Теория и практика договорного регулирования

ходимости приписывать договору свойства, которые в действи$ тельности ему не присущи. Еще менее приемлемы сами по$ пытки использовать при изучении договора губительные для правовой науки и практики идеи позитивизма. Задача привяз$ ки договора к общему пониманию права, включения его в на$ учную картину права требует других решений.

В отмеченном отношении более предпочтительно выгля$ дит точка зрения М.И. Кулагина, предложившего считать ис$ точником действующего права стандартизированные тексты договоров. По его мнению, в настоящее время в западных стра$ нах «возрастает роль и значение разнообразных типовых до$ говоров, договоров присоединения и иных договорных про$ форм, которые юридически или фактически начинают высту$ пать в качестве источников права»1. Вместе с тем по своим регулирующим возможностям и значению эти договорные проформы существенно отличаются от положений закона и иных нормативных актов, что требует учета в правовой прак$ тике.

Договор невозможно вписать в догматико$нормативное понимание права еще и по следующей причине. Он является деятельностным образованием: создается действиями участ$ ников и реализуется в их последующей деятельности. Пози$ тивизм же создает картину застывших, безжизненных норм. Всякие суждения о «действии норм», создании ими правовых последствий вроде «упорядочения и стабилизации жизни об$ щества» имеют целью придать нормативной трактовке права видимость практической направленности. Навязывая понима$ ние права как совокупности норм, теория права никогда не занималась и не способна заниматься проблемами их непос$ редственной реализации. Для этого у нее отсутствует поня$ тийный и исследовательский аппарат. Отказ от изучения фак$ тической реализации норм, свойственный позитивистской доктрине, характерен и для руководствующихся ею отрасле$ вых юридических наук.

1Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву.

С.287.

кой вывод предполагает понимание правового регулирования в виде деятельности, включающей организационный компо$ нент ее осуществления.

Процесс реализации права ни в малейшей степени не рас$ крывается и не объясняется примитивной схемой «норма пра$ ва — юридический факт (или также правоприменительный акт) — правоотношение». Эта схема, представляемая в каче$ стве «механизма правового регулирования», на деле состав$ ляет лишь ряд абстракций, искусственно соединяющих раз$ носущностные феномены права, но никак не процесс его реа$ лизации. Очевидно также, что данная схема относится лишь к нормативному аспекту права и вообще не учитывает договор$ ного правового регулирования, носящего качественно иной характер, нежели нормоприменение.

В обоснованности подобной оценки легко убедиться, оз$ накомившись в Собраниях законодательства РФ с разделом «механизм реализации» любой федеральной государственной программы, утвержденной в качестве закона. Заинтересован$ ность органов власти в достижении предусматриваемых таки$ ми программами результатов обусловливает развертывание механизмов как цепей взаимосвязанных и координированных по содержанию, срокам и ресурсам действий причастных к этому организаций и лиц.

Рассмотрение права как деятельности требует разработ$ ки целостной теории. Очевидны сложность и длительный ха$ рактер такой работы. Однако предлагаемый поворот в пони$ мании и изучении права дает возможность отбросить груз предрассудков и мистификаций, навязываемых позитивист$ ской догматикой. Сама направленность внимания ученых на процесс реализации права предполагает познание способов такой реализации, причем не в виде надуманных схем, а как живой реальной практики. Она делает необходимым уже на стадии законопроектной работы анализ практической испол$ нимости будущих норм, создание условий для облегчения и упрощения их реализации, устранение вероятных препятствий этому.

Предложение об изучении правовой деятельности при всех его методологических, концептуальных и фактологичес$ ких отличиях от традиций нормоведения вполне согласуется с социологической теорией права. Для социологической школы право — это фактически складывающаяся практика, конкрет$ ное осуществление правовых положений и принципов в об$ ществе. Только при деятельностном рассмотрении права воз$ можен учет «внешних» воздействий, общественных факторов, на охвате которых настаивает социологическая доктрина. Не противоречит оно и взглядам ценностной школы права с ее различными течениями. Таким образом, представление о пра$ ве как о деятельности согласуется с узловыми моментами ос$ новных школ права и основывается на познании конкретной правовой действительности.

