Теория и практика договорного регулирования

циальную действительность. В этом убеждает то, что выска% зываемые в юридической литературе различные предложения о совершенствовании правового регулирования не предпола% гают изменений в указанном механизме.

Законодательство о договорах в основном содействует субъектам в оптимальном определении условий договоров. Решающее значение при этом имеют волевое усмотрение и экономические интересы сторон. Вырабатывая условия обя% зательства, договорные контрагенты сами создают правовые основания своей взаимосвязанной деятельности. Именно в достигаемых соглашениях, формируемых условиях договора, а не в договорных институтах содержатся реальные право% вые модели взаимодействия субъектов.

Договорное соглашение, создаваемое им обязательство ставит стороны в правовую зависимость друг от друга. Оно определяет, какими должны быть действия сторон, кто, в ка% ком порядке и последовательности обязан совершать их, ка% ков должен быть результат действий.

Показательно, что подавляющее большинство диссерта% ционных исследований по договорной тематике под влияни% ем позитивистских воззрений завершается предложениями о разработке новых законов или дополнении действующих. Та% кая направленность научных усилий находится в противоре% чии с дозволительным методом регулирования, предполагаю% щим необходимость сокращения избыточного законодатель% ного регулирования договорных связей, расширения правовой инициативы и самостоятельности хозяйствующих субъектов. Для повышения эффективности договорного регулирования требуются иные средства и решения, нежели традиционно предлагаемые дополнения законов.

Здесь следует обратить внимание на особые возможнос% ти совершенствования договорной деятельности на основе правовых принципов. В зарубежной и советской правовой те% ории были разработаны принципы договорного регулирова% ния: добросовестности, справедливости, взаимного содей% ствия, надлежащего исполнения и др. К сожалению, они не получили должного закрепления и развертывания в современ%

ном российском законодательстве и арбитражно%судебной практике.

Принцип традиционно понимается как руководящее поло% жение, основное правило какой%либо деятельности. Если пра% вовые нормы устанавливают содержание и границы возмож% ного действия в соответствующей сфере, то принципы дают возможность определять общие начала и смысл регулируемой деятельности. Принципы права позволяют значительно повы% сить результативность правового регулирования. Обладая большей степенью обобщенности, они переводят регулирова% ние на более высокую ступень, увеличивают его масштаб, по% зволяя действовать не на основе единичных юридических норм, а «на основе фундаментальных руководящих положе% ний»1.

На Западе уделяется значительное внимание разработке принципов договорного права. Комиссией, созданной Инсти% тутом Европейского университета, в 2002 г. завершена выра% ботка Принципов европейского договорного права2. Суще% ственной особенностью названных принципов является отказ от детального нормативного регулирования договорных свя% зей и переход к их регулированию прежде всего на основе сформулированных общих принципов (добросовестность, вза% имное содействие и др.). Принципы служат руководящими ос% нованиями как для выработки условий договоров, так и для исполнения договорных обязательств и применения мер от% ветственности за их нарушение.

В этой связи не может не вызвать возражений способ «закрепления» правовых принципов в п. 2 ст. 6 ГК РФ. Соглас% но названной норме, лишь в случаях неурегулированности от% ношений сторон законом, договором или обычаем и невоз% можности использования аналогии закона права и обязаннос% ти сторон определяются исходя из общих начал и смысла

1 Иванов Р.Л. О понятии принципов права // Вестник Омского ун%та. 1996. Вып. 2. С. 115—117.

2Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005.

№3, 4.

гражданского законодательства и требований добросовестно% сти, разумности и справедливости. Здесь требования добро% совестности, разумности и справедливости даже не названы принципами российского гражданского права. Совершенно неприемлемым представляется то, что указанные требования должны учитываться не при применении дозволительных и иных положений закона, выработке условий и исполнении до% говоров, а лишь в случаях неурегулированности отношений субъектов правовыми нормами или договором.

