Теория и практика договорного регулирования

ные положения нередко выполняют роль рекомендаций, «под% сказок» относительно построения соответствующего условия, причем рекомендаций, учитываемых либо отвергаемых сто% ронами. Вместе с тем их роль более многогранна, поскольку они служат замещению невыраженной воли сторон, обеспе% чивая урегулирование соответствующих вопросов.

Диспозитивные нормы в цивилистической литературе иногда рассматриваются как наиболее полно выражающие специфику законодательного регулирования договорных свя% зей. Можно даже встретиться с утверждениями о диспозитив% ном методе регулирования гражданско%правовых отношений

вцелом. С такими взглядами трудно согласиться. Методом ча% стного права служит дозволительность1. Соответственно, глав% ную роль в нем играют нормы, управомочивающие субъектов на инициативные правовые действия, побуждаемые их инте% ресами. Что же касается диспозитивных установлений, то они представляют собой одно из проявлений дозволительности, ее частный случай. Кроме того, диспозитивность — это факти% чески один из способов построения правовых норм. Поэтому правомерно говорить о дозволительном регулировании и в то же время неточно и даже просто невозможно говорить о дис% позитивном регулировании договорных связей.

Вюридической литературе отмечалось, что в отличие от императивно%определенных диспозитивных нормы «не оказы% вают решающего влияния на волю контрагентов при опреде% лении содержания договорных условий. Вместе с тем, выпол% няя восполнительную функцию, диспозитивные предписания играют важную роль в обеспечении определенности во взаи% моотношениях сторон»2. По обоснованному мнению А.Д. Ко% рецкого, «юридическая норма служит средством претворения

вжизнь, в основном, позитивных обязаний и запретов»3. Что

1 См.: Яковлев В.Ф. Гражданско%правовой метод регулирования обще% ственных отношений. Автореф. дисс… докт. юрид. наук. Свердловск, 1972.

2 Сафиуллин Д.Н., Хохлов С.А. Договоры на реализацию продукции. Свердловск, 1980. С. 38.

3 Корецкий А.Д. Теоретико%правовые основы учения о договоре. М.,

2001. С. 111.

же до дозволительного метода правового регулирования как такового, то его главной чертой является правонаделение.

Как в советский период, так и в настоящее время в лите% ратуре можно встретить предложения о расширении сферы диспозитивного регулирования. Однако нет оснований утвер% ждать, что число диспозитивных норм, значительно возрос% шее с принятием ГК РФ, имеет тенденцию к дальнейшему уве% личению. Этот способ частноправового регулирования во вза% имоотношениях между хозяйственными организациями, как и прежде, проявляется ограниченно. Да иначе и не может быть, поскольку расширение диспозитивности в договорном праве вступило бы в противоречие с идеей и принципом свободы договора.

5.Правовые нормы порой закрепляют несколько конк% ретных вариантов договорного условия, являясь императив но альтернативными. Хотя каждая из возможных моделей поведения регламентирована правовой нормой и степень ус% мотрения договорных контрагентов оказывается в этом отно% шении ограниченной, сам выбор альтернативного варианта основывается на учете сторонами собственных интересов и возможностей и носит самостоятельный характер. Неприня% тие одного или нескольких из альтернативно сформулиро% ванных обязательных условий на практике дает возможность выбора более предпочтительного способа действия другой стороне, ставя субъекта, не проявившего инициативы, в худ% шее положение.

6.Спецификой договорного регулирования является воз% можность применения по соглашению сторон к их взаимоот% ношениям нормативных правовых актов или отдельных поло% жений закона, хотя и не отмененных официально, однако фактически утративших свое значение. Условия, предусмат% ривающие применение таких нормативных актов, называют отсылочными, а применяемые по соглашению сторон норма% тивные акты — факультативно применяемыми. Признание за участниками договора подобной возможности также долж% но пониматься как одно из проявлений дозволительного регу% лирования, реализации свободы договора.

Так, в договорах поставки стороны иногда предусматри% вают условия о применении отдельных пунктов Положений о поставках продукции и товаров, утвержденных постановле% нием Совета Министров СССР от 25.08.88 № 888, которые к настоящему времени утратили силу. В договорах встречаются условия о том, что приемка получаемых товаров должна про% водиться в соответствии с Инструкциями о порядке приемки по количеству и качеству, утвержденными постановлениями Госарбитража СССР в 1965 и 1966 годах, которые также фак% тически утратили силу.

