Теория и практика договорного регулирования

экономике заключаются небрежно, не содержат необходи& мых условий, направленных на реализацию интересов сто& рон, не включают в себя меры по обеспечению исполнения обязательств. Это влечет разногласия в толковании условий и, как правило, массовое неисполнение сторонами своих обя& зательств, приводит к многочисленным ненужным конфлик& там1 . А.М. Эрделевский пишет, что корректно составленный договор продолжает оставаться в нашей стране весьма ред& ким явлением2 .

Содержание и порядок осуществления деятельности по заключению договоров могут выглядеть весьма различно. Про& изводственные, технологические, экономические, природные и иные факторы породили разнообразие применяемых видов договоров, а также создают особенности в их заключении. Конкретные договорные процедуры нередко существенно раз& личаются в зависимости от того, заключается ли договор физи& ческими лицами или сторонами в нем являются юридические лица. Договорная процедура может свертываться, упрощать& ся до предела, как, например, при совершении обязательства конклюдентными действиями или использовании стандарти& зированных бланков договорных проформ (страховой полис, багажная квитанция и т. п.), когда стороны порой даже не по& дозревают, что между ними заключается договор. В таких си& туациях субъекты оказываются в определенной мере ограни& ченными в регулировании способа заключения и формулиро& вании условий договоров. Вместе с тем в основной массе случаев контрагенты располагают значительными возможно& стями в раскрытии регулятивного потенциала договоров для достижения своих целей.

В данном параграфе представляется необходимым рас& смотреть деятельность по заключению договоров предприни& мательскими организациями. Разбор будет проводиться при& менительно к договорам средней степени сложности, посколь&

1 Витрянский В.В. Договор как средство регулирования рыночных от& ношений // ЭиЖ. 1994. № 27. С. 22.

2Эрделевский А.М. Толкование договора // Финансовая газета. 1998.

№38.

ку на этой основе не составит затруднений смоделировать зак& лючение как простых, так и более сложных договоров. Рас& смотрение осуществляется с использованием ранее изложен& ных представлений и понятий, а также с внесением требуе& мых дополнений.

Одним из таких дополнений служит указание на необхо& димость учета сложности построения организаций (юриди

ческих лиц) и распределения обязанностей по ведению дого ворной работы между подразделениями (службами) и отдель& ными работниками. Такое распределение обусловливается в основном особенностями производства и организационной структуры юридических лиц.

Цивилистическая теория исходит из представления о це& лостности организаций как участников имущественного обо& рота. Вместе с тем под влиянием потребностей практики не& редко приходится отступать от представления об организаци& онном единстве юридических лиц и законодательно регламен& тировать статус отдельных подразделений, а также функции, выполняемые такими подразделениями и должностными ли& цами. Так, закон закрепляет понятие органа юридического лица, устанавливает порядок образования и компетенцию ор& ганов основных видов коммерческих организаций. В качестве отдельных подразделений выделены представительства и фи& лиалы и обозначены возможности их участия в договорной работе от имени юридического лица. Закреплены договорные функции коммерческих представителей (ст. 184 ГК РФ), кон& курсных управляющих при банкротстве и др. Согласно ст. 847 ГК РФ права лиц, осуществляющих распоряжения о перечис& лении и выдаче средств со счета, удостоверяются организаци& ей путем предоставления банку соответствующих документов.

Изучение договорной практики позволяет утверждать, что наряду с деятельностью по заключению и исполнению дого& воров, осуществляемой на уровне связей между организация& ми, должен быть выделен другой уровень деятельности, осу

ществляемой уже внутри каждой организации — участника договора. Элементами этой деятельности выступают службы и подразделения организаций, а также отдельные работники,

выполняющие порученные обязанности по подготовке проек& тов договоров, проверке исполнимости их условий, корректи& рованию в необходимых случаях их содержания и др. В тех случаях, когда совершаемые действия выходят «вовне», начи& нают влиять на определение связей между сторонами догово& ра, указанные действия должны выглядеть как совершаемые самой организацией — юридическим лицом. Очевидно, что ос& тавление без рассмотрения этих двух уровней договорной де& ятельности является существенным просчетом юридической науки, препятствующим правильному пониманию и совершен& ствованию договорных связей.