Очевидно, что подобное решение требует изменения. Представляется, что важным направлением повышения об% щего уровня договорной работы способны стать разработка и закрепление основных принципов формирования условий и исполнения договоров. Этого требует также задача гармони% зации российского права и права Европейского союза и раз% витых стран.

Уклонение юридической науки от изучения способов вы% работки субъектами условий договоров крайне отрицательно сказалось на состоянии договорной работы в стране. Догово% ры российских предпринимателей в основной массе обедне% ны, ограничены по содержанию. Вместо максимально полной регламентации взаимоотношений сторон они тяготеют по объему условий к минимальным перечням, приводимым в со% ответствующих договорных институтах. Такие договоры не% способны успешно организовывать экономическую жизнь, служить средствами создания и умножения общественного богатства.

Какие же изменения в исследовании договорного права должны быть предприняты, чтобы исправить существующее положение. Главным представляется, чтобы вместо толкова% ния и комментирования норм о договоре центральное место в науке договорного права заняло изучение эффективной дого ворной практики. Под практикой в данном случае понимает% ся та область договорной работы, которая состоит в самостоя% тельной выработке условий договора самими контрагентами и исполнении таких условий, а также договорных обязательств

в целом. Источников выявления подобной практики много, и они обширны. Это подготавливаемые крупными фирмами и предпринимательскими сообществами методические рекомен% дации и руководства по составлению договоров, общие усло% вия долгосрочных договоров, типовые контракты, стандарт% ные проформы договоров разных видов. Обобщенная договор% ная практика может закрепляться в разного рода соглашениях и рекомендациях.

Требует учета и арбитражно%судебная практика, причем прежде всего в части судебной оценки и квалификации дого% ворных условий, самостоятельно вырабатываемых контраген% тами. Санкционированные судами регулярно применяемые формулировки договорных условий способны становиться обычаями делового оборота, приобретать значение правовых норм. Для удобства освоения такую практику целесообразно систематизировать и представлять в обобщенном виде по со% ответствующим договорам. Обобщение и публикация позитив% ной договорной практики, на наш взгляд, должны составлять важную задачу арбитражных и третейских судов.

Следует обратить внимание на неизмеримо более высо% кую результативность исследований указанной договорной практики по сравнению с общераспространенным договорным нормоведением. Изучение эффективных приемов заключения соглашений, удачных формулировок условий договоров спо% собно давать значительные импульсы для подъема общего уровня договорной работы в стране, повышения ее вклада в экономику. Наглядным примером значимости обобщений ус% пешной договорной практики могут служить «Институции» Гая, много веков дававшие идеи для выработки законодатель% ных и прикладных правовых решений. Никакое толкование и комментирование законодательства о договорах не сравнимо

сподобными разработками.

Вюридической литературе весьма полно рассмотрены правовые нормы, регулирующие порядок заключения (изме% нения, расторжения) различных договоров, их исполнения и др. Наряду с этим, а нередко — и вместо этого требуются глу%

бокие масштабные исследования действий субъектов по ре% шению практических задач на основе договоров. Именно изу% чение реальной практики совершения людьми необходимых операций по поводу договоров призвано играть решающую роль в развитии и совершенствовании договорного регулиро% вания.

§ 3. Функции договора

Системодеятельностный подход как общая исследователь% ская методология включает в себя анализ функций изучаемых объектов. Рассмотрение функций обязательно для изучения социальных, в том числе правовых, объектов. Оно предпола% гает познание объекта во взаимосвязи со своим окружением. Согласно постулатам общей теории систем, все функциональ% ные проявления объекта неизменно стремятся протекать в со% ответствии с закономерностями существования целостной си% стемы, с которой связан объект. Это означает, что сущность договорного регулирования не может быть понята сугубо с правовых позиций, т. е. исходя из анализа юридических ком% понентов и характеристик объекта, в отрыве от требований детерминирующей его хозяйственной и иной деятельности.