В договорном законодательстве, как и в частном праве в целом, наличествуют также нормы запреты и нормы обязы вающего характера. Но они, как пишет В.Ф. Яковлев, «во%пер% вых не являются в гражданском праве в отличие от дозволи% тельных норм преобладающими и, во%вторых, они не имеют здесь самостоятельного применения, а используются в рам% ках в целом правонаделительного регулирования для конст% руирования субъективных прав и их осуществления»1.

Анализ норм, регулирующих порядок выработки субъек% тами прямых (инициативных) условий договора, позволяет разделить их на две основные группы. Это, во%первых, дозво% лительные и управомочивающие нормы и, во%вторых, импе% ративные и императивно%дозволительные нормы права, по% буждающие проявить инициативу по самостоятельному оп% ределению условий договора под угрозой признания договора незаключенным либо необходимости руководствоваться тек% стом диспозитивной нормы. Можно согласиться с мнением М.Ф. Казанцева, что императивные нормы права не конкрет% но устанавливают, а предопределяют содержание договор% ных условий2. В большинстве случаев дело обстоит именно так, хотя можно привести и противоположные примеры.

Суммируя возможности сторон по определению прямых (инициативных) условий договора, можно утверждать, что

1 Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы тео% рии и практики). С. 53.

2 Казанцев М.Ф. Указ. соч. С.293.

субъекты вправе по собственному усмотрению включать в до% говор разнообразные правила взаимосвязанной деятельнос% ти, исходя при этом из своих интересов, особенностей взаи% моотношений и возможностей исполнения. Условия догово% ров формулируются ими таким образом, чтобы на основе согласования воль обеспечить достижение необходимого ре% зультата, цели договора. Принцип свободы договора позволя% ет сторонам предусматривать в договоре любые условия, ко% торые они сочтут необходимыми, если только это не будет про% тиворечить закону.

Наряду с инициативными отдельную группу составляют подразумеваемые условия договоров. Здесь нормативные пра% вовые акты определяют содержание соответствующего дого% ворного пункта и подразумевают его наличие в договоре.

Например, согласно п. 1 ст. 652 ГК РФ по договору аренды здания или сооружения арендатору одновременно с переда% чей прав владения и пользования такой недвижимостью пере% даются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. Или

всилу п. 1 ст. 839 ГК РФ проценты на сумму банковского вкла% да начисляются со дня, следующего за днем ее поступления в банк, до дня, предшествующего ее возврату вкладчику либо ее списания со счета вкладчика по иным основаниям.

Как было отмечено ранее, условия, непосредственно пере% ходящие из нормативных правовых актов в договоры, состав% ляют достаточно узкую группу, в связи с чем закон квалифици% рует их как «случаи». Согласно проводившимся подсчетам, доля подразумеваемых условий в хозяйственных договорах составляет менее 20 процентов. Вместе с тем такие положе% ния договоров весьма значимы. Закон допускает прямое вме% шательство в частные дела в той мере, в какой это необходимо

вцелях защиты основ конституционного строя, прав и закон% ных интересов других лиц, и т. п. (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Воздействие закона на содержание договора может по% рождаться не только положениями соответствующего договор% ного института. Оно может возникать из относящихся к взаи% моотношениям сторон норм публично%правового характера,

предусмотренных таможенным, налоговым, бюджетным и иным законодательством. Реакция на требования публичного законодательства, таким образом, обусловливается уже опре% делившимися целями и выработанным содержанием догово% ра. Такая реакция может состоять в: 1) необходимости кор% ректировки сформулированных условий либо дополнения до% говора новыми пунктами, отражающими требования норм публичного законодательства; 2) учете положений публично% го законодательства в процессе исполнения договора.