Явление одновременного протекания взаимосвязанных деятельностей на нескольких разных уровнях носит распрос& траненный характер. При их исследовании каждый из видов

деятельности развертывается как самостоятельная система со своими действующими элементами, набором компонентов и связей между ними. Для показа соотнесенности между дея& тельностями, протекающими на разных уровнях, может при& меняться методологическая схема замещения. Она выражает указание на то, что деятельность нижележащего уровня пре& допределяет иную деятельность, осуществляемую на более высоком уровне и производную в своем существовании от пер& вой. При этом элементы и связи нижележащей деятельности не могут рассматриваться как элементы и связи замещающей ее деятельности. В полной мере теоретический прием выделе& ния разноуровневых деятельностей и использования схемы замещения для объяснения соотнесенности между ними при& годен при изучении деятельности по заключению договоров.

Излагаемая далее процедура договорной деятельности представляет собой результат последовательных, подтверж& денных значительным опытом усовершенствований, внедряв& шихся в практику различных хозяйствующих субъектов, и до сего дня — далеко не исчерпанных.

Надлежащая постановка договорной работы требует оп& ределения подразделений и лиц, выполняющих соответству& ющие функции внутри организации, и налаживания устойчи& вых связей между ними. В данном случае речь идет не об оп&

ределении лиц, правомочных заключать договор от имени организации, а о распределении и закреплении обязанностей, связанных с выработкой содержания будущих договоров. С учетом высокой значимости данной работы и ее постоянного характера целесообразно закрепление обязанностей по руко водству договорной работы в организации. Такая задача обыч& но возлагается на одного из заместителей генерального дирек& тора (директора) организации. Должен также назначаться

старший распорядитель (менеджер), осуществляющий опе& ративное руководство и контроль за ходом договорной рабо& ты. Обязанность постоянного участия в договорной работе воз& лагается на юридическую службу, роль которой в данном деле велика и многогранна. Поскольку законодательство вообще не упоминает о выполнении указанных функций по договорной работе, их следует предусматривать в локальных правовых ак& тах: приказах, инструкциях, методических указаниях и др.

Принципиально важный вопрос — кому в организации должна поручаться работа по подготовке проектов договоров? Общераспространенным недостатком является возложение подготовки проектов договоров на юристов фирмы или на то подразделение, к деятельности которого относится исполне& ние соответствующего договора: службу сбыта, снабжения, бухгалтерию и др. В результате в договоре оказываются учте& ны и выражены интересы лишь того подразделения, которое составляло договор, тогда как интересы и возможности всех других остаются проигнорированными.

Между тем в исполнении договоров, как правило, участву& ют не только его составители, но и другие подразделения, а нередко — весь коллектив организации. С учетом этого наи& лучшие результаты дает создание на фирмах договорных групп, призванных заниматься выработкой текстов договоров. В их состав включаются наиболее квалифицированные и об& ладающие необходимым опытом сотрудники основных служб: производственной, экономической, коммерческой (сбыта), бухгалтерии, транспортной и др. И.В. Цветков справедливо отмечает, что «договорная работа требует объединения уси& лий специалистов различных профессий (экономистов, финан&

систов, юристов и др.) с соответствующим разделением их тру& да»1 . Назначаются также заменяющие лица на случай отсут& ствия основного участника группы. Состав договорной груп& пы устанавливается приказом руководителя организации, а ос& новные обязанности — положением о ней.

