Теория и практика договорного регулирования

тельности процесс заключения многих видов договоров пере& стал быть жестко привязан к началу года, утратил сезонный или циклический характер. Время заключения договоров ста& ло зависеть от возникновения потребности в товарах (рабо& тах, услугах) или появления возможности дополнительной их реализации согласно поступившим заказам. Вместе с тем це& лесообразно оформлять до начала года договоры на аренду по& мещений, охрану и иные обслуживающие договоры.

Понятие договорной кампании сохранилось для заключе& ния договоров, связанных с массовыми видами деятельности, носящей постоянный характер. Так, организации, осуществ& ляющие электро&, газо& и водоснабжение, оказывающие услу& ги телефонной связи и некоторые другие, обычно стремятся оформлять договоры с основной массой покупателей (пользо& вателей) до начала хозяйственного года. Правильное распре& деление договорной работы во времени, как свидетельствует практика, облегчает планирование производства и организа& цию исполнения обязательств, дает экономию средств. Поэто& му всегда следует использовать имеющиеся возможности для группировки и упорядочения во времени работы по заключе& нию договоров.

Необходимым моментом является предварительная раз работка договорной группой примерных образцов основных, а также часто применяемых вспомогательных договоров. В процессе их подготовки осуществляется моделирование ситу& аций, возникающих во взаимоотношениях с контрагентами, и выработка наиболее целесообразных и обоснованных вари& антов условий, которые могут использоваться в дальнейшем при заключении конкретных договоров. При составлении при& мерных образцов заимствуются с соответствующей модифи& кацией удачные правовые решения и формулировки, содер& жащиеся в типовых (стандартных) проформах договоров.

Примерные образцы являются нормативными материа& лами особого рода. Они не носят обязательного характера. Од& нако их использование способствует повышению полноты и четкости содержания конкретных договоров. Подобные «ма&

такие расходы с тем, чтобы в случае неосновательного отказа другой стороны от заключения договора иметь возможность взыскать с нее причиненные убытки в виде затрат на преддо& говорные контакты.

Постоянным вектором договорной работы является на& правленность на развитие долгосрочных связей. Переход к длительным договорным связям дает предприятию ряд значи& тельных преимуществ. Они состоят в уменьшении трансакци& онных издержек, с которым связно ежегодное перезаключе& ние договоров, создании возможности планирования на перс& пективу производства и получения прибыли. Не менее значимо то, что долгосрочные договоры дают возможность решения на их основе производственных, инвестиционных и иных задач долговременного характера, которые не могут быть решены при посредстве годовых договоров. Поэтому каждый заклю& чаемый договор должен анализироваться на предмет возмож& ности оформления его как долгосрочного. Доля долгосрочных договоров в общей массе заключаемых договоров служит од& ним из достоверных показателей качественного уровня дого& ворной работы на фирме, понимания ее руководителями и юридической службой своих задач в данном деле.

Выработка содержания договоров, формулирование их ус& ловий является наиболее сложным и значимым этапом дого& ворной работы. От четкого, квалифицированного определе& ния содержания договора непосредственно зависит его испол& нение и достижение желаемого результата, который связан с получением прибыли. Данный эффект создается тем, что ус& ловия договора, выраженные в виде взаимных прав и обязан& ностей сторон, образуют совокупность обязательных норм, юридическую программу, регламентирующую осуществление фактической хозяйственной деятельности, осуществляемой сторонами в соответствии с договором.

Работа по определению содержания договора на практи& ке включает в себя следующие операции правового и хозяйст& венного характера, которые не следует отрывать друг от друга:

1. Определение правовых оснований содержания дого& вора.

2.Составление первоначального (рабочего) проекта дого&

вора.

3.Проверка производственных, технологических, сырье& вых и иных возможностей исполнения разрабатываемого до& говора.

4.Создание производственных, сырьевых и иных возмож& ностей и предпосылок для выполнения разрабатываемого до& говора.

5.Выявление всей совокупности имеющихся предложе& ний и требований к контрагенту по договору.