Различных трактовок права и ракурсов его рассмотрения в истории правовых учений можно отыскать множество. Вме$ сте с тем при любом подходе к праву требует обязательного внимания связь правовых норм с деятельностью по их реали$ зации, ориентация на постоянное получение сведений о ре$ альном функционировании права. Это даст правоведению воз$ можность порвать с бесплодными схоластическими построе$ ниями и перейти к изучению правовой действительности, проводимому по образу и подобию естественных наук. Важно также то, что деятельностное понимание права позволяет без затруднений и ущерба встроить в него договор, существую$ щий как деятельностный объект.

Следует подчеркнуть, что обосновываемая трактовка пра$ ва не умаляет и не колеблет принципа верховенства закона и требования законности. Напротив, она ставит на повестку дня проблему получения результата правового регулирования, тог$ да как позитивистская догматика всячески уходит от ответ$ ственности за практическую реализацию законоположений, полностью утратила чувство ответственности за социальный результат своего учения. Лозунг законности, хотя бы формаль$ но провозглашавшийся в советское время, сейчас оказался по$ забыт, вообще не упоминается в юридической литературе.

Можно утверждать, что законность оказалась подавлена мерт$ вящим позитивизмом. Оставление без внимания процесса ре$ ализации правовых установлений, изначально присущее юри$ дическому позитивизму, самым негативным образом сказалось на правовой практике России — страны, никогда не имевшей разработанной системы и социального опыта воплощения в жизнь издаваемых законов.

О договоре можно говорить как о правовом средстве, при$ сущем не только частному праву. Универсальный характер до$ говора, возможность решения на его основе самых разнооб$ разных задач повлекли в последний период значительное рас$ ширение сферы его применения, проникновение его в такие публичные отрасли, как налоговое, таможенное и даже уго$ ловное и уголовно$процессуальное право и др. По утвержде$ нию Ю.А. Тихомирова, «договорные правила, при всей поляр$ ности их содержания — от норм международного права как продукта соглашений государств до договоров о творческом содружестве, — есть проявление нормативной саморегуляции. Они обеспечивают не только регулирование поведения сто$ рон, но и подлежат юридически значимому признанию в об$ щей системе нормативного регулирования и, следовательно, правовой защите»1.

Таким образом, договор фактически превращается в уни$ версальное межотраслевое правовое средство, применяемое по сходным началам и способам. Различия регулирующих его норм разных отраслей законодательства влияют на определе$ ние содержания и порядка реализации, однако не изменяют самой сущности договора как целенаправленного соглашения, заключаемого по усмотрению его участников, самостоятельно определяющих взаимные права и юридические обязанности.

Нельзя не упомянуть о роли договора в проведении фун$ даментального для права требования справедливости. Пози$ тивное определение права избегает указания на то, как обес$

1 Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 30.

тельно, но и неизбежно. «Императивное право, — писал он, — уступило значительную часть занимаемых им прежде позиций и дало возможность индивидам самим устанавливать правила поведения при наличии свободы, неизвестной до недавнего времени»1. Отмечаемое повышение значимости договора и расширение сферы его применения за счет закона представ$ ляет объективно необходимую тенденцию также для отече$ ственного права.

Общий ход развития права опроверг идею децентрализа$ ции нормотворчества, выдвигавшуюся в начале ХХ в. Л. Рай$ зером и Л. Дюги, согласно которой субъекты способны созда$ вать право своими соглашениями. Нет оснований утверждать, что договор становится особым источником права. Вместе с тем повышение автономии воли сторон и свободы договора явно заставляет потесниться традиционную теорию основа$ ний права, дополнить ее указанием на наличие огромной и зна$ чимой сферы договорного правового регулирования. Такая корректировка правопонимания предполагает отход от узко$ го позитивизма, обеспечивая учет роли и возможностей дого$ вора как средства правового воздействия на человеческую практику.