Рациональное распределение обязанностей между члена& ми группы по составлению договорной документации являет& ся одной из первых задач. Договорная группа может давать поручения другим подразделениям фирмы о подготовке необ& ходимых справок и составлении расчетов для обоснования по& зиции организации перед контрагентом. Члены договорной группы в основном заняты на своих рабочих местах. Группа собирается по принципу ad hoc при возникновении необхо& димости для разработки проекта договора или рассмотрения предложения, поступившего от контрагента. Многочисленные попытки заменить такой порядок передачей подготовленного договорного документа от одной службы к другой для его изу& чения и визирования специалистами, как правило, давали от& рицательный результат. В таких случаях рассмотрение проек& та договора обычно носит формальный, поверхностный харак& тер, что приводит к снижению качества договоров. Вместе с тем от договорной группы требуется «освоение индивидуаль& ных и групповых навыков и повышение квалификации пер& сонала, занятого договорной работой»2.

При изучении проектов документов договорной группой совместно вырабатываются оптимальные формулировки усло& вий, вносятся изменения и дополнения в предложенные текс& ты. Таким способом обеспечивается учет в договоре интересов и конкретных возможностей деятельности всех основных под& разделений. В результате договор начинает выражать интере& сы организации в целом, а не какого&то отдельного звена (служ& бы). Учет реальных возможностей всех заинтересованных под& разделений значительно повышает исполнимость договоров,

1 Цветков И.В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности предприятия: теория и практика. М., 2006. С. 357.

2 Там же. С. 364.

стандартов организационного содержания, в связи с чем они находят достаточно широкое применение. Важные достоин& ства организационных стандартов состоят в возможности де& тальной регламентации в них действий подразделений и ра& ботников, а также установления четкого взаимодействия меж& ду ними, указания последовательности и сроков выполнения операций по обработке и передаче договорной документации от одного лица другому. Приказы и инструкции гораздо в мень& шей степени пригодны для этого.

Как показывает практика, для повышения обязательнос& ти требований организационных стандартов и иных докумен& тов о ведении договорной работы целесообразно утверждение их не только приказом руководителя, но также — решением комитета профсоюза. В этом случае указанные документы при& обретают значение обязательных для исполнения сотрудни& ками организации. В случае их несоблюдения к виновным ли& цам могут применяться меры дисциплинарной и материаль& ной ответственности за нарушение трудовой дисциплины.

Подготовка нормативных и методических документов должна поручаться специалистам по договорной работе, име& ющимся на фирме либо привлекаемым со стороны. Здесь неприемлемо простое заимствование и копирование доку& ментов, применяемых в других организациях, поскольку тре& буется, чтобы такие документы учитывали конкретные осо& бенности построения данной организации и распределения в ней обязанностей, связанных с заключением и исполнением договоров. Совершенствование договорной работы в стране требует анализа деятельности договорных групп, обобщения локальных правовых актов, регулирующих подготовку дого& воров, для выработки общих теоретических положений и ме& тодических рекомендаций.

Подготовка к заключению договоров включает в себя ряд других этапов. Одним из них является «инвентаризация», со& ставление полного перечня договоров, заключаемых органи& зацией. Составленный перечень позволяет разделить заклю& чаемые договоры на несколько групп, исходя из следующей классификации.

По распределению между контрагентами исполнения ос новной обязанности в хозяйственной практике различают до& говоры:

1)собственные, в которых фирма выступает должником по выполнению предусмотренной договором основной обязан& ности: продажа товара, выполнение работ, услуг;

2)соисполнительские — договоры с третьими лицами на выполнение ими в качестве субисполнителей отдельных ра& бот или обязанностей по собственным договорам;

3)контрагентские, в которых выполнение основной обя& занности возлагается на контрагента.

По связи со специализацией, содержанием основной де ятельности исполнителя договоры могут подразделяться на:

— основные, непосредственно связанные с хозяйствен& ным профилем, главным содержанием деятельности фирмы. Для предпринимательских организаций это договоры на реа& лизацию производимых или закупаемых товаров, сооружение строительными организациями объектов и т. п. Основные до& говоры по распределению обязанностей между сторонами яв& ляются собственными;

— вспомогательные, предназначенные для содействия вы& полнению основных договоров. Таковы договоры на обеспе& чение организации&изготовителя материалами, деталями и комплектующими узлами; договоры с транспортными органи& зациями на доставку изготавливаемых товаров покупателям.