Очевидно, что определяемые законом условия не всегда соответствуют имущественным интересам субъектов. Заклю% чение договора призвано выявить волю сторон относительно приемлемости и исполнимости подразумеваемых условий, что выражается в заключении договора или отказе от вступления в договорное соглашение. Вместе с тем особенностью отдель% ных подразумеваемых условий (не затрагивающих основ кон% ституционного строя, нравственности, здоровья, прав и закон% ных интересов третьих лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства) служит то, что осуществление их зависит от усмотрения договорных контрагентов. Так, меры ответственности, предусмотренные законом, применяются к неисправному должнику по воле кредитора. Они могут быть применены в полном объеме, частично или не применены во% обще.

В связи с проведенным анализом представляется важным определение целей нормативного регулирования содержания договоров. Выявление таких целей и проверка их достижения даст возможность оценивать обоснованность высказываемых многочисленных предложений о дополнении законодательства о договорах новыми установлениями.

Законодательное воздействие на содержание договоров, конечно же, представляет собой вмешательство государства в частные дела. Вместе с тем такое вмешательство призвано слу% жить обеспечению интересов государства и общества, треть% их лиц или даже самих договорных контрагентов, предлагая им оптимальную формулировку договорного условия. Соот% ветственно, степень и характер этого воздействия оказывают%

ся чрезвычайно различными: от прямых предписаний и зап% ретов до управомочия или рекомендации.

В числе целей законодательного регулирования содер жания договоров можно назвать следующие:

1)очерчивание общей модели, «схемы» договора или от% дельного его условия. Такое регулирование служит созданию необходимого единообразия в договорной работе при соблю% дении принципа свободы договора;

2)обеспечение прав и законных интересов потребителя или другой слабой стороны в договоре;

3)охрана основ конституционного строя, нравственнос% ти, здоровья людей, обеспечения обороны страны и безопас% ности государства;

4)исключение вероятных ошибок и нечеткостей в опре% делении сторонами отдельных условий договора, наиболее ча% сто применяемых на практике и имеющих существенное зна% чение, и др.

Рассмотрение законодательства о договоре и его влияния на определение условий договора дает основания выделить в частном праве два различных, хотя и связанных между собой, образования: 1) договор как правовое соглашение, служащее средством регулирования деятельности субъектов; 2) договор как правовой институт, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих заключение, определение содержания, испол% нение договорного обязательства. Соответственно, и в тео% рии договора необходимо четко различать эти два объекта, не допуская их подмены или смешения. Очевидно, что их изуче% ние требует анализа различного эмпирического материала, предполагает использование разных способов исследования

ибудет направлено на достижение различных результатов. Само понятие «договорное право» имеет двоякое значение: законодательство о договоре и реальная правовая деятель% ность субъектов по заключению соглашений, выработке вза% имных прав и обязанностей и исполнению обязательств для решения экономических и иных задач.

Оценивая значение правовых норм, непосредственно вхо% дящих в содержание договоров, В.А. Томсинов образно заме%

тил, что такие нормы образуют «скелетик» договора, тогда как общее наполнение содержания договоров осуществляется со% гласованным волеизъявлением субъектов. Такое сравнение представляется удачным. Действительно, договорные инсти% туты не создают целостных моделей договора, как иногда ут% верждается, ибо модель предполагает структурирование объ% екта. Между тем правовые нормы определяют лишь отдель% ные фрагменты договора, не создавая структурно целостного, завершенного объекта. Целостный договор формируется ис% ключительно волевым усмотрением сторон, учитывающих при этом свои интересы и возможности.

Для разных видов договоров их нормативный компонент, в том числе состав подразумеваемых условий, выглядит со% вершенно различно. В существенно нормированных догово% рах, например, перевозки грузов, строительного подряда, аренды — это будет цельный костяк. В менее урегулирован% ных договорах нормативный «скелетик» уменьшается, ока% зывается лишь частичным. Наконец, имеется обширная об% ласть не упоминаемых в законе договоров, у которых норма% тивный каркас вообще отсутствует. Их содержание целиком определяется усмотрением сторон с учетом общих положе% ний о договоре.

Как же с этой точки зрения проводятся исследования, осуществляется изучение договоров в отечественной цивили% стической теории? Можно утверждать, что оно почти полно% стью сводится к анализу нормативных фрагментов догово% ров. Сравниваются и комментируются нормы, составляющие определенный договорный институт, образующие «норматив% ный скелетик» соответствующих договоров. Такой анализ мо% жет дополняться историческими материалами, ссылками на арбитражно%судебную практику по данной категории дел.

