Теория и практика договорного регулирования

В качестве первой выступает функция установления пра вовой связи между участниками договора. Заключение дого% вора ставит субъектов в связь, в которой они юридически за% висимы друг от друга. В цивилистической литературе всегда отмечалось значение договора в налаживании огромного ко% личества правовых связей самого разнообразного содержания, осуществление которых опирается на механизм государствен% ного принуждения1. Значимость данной функции определяет% ся тем, что она позволяет вступившим в договор лицам реали% зовать свои интересы и потребности, сочетая их с интересами других субъектов, закреплять их и в случае необходимости — защищать.

Самостоятельной функцией следует признать определе ние и юридическое фиксирование общей цели участников до% говора. Согласование, формулирование совместной цели и ее юридическое закрепление вносит общий смысл во взаимоот% ношения договорных контрагентов, создает единую направ% ленность и упорядоченность их усилий. Р.О. Халфина писала об этом: «Соглашение участников договора направлено на до% стижение определенного результата. Права и обязанности, принимаемые каждой из сторон, как правило, различны, но они взаимно согласованы и в совокупности дают единый ре% зультат»2.

Следующей функцией договора служит общее определе ние его предмета и номинальное обозначение подлежащих со% вершению сторонами действий по поводу предмета, выполне% ние которых направлено на достижение цели договора. Это те самые действия, составляющие основное содержание обяза% тельства, о которых в предельно общем виде говорится в п. 1 ст. 307 ГК РФ. «…передать имущество, выполнить работу, уп% латить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного дей%

1 См., напр.: Губин Е.П., Сафиуллин Д.Н., Суханов Е.А. Хозяйственный договор. Общие положения. Свердловск, 1986; Богданов Е.В. Договор в сфе% ре предпринимательства. Харьков, 1997; Завидов Б.Д. Договорное право Рос% сии. М., 1998 и др.

2 Халфина Р.О. Право и хозрасчет. М., 1975. С. 74.

ствия…». Назначение данной функции состоит в согласовании и закреплении того, что в целом должно быть совершено в со% ответствии с целью договора.

Важное значение имеет функция правовой регламента ции действий, подлежащих выполнению сторонами по дого% вору, придания им значения субъективных прав и юридичес% ких обязанностей. Контрагенты предусматривают необходи% мые будущие действия в виде взаимных прав и юридических обязанностей, закрепляемых в договорных пунктах. В резуль% тате реализации указанной функции договор приобретает ха% рактер правового алгоритма, юридически выраженной и по% тому обязательной программы взаимосвязанных действий лиц. Данную функцию иногда называют нормативной, что пред% полагает выделение ее роли, как и роли самого договора, слу% жить установлению правовых правил, норм, регулирующих взаимосвязанную деятельность договорных контрагентов. Од% нако такое название представляется неприемлемым, посколь% ку способно приводить к смешению норм закона и договор% ных правил.

Следует также назвать функцию содействия обеспече

нию и охране прав и законных интересов участников дого вора. Договор обязывает стороны к надлежащему выполне% нию его условий, установленных прав и обязанностей, что служит достижению цели договора. Он заключает в себе воз% можность государственно организованного принуждения к его соблюдению путем применения обеспечительных мер и иных средств воздействия, предусмотренных как законом, так и самим договором.

Перечисленные функции можно считать явными, т. е. со% впадающими с закрепленными в законе следствиями действий лиц, заключивших договор.

В отличие от них могут быть выделены скрытые (латент ные) функции, обнаруживающие себя независимо от намере% ний участников договора. Так, будучи подчиненным экономи% ческому требованию возмездности и эквивалентности иму% щественных отношений, а также выражая реальные хозяй%

ственные интересы и возможности сторон, договор выполня% ет функцию обеспечения сбалансированности производства и потребления товаров (работ, услуг). Эта важная функция реализуется на уровне основного хозяйственного звена — предпринимательских организаций, заключающих договоры. Гибкость договорного механизма позволяет сторонам опера% тивно корректировать содержание договорных обязательств с учетом изменений условий производства или колебаний спроса и обеспечивать поддержание необходимых парамет% ров хозяйственной деятельности.

Если в советский период договор служил инструментом конкретизации плана и организации его выполнения, то в на% стоящее время он в известной степени «замещает» план и вы% полняет отдельные задачи, ранее присущие плану. Сейчас на договоры приходится основная нагрузка в выявлении и под% держании количественных и стоимостных пропорций. Сум% марные значения условий заключаемых договоров отражают общехозяйственные потребности и запросы населения в со% ответствующих товарах (работах, услугах) и реальные возмож% ности производителей в удовлетворении этих потребностей. Соответственно, если в советский период в качестве общего% сударственной ставилась задача выполнения плана, то сейчас на смену ей пришло требование всемерного укрепления дого% ворной дисциплины, надлежащего исполнения заключенных договоров.