6.Уточнение формулировок проекта договора и согласо& вание их с контрагентом.

7.Подписание составленного текста договора.

Нередко существенное значение имеет распределение ро& лей между сторонами по составлению проекта договора. Воп& рос о том, какая из сторон должна подготавливать и высылать проект договора, урегулирован законом лишь для некоторых случаев обязательного заключения договора. При отсутствии такой обязательности процесс оформления договора иниции& рует заинтересованная сторона. Вместе с тем, как показывает опыт, в отношениях по реализации товаров (купля&продажа, поставка и др.) обязанность выработки проекта договора и на& правления его другой стороне следует брать на себя организа& ции&покупателю, поскольку это позволяет ей полнее отразить в договоре свои интересы. Показательно, что Конвенция ООН о договорах международной купли&продажи товаров (Вена, 1980) ориентирует на такой порядок. Следует, однако, учиты& вать, что, используя право на составление договора, недобро& совестная сторона может добиться для себя скрытых преиму& ществ, которые могут быть неявны до определенного момента.

Определение правовых оснований договора состоит в вы& явлении всей совокупности законодательных и иных право& вых установлений, влияющих на обязательность заключения договора, его вид, форму, а также определений содержания отдельных условий. Подлежащие учету правовые основания отыскиваются в нормах закона, обычаях делового оборота, по&

становлениях и информационных письмах Пленума и Прези& диума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Законодательные и иные правовые нормы, подлежащие учету при выработке условий договора, если они не являются общеизвестными, целесообразно излагать в виде справки по конкретному договору или группе однородных договоров. Со& ставление таких справок возлагается на юридическую служ& бу. Подготовленная справка передается для использования до& говорной группе и служит основой действий по выработке ус& ловий договора и его заключению.

По каждому договору должен составляться перечень под разумеваемых условий, если таковые имеются. Он также под& готавливается юридической службой. В число подразумевае& мых условий наряду с императивно установленными должны включаться и диспозитивные, если стороны не намерены вы& рабатывать собственную формулировку таких условий. В ли& тературе встречаются утверждения, что в случае нежелания применять диспозитивную правовую норму стороны должны оформить соглашение об этом в виде самостоятельного пунк& та договора1. На практике подобные соглашения не заключа& ются, а стороны включают в договор собственную редакцию соответствующего условия. Поскольку данный перечень со& держит условия, непосредственно входящие в договор из нор& мативных правовых актов, он должен следовать вместе с дого& вором и после его заключения передаваться исполнителям и контролирующему лицу. Следует учитывать, что в отношении договоров, не упоминаемых в ГК РФ, подразумеваемые усло& вия могут вообще отсутствовать.

С.А. Хохлов отмечает, что «на предприятии необходимо иметь подборку нормативных актов по каждому виду заклю& чаемых договоров. Поэтому в классификаторах, картотеках нормативного материала целесообразно выделять разделы, по& зволяющие систематизировать и быстро обнаружить норма& тивные акты, касающиеся отношений по поставкам конкрет&

1 См.: Коммерческий договор: заключение, исполнение, правила раз& решения споров / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2004. С. 4.

ных видов продукции, выполнению конкретных видов работ и т. п.»1. Без предварительной подборки нормативных актов составление перечня подразумеваемых условий к договорам будет весьма затруднительным.

В условиях свободы договора первоосновой разработки договорных условий должно служить не простое обобщение норм права, а анализ фактической, предметной деятельности, для регулирования которой заключается договор2. Было бы не& правильным понимать договор как некую отливочную форму, в которую помещается фактическая деятельность. Если хозяй& ственная деятельность строится в целом как производствен& ный, строительный или торговый процесс, то правовая подчи& няется своим требованиям. Их умелое совмещение нередко оказывается достаточно сложным делом. Доказательством это& му могут служить нередко обнаруживающиеся в процессе ис& полнения договоров факты неурегулированности в них тех или иных аспектов предметной деятельности и вызываемые этим недоразумения, споры.