Отмечая единство отправления функций с осуществлени% ем права, Р. Иеринг писал: «Функция права состоит только в его осуществлении. Что не реализуется, не есть право, и на% оборот, то, что отправляет функции, есть право, хотя бы оно и не было признано таковым»1 . Данное общее положение со% пряжено с выявлением конкретных функций, присущих от% раслям права и отдельным правовым объектам, в данном слу% чае — договору.

Функциональный аспект изучения позволяет установить важнейшие свойства правовых и иных социальных объектов путем выявления и исследования их функциональных проявле%

1 Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. С. 42.

ний. Он дает возможность, избегая умозрительных построений и выводов, показать и достаточно четко охарактеризовать ре% гулятивные свойства правовых инструментов, их регулятив% ный потенциал. Под потенциалом в данном случае понимает% ся наличие у правового объекта возможностей, позволяющих на его основе решать определенный круг задач, достигать со% ответствующих результатов. Этим объясняется постоянный интерес юридических наук к использованию функционально% го метода в исследованиях.

Обращение к анализу функций призвано повысить сте% пень точности и глубину познания договора. Оно обеспечива% ет приращение знаний о договоре, которые невозможно по% лучить другими способами. Выявление функций несомненно продуктивнее поверхностных и порою невнятных объяснений договора через сопоставление с объектами и конструкциями, упоминаемыми в Общей части ГК РФ. Функция есть тот при% знак, который в соединении с другими создает качественную определенность договора. Договор раскрывает свое богатство, свои содержательные возможности лишь в реализуемых фун% кциях, в функционировании.

В.А. Семеусов пишет, что функциональный анализ граж% данско%правового договора позволяет более полно показать генезис последнего, проследить соотношение тенденций его развития с общими тенденциями развития общества, помога% ет выявить существенные свойства договора, через познание функций раскрыть место и роль договора в хозяйственном механизме экономики1. Именно функции договора позволя% ют обеспечить стабильность существующих хозяйственных связей и придать четкие очертания связям будущим.

Функция представляет одну из наиболее значимых харак% теристик правовых объектов, по своей природе предназначен% ных для применения их в действиях людей. По словам Гете, «функция — это существование, мыслимое нами в действии».

1 См.: Семеусов В.А. О понятии функций хозяйственного договора // Хозяйственный механизм и право. Сборник научных трудов. Ижевск, 1985. С. 104.

Функциональные проявления и зависимости непосредствен% но связаны с выражением сущности правовых объектов. Фун% кции в самом общем виде можно рассматривать как назначе% ние и смысл существования системно организованных объек% тов1. Как подчеркивали Д.А. Керимов и В.Н. Кудрявцев, любое системное исследование должно быть ориентировано, в част% ности, на познание «функционального назначения», роли и эф% фективности воздействия системы на среду2. Данное обстоя% тельство обусловило распространенность функциональных ис% следований в правоведении, в том числе в сфере договорного права.

Следует отметить, что активизация исследований функ% ций договора приходится на 70%е — начало 80%х годов прошло% го столетия. Она была связана с поиском возможностей дого% вора для содействия повышению эффективности обществен% ного производства. Анализ функций договора способствовал более точному пониманию роли договора в регулировании хо% зяйственной жизни. Однако последующие процессы стагна% ции, застоя коснулись не только экономики, но и правовой науки. Договор стал рассматриваться локально, изолирован% но от той среды, для воздействия на которую он создан и при% зван использоваться. Такое изменение линии исследований повлекло деградацию теории и практики договорной работы.

В юридических науках понятие функции разработано не так строго и последовательно, как в математике и математиче% ской логике, вследствие чего оно употребляется в разных зна% чениях. Вместе с тем изучение функций договора следует рас% сматривать в качестве необходимого и перспективного направ% ления исследований, носящего подлинно научный характер.