Вданную группу входят договоры с проектными, конструк& торскими и иными организациями на разработку проектной и технической документации и др. Вспомогательные догово& ры обычно являются контрагентскими;

— обслуживающие, предназначенные создать условия для осуществления текущей деятельности организации. К ним от& носятся договоры с банками, тепло&, газо& и водоснабжающи& ми организациями, на осуществление охраны и пропускного режима и др. Эти договоры также являются контрагентскими;

— прочие, предусматривающие выполнение фирмой раз& личных побочных по отношению к основной деятельности обя& занностей.

Постоянный характер носит осуществление организация& ми действий по подысканию потенциальных контрагентов для заключения с ними в дальнейшем основных или вспомо& гательных договоров. Определение круга вероятных партне& ров требует составления баз данных о возможных продавцах и покупателях, исполнителях и заказчиках работ, услуг. По& иск сведений о них осуществляется по материалам специали& зированных справочных изданий, информационных бюлле& теней, через Интернет и другие источники. Обязанность по& иска информации и составления баз данных возлагается на каждую из служб, к которой относится выполнение соответ& ствующих функций. Накапливаемые сведения должны регу& лярно пополняться и обновляться.

Перспективы увеличения производства и сбыта товаров, изменения потребности в соответствующих ресурсах опреде& ляются организацией исходя из стратегии ее развития, пре& дусматриваемой в бизнес&плане. Поскольку реализация пла& нов предпринимательской деятельности осуществляется на основе заключаемых договоров, требуется дополнение бизнес& плана портфелем заказов и программой договорных меропри& ятий.

В число необходимых подготовительных мер входит вы бор стратегии установления договорных связей. Выбор стра& тегии предполагает определение общих направлений и спосо& бов действий по заключению основных, вспомогательных и обслуживающих договоров. Назначение данного этапа дого& ворной работы состоит в том, чтобы на основании анализа на& дежности и выгодности имеющихся договорных связей и оцен& ки перспектив их развития установить отношения с наиболее предпочтительными хозяйственными партнерами на будущий год или на длительные сроки. Кроме того, в содержание дан& ной работы входит реагирование на поступающие от различ& ных организаций предложения о заключении договоров.

При модулировании договорных связей приходится учи& тывать производственные и технологические возможности контрагентов, а также экономические факторы. Так, необхо& димый товар может быть целиком изготовлен поставщиком

либо с применением комплектующих узлов и деталей, полу& ченных от организаций&смежников, что существенно изме& няет его привлекательность. Реализация товара может быть осуществлена его производителем либо посредническими зве& ньями, что ведет к увеличению цены. Также и при финанси& ровании или транспортировке могут применяться различные схемы, требующие построения разных вариантов договорных связей и разной правовой регламентации. Соответствующие расчеты должны проводиться договорной группой. В литера& туре встречаются отдельные рекомендации по разработке си& стем договорных связей, которые могут использоваться пред& принимателями в практической работе1 .

В стратегии установления договорных связей могут быть выделены следующие аспекты:

—планирование во времени работы по установлению до& говорных связей;

—меры по продолжению договорных связей с контраген& тами, с которыми ранее были заключены договоры;

—полная или частичная замена договорных контраген& тов и выбор новых контрагентов на свободной основе;

—переход на долгосрочные договоры с прежними контр& агентами и заключение долгосрочных договоров с новыми;

—выбор контрагентов путем организации торгов или уча& стия в проводимых торгах;

—заключение договоров на основе предложений заинте& ресованных лиц;

—заключение предварительных договоров или установ& ление преддоговорных контактов с потенциальными контр& агентами для резервирования возможности заключения дого& воров в будущем.

Немаловажное значение имеет правильное распределе ние во времени работы по заключению договоров. С ликви& дацией централизованного планирования хозяйственной дея&

1См., напр.: Радченко М.Ю. Контрактная работа предприятия. М., 2001.

С.105—115; Вахнин И.Г. Правовые вопросы подготовки к заключению до& говоров, образующих договорную систему // Коммерческое право. 2002. № 14. С. 1—4.