Здесь хотелось бы обратить внимание на существование двух аспектов арбитражно%судебной практики разрешения споров, вытекающих из различных хозяйственных договоров. Первый — это практика применения судами правовых норм, регулирующих условия договоров. Второй аспект практики ка%

сается прямых условий договоров, вырабатываемых договор% ными контрагентами по своему усмотрению.

Главное внимание, к сожалению, уделяется анализу и обобщению практики применения норм, регулирующих со% держание договоров. Основная масса руководящих указаний и разъяснений Пленума и Президиума Высшего Арбитражно% го Суда РФ по договорным вопросам касается применения пра% вовых норм, относящихся к договорам. Разъяснения относи% тельно тех или иных формулировок договорных условий, вы% рабатываемых самими сторонами, встречаются значительно реже, хотя они%то и представляют наибольшую ценность, по% скольку обеспечивают становление реальной договорной прак% тики с учетом принципа свободы договора.

Подобная линия препятствует становлению обычаев дело% вого оборота, складывающихся в основном в сфере договор% ных связей. Между тем п. 6 ст. 2 Арбитражного процессуаль% ного кодекса Российской Федерации называет одной из задач судопроизводства в арбитражных судах содействие формиро% ванию обычаев делового оборота. Для выполнения этой зада% чи соответствующие подразделения и специалисты арбитраж% ных судов призваны выявлять складывающиеся наиболее удач% ные договорные решения практических вопросов и освещать их в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Фе% дерации». Следует подчеркнуть огромное значение обычаев делового оборота для развития коммерческого и гражданско% го права.

Замыкаясь на изучении правовых норм, определяющих содержание договоров, цивилистика, если вернуться к п. 4 ст. 421 ГК РФ, занимается отдельными случаями, узким гори% зонтом (менее 20%) договорных условий и игнорирует иссле% дование основного содержания договоров, определяемого ус% мотрением сторон. Такая теоретическая линия не способна обеспечить познание процессов реального применения и раз% вития договоров. Одним из подтверждений сказанному слу% жит тот факт, что в юридической литературе за редчайшими исключениями не затрагиваются договоры, не упоминаемые в ГК РФ, несмотря на высокую значимость некоторых из них.

Причина здесь проста: нет норм, регулирующих такие догово% ры, — и ученые попросту не знают, что об этих договорах пи% сать.

Чем обусловлена такая направленность цивилистической науки, противоречащая дозволительному методу регулирова% ния и самой сущности частного права? Здесь возможны две причины. Первая — это отрицательное влияние на цивилис% тику господствующей позитивистской доктрины. Трактовка права как совокупности норм и игнорирование роли договора как самостоятельного инструмента правового регулирования свели изучение договора к анализу его нормативных предпо% сылок, «нормативному скелетоведению». Вторая причина со% стоит в боязни и нежелании большинства ученых исследовать практическую договорную деятельность. Дело в том, что тол% ковать и комментировать правовые нормы для ученого гораз% до проще и комфортнее, чем анализировать практику выра% ботки предпринимателями условий договоров, выявлять и про% пагандировать эффективные приемы такой работы.

Следует заметить, что концентрация усилий на изучении и толковании правовых норм имеет в российской цивилисти% ке более чем вековую традицию. Значительный импульс к это% му был дан, в частности, книгой Е.В. Васьковского «Цивилис% тическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов», изданной в 1901 г. Характерен «запев» этого методологического труда: «…деятельность практической цивилистики должна слагаться из четырех стадий, или про% цессов: 1) собирания норм; 2) критики, или проверки их под% линности; 3) толкования и 4) догматической переработки»1.

Едва ли можно найти другую работу по «цивилистичес% кой методологии», где теория была бы столь далека от практи% ки, а рассуждения о цивилистике — от сущности цивилисти% ки с ее дозволительным методом регулирования, свободой до% говора, волевым усмотрением субъектов. Однако книга эта проторила удобную колею для нескольких поколений ученых,

1 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толкова% нии и применении гражданских законов. М., 2002. С. 53.