Направленность на организацию другой, предметной де& ятельности является общим свойством права. Эта его черта неоднократно отмечалась в юридической литературе. Так, Ю.Г. Ткаченко пишет, что правовая деятельность «есть упоря& дочение какой&либо другой предметной деятельности»3. Дан& ное положение непосредственным образом относится к при& менению договора и других правовых средств.

Понимание различия и характера взаимосвязи этих дея& тельностей влечет необходимость определения того, какие предметные действия требуют правового урегулирования в до& говоре, как должна выглядеть такая регламентация. Так, могут нуждаться в закреплении частота, периодичность совершае&

1 Хохлов С.А. Организация и техника договорной работы на предприя& тии. Свердловск, 1982. С. 62—63.

2 См.: Вахнин И.Г. Об основаниях формирования условий договора в предпринимательской деятельности // Хозяйство и право. 1999. № 3. С. 39—46.

3 Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношения. М., 1980. С. 30.

мых контрагентами действий по передаче товара и уплате де& нег за него, когда такие операции носят регулярный характер. Обычно требует четкого определения процедура передачи не& движимости и иного дорогостоящего имущества. В договорах строительного подряда предусматривается фиксирование со& вместно составляемыми актами так называемых «скрытых» работ: фундаментов, кладки стен, впоследствии покрываемых штукатуркой, и т. п. Важная задача договорной группы состо& ит в выявлении подобных наиболее значимых моментов фак& тической деятельности для их правовой регламентации в до& говоре. Договорные условия должны строиться не случайно, а исходя из понимания организационно&нормативного значения договора по отношению к регулируемой им деятельности.

Таким образом, нормирующая роль договора двояка. До& говор как правовое средство регулирования хозяйственных связей есть отчасти определенный результат прошлой право& вой деятельности, позволяющей людям применять сложивши& еся виды договоров, способы их заключения, нормативно зак& репленные формулировки отдельных условий. Одновремен& но он есть конструируемый самими субъектами комплекс правовых положений и требований, предназначенных для юридической организации конкретной хозяйственной связи.

Преддоговорная работа предполагает, как было отмечено,

проверку производственных, сырьевых и иных возможнос тей исполнения намечаемых договорных условий. Она про& водится участвующими в составе договорной группы специ& алистами тех структурных подразделений, к деятельности ко& торых относится исполнение соответствующего условия. Так, при подготовке договора на продажу производимых товаров приходится проверять степень обеспеченности материальны& ми ресурсами для их изготовления и при необходимости да& вать смежникам дополнительные заказы. Должны проверять& ся производственные возможности, в частности, наличие ре& зервов для изготовления необходимого количества изделий. Таким образом, условия договора строятся не на основе учета одних лишь правовых норм, а обязательно предполагают точ& ную согласованность со всеми сторонами хозяйственной дея&

тельности. Между тем этот ведущий аспект данной деятель& ности вообще не упоминается в теории договорного права.

По ходу согласования условий заключаемого договора дол& жны осуществляться меры по созданию производственных, сырьевых и иных возможностей и предпосылок для выполне& ния договора. Так, уже на стадии выработки проекта договора следует делать расчет производственной программы по изго& товлению количества товара, предусматриваемого договором. Подлежат уточнению договоры об объемах перевозок грузов с транспортными организациями с учетом необходимости до& полнительных отгрузок. Решение задачи создания предпосы& лок для выполнения подготавливаемого договора возлагается на производственную, транспортную и иные службы предпри& ятия. При выявлении препятствий для исполнения об этом не& замедлительно сообщается договорной группе для принятия мер к корректировке соответствующего условия в проекте до& говора.

Одновременно с ресурсным обеспечением решаются воп& росы участия в исполнении договора организаций&субиспол& нителей, а также третьих лиц, на которые возлагается выпол& нение отдельных видов, этапов работ или конкретных обязан& ностей. Поскольку участие в договоре соисполнителей в силу закона или договора может требовать согласия кредитора, не& обходимо обеспечить такое согласование.