Связь договора с общественным прогрессом предполага$ ет использование регулятивного потенциала договора для дви$ жения в будущее. Будущее — это не просто следующий год или десятилетие. Оно представляет собой экономические и со$ циальные факторы, определяющие жизнь людей в последую$ щем времени. Осознание различий этих факторов в разные периоды жизни предполагает учет роли договора в формиро$ вании условий будущей жизни.

Законодательные установления отражают условия и воз$ можности деятельности организаций и граждан в настоящем времени. Лишь государственные программы предусматрива$ ют последовательные изменения различных факторов, созда$ вая будущие условия жизни. Аналогичным образом правовые

1 Мэн Г. Древнее право, его связь с древней историей общества и от$ ношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 207.

договорные институты предполагают простой повтор, воспро$ изводство содержания договорных обязательств безотноси$ тельно к ходу времени. Здесь завтрашнее всегда будет оста$ ваться сегодняшним или даже вчерашним. В отличие от этого договорные условия, вырабатываемые самими сторонами, мо$ гут строиться таким образом, чтобы создавать материальные и социальные предпосылки будущего. Здесь особо следует от$ метить долгосрочные договоры, которые не являются просты$ ми слагаемыми годовых обязательств, но призваны решать бо$ лее сложные и значимые задачи долговременного характера, обеспечивая непрерывность и целенаправленность хозяй$ ственного сотрудничества. Эффективное использование ре$ гулятивного потенциала договора означает реализацию его возможностей для движения в будущее, создание условий для перехода в будущее самих людей.

Всилу увеличивающихся масштабов применения догово$ ра и значимости решаемых на его основе задач договор требу$ ет своего включения в научную картину права. Договор и дру$ гие зависимые от него ненормативные инструменты частного права применяются в качестве правовых средств регулирова$ ния. Соответственно, в определение понятия права наряду с правовыми нормами должны быть включены ненормативные правовые средства, главным среди которых является договор.

Всвете сказанного может быть предложено определение

понятия права как осуществляемой в принятом порядке дея тельности по реализации обязательных норм и применению ненормативных правовых средств, обеспечиваемой силой го сударственного принуждения. Предлагаемое определение да$ ется с позиций частного права, является «отраслевым». Оно представляется вполне пригодным как для решения теорети$ ческих задач, так и для практической работы в сфере частно$ го права.

Что касается общего понятия права, то оно должно выра$ батываться также с учетом интересов других юридических наук. Будучи не законом, а видом деятельности, т. е. явлением социальной жизни, право связано с другими социальными яв$

лениями и не может быть понято без помощи философии и фундаментальной науки об обществе. Понятие права должно строиться с привлечением максимально широких философс$ ких категорий. При этом должна быть обеспечена связь меж$ ду теоретическим и практическим правоведением.

Сейчас становится все очевиднее, что договорные связи вдыхают жизнь в гражданское общество и скрепляют его. Между тем в юридической науке пока не поколеблены упро$ щенческие трактовки договора, сохраняются их негативные практические следствия: ограничение функций и сферы при$ менения договоров, выхолощенность их содержания. Искаже$ ние сущности договора — наиболее значимого инструмента регулирования взаимосвязанной деятельности людей — ли$ шает общество возможности в полной мере использовать по$ тенциал этого выдающегося изобретения человеческой циви$ лизации.

В последний период осуществлен ряд крупных законода$ тельных шагов по повышению роли договора, активизации его применения. Однако принятые меры оказались явно недоста$ точными, договор пока не занял надлежащего места в регули$ ровании отечественной экономики. Ограничивающим факто$ ром на пути эффективного использования договора является отсутствие теоретических разработок, раскрывающих воз$ можности и порядок применения этого инструмента, опреде$ ляющих направления его развития с учетом потребностей об$ щества.

Осуществление кардинальных экономических и соци$ альных преобразований в стране не может быть обеспечено иначе, как в сочетании с конструктивным улучшением коор$ динирования, согласования действий субъектов в процессе хо$ зяйствования. Достижение должной согласованности усилий людей в производственной и других сферах всегда составляло одну из сложнейших задач. Опыт свидетельствует, что для эф$ фективного хозяйствования особое значение имеет всемер$ ное использование потенциала договора, предоставляющего субъектам возможность проявлять деловую активность и пред$