Одна из трактовок функций была предложена В.Г. Верд% никовым. По его мнению, функции хозяйственного договора представляют собой выражение основных целей использова%

1 См. об этом: Юдин Э.Г. Методология науки. Системность. Деятель% ность. М., 1997.

2 Кудрявцев В.Н., Керимов Д.А. Право и государство (опыт философс% ко%правового анализа). М., 1993. С. 52.

а известный вид действия (воздействия) рассматриваемого юридического факта на общественные отношения1. Недостат% ком данного определения следует признать отождествление договора с юридическим фактом, что недопустимо суживает понимание договора и присущих ему функций.

Функции договора исследовались также в работах С.Н. Бра% туся, В.П. Грибанова, В.А. Язева и других российских цивили% стов. Вместе с тем в их трудах основное внимание уделялось взаимосвязи договора с планом, например, показывались фун% кции воздействия договора на план в процессе его формиро% вания, обнаружения и устранения ошибок в планировании, содействия выполнению плановых заданий и др. Перечислен% ные функции отпали в связи с отменой централизованного пла% нирования производства и распределения продукции. Следу% ет отметить, что такие исследования лишь частично отражали значение договора в регулировании хозяйственной деятель% ности. Вследствие этого оставалась неполностью раскрытой роль и не использовались присущие договору возможности в решении важных хозяйственных и социальных задач.

Анализ оказываемого договором влияния на различные стороны взаимосвязанной деятельности контрагентов позво% ляет утверждать, что существует два основных направления функционального воздействия договора: экономическое и пра% вовое. Соответственно им могут быть выделены две группы присущих договору функций: экономические и правовые.

Как писал М.И. Кулагин, основная функция договора зак% лючается в том, что договор является одним из главных инст% рументов организации товарного обмена2. Следует уточнить, что договор служит, конечно же, главным инструментом орга% низации товарного обмена, а не одним из таковых. Данная фун% кция должна пониматься более широко и значимо: как синер% гетическое, организующее воздействие договора на рыночные

1 Красавчиков О.А. Гражданско%правовой договор: понятие, содержа% ние, функции // Гражданско%правовой договор и его функции. Межвуз. сборник науч. трудов. Свердловск, 1980. С. 10.

2 Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 258.

экономические процессы. Именно под воздействием догово% ра, в результате осуществления названной его функции обес% печивается общественное разделение труда, закрепление и развитие производственной специализации и хозяйственного кооперирования.

Вработах зарубежных ученых1 прослеживаются также и другие экономические функции договора: 1) способствование созданию и увеличению общественного богатства; 2) распре% деление созданного богатства и управление им. В силу особой значимости такого рода функций они требуют постоянного учета, их осуществлению должно содействовать применение договора в целом. Вместе с тем анализ экономических функ% ций договора может проводиться лишь в контексте экономи% ко%правовых исследований, т. е. на междисциплинарном уров% не, с согласованием категориального аппарата и методов пра% вовой и экономической наук.

От юристов в первую очередь требуется изучение право вых функций договора и создание возможностей для их реа% лизации. Существует определенная совокупность таких фун% кций, которая может восприниматься как некая иерархичес% кая система. О.А. Красавчиков при рассмотрении функций хозяйственного договора отмечал, что отдельно взятая его фун% кция есть лишь один из элементов такой системы2. Представ% ляется, что более точным будет говорить об отдельных функ% циях договора как о частях некоторой их совокупности.

Вусловиях становления рыночного уклада экономики из% меняются роль и место договора в регулировании предприни% мательской деятельности, соответственно становятся иными присущие ему функции. Так, отпали функции, выражавшие взаимодействие договора с актами планирования. В настоя% щее время наглядно проявляются и могут быть рассмотрены следующие правовые функции, выполняемые договором в хо% зяйственной сфере.

1 См.: Осакве К. Указ. соч. С. 105; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 9. 2 Красавчиков О.А. Гражданско%правовой договор: понятие, содержа%

ние, функции. С. 16.