Показательно, что получивший в последние полвека рас% пространение договор на проведение маркетинговых исследо% ваний сам служит инструментом точного определения возмож% ностей и перспектив реализации соответствующих товаров (работ, услуг), обеспечивая формирование производственных программ изготовителей. Концепция маркетинга, пришедшая в нашей стране на смену централизованному планированию хозяйственных связей, означает выполнение договорами на% званной функции — обеспечения сбалансированности произ% водства и потребления.

Договор призван служить одним из оснований для пла нирования деятельности предпринимательских организаций,

что может рассматриваться в качестве его самостоятельной функции. Использование плановых начал является необходи% мым компонентом рыночного регулирования экономики. Мно% гочисленные специальные исследования и хозяйственный опыт передовых стран мира убедительно показывают, что при планировании своей деятельности фирмы достигают значи% тельно более высоких экономических показателей, чем без си% стематического планирования. Разработка бизнес%планов вош% ла в постоянную практику большинства предпринимательских организаций. При этом обязательной предпосылкой и основа% нием бизнес%планов служат договоры или договорно%индика% тивное планирование, с высокой точностью отражающее на% правления, содержание и параметры будущей деятельности1.

«Основным элементом свободного рынка, — отмечает К. Осакве, — является способность его участников планиро% вать дела на далекое будущее». Договоры, особенно долгосроч% ные, продолжает он, и являются таким инструментом рыноч% ного планирования2. В связи с определением функций следует отметить, что трактовка договора как акта правоприменения, способа реализации норм права противоречит сущности дого% вора, проявляющейся в его функциях. Следование позитиви% стским взглядам на договор ведет к отказу от использования функциональных возможностей договора в регулировании хо% зяйственной и социальной жизни. Сказанное достаточно на% глядно подтверждается отсутствием в последние годы публи% каций, посвященных изменению функций договора в связи с реформированием экономического уклада и анализу новых его функций. Сама постановка таких задач оказывается невозмож% ной по отношению к «договору%сделке» или «договору%право% отношению».

Существенной особенностью договора, как и иных дея% тельностных объектов, служит то, что свойственные ему функ%

1 См.: Буров В.П. и др. Бизнес%план. Методика составления. М., 1995; Пелих А.С. Бизнес%план. М., 1996; Горохов Н.Ю., Малев В.В. Бизнес%планиро% вание и инвестиционный анализ. М., 1999.

2 Осакве К. Указ. соч. С. 97.

ции не проявляются сами по себе, не «исходят» из заключен% ного договора. Они возникают лишь в процессе практической деятельности людей, заключающих и исполняющих договоры. Полнота, степень реализации функций договора оказывают% ся в значительной степени связанными с познанием функций и учетом их требований лицами, ведущими договорную ра% боту.

Следовательно, теоретическое познание функций догово% ра выступает лишь предпосылкой для последующей деятель% ности, обеспечивающей проявление этих функций и полноту их реализации. Это важное обстоятельство, проистекающее из определения функций договора, к сожалению, никогда не учитывалось правовой наукой.

В деятельности по реализации функций договора можно выделить следующие направления: 1) обучение широких сло% ев юристов и предпринимателей приемам квалифицирован% ного заключения и исполнения договоров, позволяющим мак% симально полно осуществить функции договора; 2) разработ% ка и внедрение научно%практических методик и рекомендаций по эффективному ведению договорной работы; 3) системати% ческий мониторинг договорной работы, осуществление мер по ее совершенствованию. Развитие данного направления на% учных изысканий представляется необходимым и весьма ак% туальным.

Повышение роли договора означает более полную реали% зацию свойственных ему функций. Это в свою очередь ведет к расширению использования регулятивных возможностей до% говора и одновременно — к повышению значения самого част% ного права в жизни общества.

ность, берется только в форме объекта или в форме созерца& ния, а не как человеческая предметно&чувственная деятель& ность, практика. Он подчеркивал, что в основу понимания всего должна быть положена предметно&чувственная деятель& ность людей1, и, следовательно, деятельность должна при& знаваться истинным объектом всякой социальной науки. Справедливость этого утверждения и продуктивность обо& сновываемого подхода подтверждены им на примере анализа экономической структуры капиталистического общества в «Капитале».

