% жны иметь четкое представление об адекватности договорно% го соглашения реальным возможностям и условиям своей де% ятельности. Учет реальности исполнения предполагает провер% ку должником как имеющихся собственных возможностей (производственных, сырьевых, транспортных, финансовых и др.), так и гарантированности исполнения со стороны третьих лиц, привлекаемых к исполнению обязательства. Указанные обстоятельства чрезвычайно важны, поскольку договорная волевая деятельность субъектов неразрывно связана с ответ% ственностью за ее результат.

1 См.: Малеин Н.С. Кредитно%расчетные правоотношения и финансо% вый контроль. М., 1964. С. 33.

2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 94.