Обеспечение взаимоувязки условий основного и вспомо& гательных договоров, а также договоров с третьими лицами требует использования специальных приемов. Высокой эф& фективностью в данном отношении отличаются сетевые гра фики (матрицы), составляемые с помощью компьютера1. Они обеспечивают удобство в применении, наглядность и надеж& ность контроля за согласованностью и последовательностью действий по исполнению договоров. Сетевые графики (матри&

1 Сетевые матрицы представляют собой более высокий в научном от& ношении уровень разработки сетевых графиков. О способах их составле& ния применительно к договорной работе см.: Разу М.Л., Цветков И.В. Дого& ворная работа: организация, технология, управление. М., 2005. С. 224.

цы) могут при необходимости оперативно уточняться и допол& няться. Вместо сетевых графиков (матриц) нередко применя& ются описательные таблицы и конфигурирующие (совмеща& ющие) схемы. Отличаясь достаточной полнотой, они, однако, характеризуются меньшим удобством в пользовании. Поэто& му их применение может рекомендоваться в виде дополнения к сетевым графикам. Здесь создаются широкие возможности применения современной электронной техники не просто для подписания документов, но для решения сложных задач дого& ворной работы.

Разработке проекта договора должно предшествовать глу& бокое изучение всего комплекса фактических отношений меж& ду сторонами. Так, Б.И. Минц обоснованно отмечает, что в текст договора должны включаться условия, вытекающие из практики работы предприятия, в связи с чем «нужно, прежде всего, уточнить круг вопросов, которые необходимо решить, чтобы договорные отношения были отрегулированы с макси& мальной полнотой»1.

Важным моментом преддоговорной работы является оп ределение всей совокупности предложений и требований к

контрагенту относительно содержания договора. Предложе& ния касаются обязанностей, подлежащих выполнению самим кредитором, тогда как требования предъявляются к контр& агенту. Такие предложения и требования могут быть непо& средственно связаны с основным содержанием договора либо носить побочный характер, представляя вместе с тем интерес для сторон.

В цивилистической теории принято выделять три вида до& говорных условий: существенные, обычные и случайные. Дан& ная классификация строится на связи содержания договора с его законодательным регулированием. Она мало пригодна для практической работы, не ориентирует стороны на инициатив& ное, творческое использование потенциала договора для ре& шения практических задач. При следовании подобным клас&

1 Минц Б.И. Организация правовой работы на предприятии. Сверд& ловск, 1983. С. 74.

сификациям мы получаем договорную среду до крайности обедненную, в которой кроме минимума требующихся по за& кону положений ничего нет.

Классификации условий, как и любые теоретические ре& шения, должны содействовать раскрытию регулятивных воз& можностей договора, направлять субъектов на осознание и ис& пользование этих возможностей.

По своему содержанию, характеру связи с регулируемой предметной деятельностью и практическими интересами сто& рон договорные условия можно подразделить на определяю& щие:

1)предмет договорного обязательства как подлежащее предоставлению должником благо, его количественные и ка& чественные характеристики, а также необходимое действие с предметом;

2)денежный эквивалент или иное благо, подлежащее пре& доставлению кредитором, порядок платежа или иного встреч& ного предоставления;

3)содержание действий, подлежащих совершению каж& дой из сторон по исполнению обязательства, требования к по& рядку их выполнения;

4)сроки, последовательность и иные операциональные ха& рактеристики выполнения;

5)виды, содержание и порядок передачи документации по поводу предмета обязательства и платежа;

6)базис поставки, способ доставки и уведомления об от& грузке, вид транспорта и перевозочного средства, требования

ктаре, упаковке и маркировке, порядок приемки по количе& ству и качеству;

7)открытые условия и условия, допускающие изменение по требованию стороны или в судебном порядке;

8)условия о способе обеспечения исполнения обязатель& ства, мерах оперативного воздействия, мерах ответственнос& ти за нарушения и др.

По степени использования возможностей договора для ре& гулирования взаимосвязанной деятельности сторон можно вы& делить следующие группы условий: 1) необходимые и доста&