Безотносительно к утрате марксизмом его лидирующего положения эта мировоззренческая и методологическая линия продолжает оставаться превалирующей в современной фило& софии. Как отмечает Э.Г. Юдин, «в современном познании, особенно гуманитарном, понятие деятельности играет ключе& вую, методологически центральную роль, поскольку с его по& мощью дается универсальная характеристика человеческого мира»2 .

Человеческая деятельность представляет собой универ& сальную целостность. В рамках социальной деятельности мо& гут выделяться частные виды деятельности. Можно взять в ка& честве исследуемого объекта ту деятельность, в границах ко& торой решаются отдельные интересующие нас задачи. При ее анализе выделяются соответствующие участки и содержатель& ное наполнение данной деятельности: уровни осуществления, действующие элементы, основные присущие ей компоненты, необходимые связи и др.

Применительно к праву суть идеи деятельности может быть выражена следующим образом. Ученые наблюдают мно& жество норм и иных правовых феноменов и в соответствии с установками догматического позитивизма пытаются строить умозрительные схемы, отыскивать некие закономерности, от& ражающие воздействие норм на поведение людей и даже вза&

1 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 1—2.

2Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978.

С.266.

имодействие норм между собой. На основе такого подхода вы& водится концепция «механизма правового регулирования», якобы действующего по своим собственным правилам. Чело& век присутствует в этой картине чисто номинально, как «субъ& ект гражданского общества».

В противовес этому нормы права, договоры, сделки и т. п. могут пониматься как объекты человеческой практической де& ятельности, включенные в совершаемую деятельность. Они есть наборы некоторых правил, инструменты, продукты чело& веческой деятельности, существующие по законам данной де& ятельности. Вне непосредственных действий людей правовые объекты являются фактически материальными или идеальны& ми следами, «отпечатками» деятельности. Закономерности их существования есть не что иное, как закономерности функ& ционирования и развития самой человеческой деятельности. Даже самостоятельное их существование должно представ& ляться как отображение деятельности, действий людей с ними.

Если рассмотреть этимологию некоторых исходных по& нятий частного права, то можно обнаружить, что деятельност& ная позиция являлась исконной, основополагающей. Так, сдел& ка представляет собой действие, направленное на создание (из& менение, прекращение) прав или обязанностей. Договор есть соглашение, т. е. некоторое проявление или результат деятель& ности двух или более лиц, предполагающее необходимость дей& ствий по его исполнению. Так же выглядят обязательство, от& ветственность, главные правовые характеристики субъектов: правоспособность и дееспособность и др. Деятельностное воз& зрение было естественным для изначального права и получи& ло закрепление в определении сущности основных правовых объектов. Лишь позднее эта здравая точка зрения была зату& манена нормативистскими построениями, находящимися в прямом противоречии с назначением и духом частного права.

Показательно, что деятельностное понимание права весь& ма широко было представлено в дореволюционной правовой науке. Так, один из первых научных трудов Г.Ф. Шершене& вича называется «Система торговых действий» (Казань, 1888). В нем торговля трактуется как торговая деятельность, а поня&

ного подхода активность участников договора выступает не абстрактно, а как необходимый момент решения на его осно& ве экономических и социальных задач. Поэтому традицион& ная теория договора не просто требует «дополнения» деятель& ностным подходом, она нуждается в пересмотре на основе это& го подхода.

В связи с предлагаемыми изменениями исходных устано& вок и ориентиров исследования обнаруживается недостаточ& ность рассмотренного ранее определения понятия договора. Трактовка соглашения как способа создания договорного обя& зательства верно отражает то обстоятельство, что именно со& глашение служит единственным инструментом установления договорных связей. Данная концепция вытекает из принципа равенства сторон в обязательстве и идеи свободы договора. Однако эта формулировка вообще не дает объяснения про& цесса становления и реализации договорного обязательства. В результате остаются не выявленными способы создания на основе договора субъективных прав и обязанностей контр& агентов, процедуры и требования к данной деятельности. Не раскрытым оказывается самое главное — основания и поря& док выработки контрагентами условий договора и их испол& нения для достижения на этой основе экономических и иных целей.

Деятельность служит не только исследовательским, объяс& нительным принципом. Она есть реальная движущая сила до& говорного (как и в целом правового) регулирования, основа существования и развития права. Она является необходимым и очевидным объектом изучения правовых наук. Поэтому все& гда существует актуальность построения теории, которая объясняла бы договор на основе деятельностного воззрения и методологии. Излагаемая концептуальная позиция определя& ет направленность и способы исследования, выработки тео& ретических положений, позволяющих описать и рационально объяснить все объекты, которые ранее описывались и полу& чали объяснение с других точек зрения. Она обеспечивает вос& становление подлинно научного смыслообразующего ядра пра& вопонимания и правовой науки в целом.