Теория и практика договорного регулирования
.pdf
§ 1. Договор как ненормативное правовое средство |
183 |
стороны их функционального назначения, их роли как инст$ рументов оптимального решения социальных задач. Нельзя, однако, не видеть, что принятие такого «ракурса» кардиналь$ но изменяет не только понимание, но и применение объектов, признаваемых правовыми средствами. Они функционируют по абсолютно иным правилам, нежели правовые нормы. От$ личия деятельности по поводу средств и действий с правовы$ ми нормами состоят хотя бы в том, что реализация норм пред$ полагает следование предписываемым установлениям, тогда как действия с договором представляют собой целесообраз$ ное изменение и преобразование регулируемых процессов на основе договора, используемого в качестве средства такого преобразования.
В правовых средствах главное — применение их для дос$ тижения целей, реализации интересов субъектов, использую$ щих средства в своих целях. По мнению Л.С. Явича, заключа$ емый сторонами договор является средством, инструментом не с точки зрения сторон договора, а главным образом с точки зрения решаемых с его помощью задач1. Такое суждение едва ли верно. В сфере частного права дозволительный метод, со$ стоящий в наделении субъектов правовыми возможностями, и свобода договора создают особые, значительные ресурсы для решения разнообразных задач, возникающих перед субъек$ тами. Поэтому договор служит средством не сам по себе, а именно для применяющих его лиц.
Утверждение, что в качестве правовых средств нами дол$ жны пониматься нормы права и другие объекты, традицион$ но рассматриваемые правоведением, означает одно — отказ от творческого поиска в сфере, где дозволительность и свобо$ да договора предоставляют субъектам возможность для учета конкретных условий их деятельности и выработки оптималь$ ных правовых вариантов достижения согласованной цели. По$ казательно, что С.С. Алексеев в конечном счете сводит всю совокупность правовых средств к триаде: запрещения, пози$
1 Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 130.
184 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
тивные обязывания и дозволения — и утверждает, что все иные правовые средства — всего лишь модификации или ком$ бинации указанной триады1. Это означает, что в качестве пра$ вовых средств предлагается считать всего лишь различные виды нормативных установлений.
Договор является не разновидностью правовых норм, а именно средством достижения его участниками избранной цели. Термин «средство» оказывается наиболее пригодным, поскольку категории «цель» и «средство» разработаны фило$ софией как парные, а средством признается все то, что пред$ назначено для достижений какой$либо цели. Нас не должно смущать то обстоятельство, что термин «средство» применя$ ется по отношению к договорному соглашению, поскольку именно таково его общее предназначение. Договор должен рассматриваться не иначе, как с точки зрения возможности достижения на его основе соответствующих целей, и поэтому он есть средство. Осознание данного обстоятельства позволя$ ет последовательно расширять сферу и возможности приме$ нения договора, реализовать его регулятивный потенциал в интересах организаций и граждан.
Сама категория «правовое средство» предполагает учет ряда важных обстоятельств. Во$первых, она дает возможность использовать в исследованиях средств системодеятельностную методологию, поскольку средства служат инструментами ре$ гулирующей, организующей деятельности. Во$вторых, она ука$ зывает на правовой характер средств, что предполагает воз$ можность опоры при их применении на государственное при$ нуждение. В$третьих, она выражает общую предназначенность средств для достижения намечаемых субъектами целей, ре$ шения возникающих в текущей практике задач. Указанные признаки ориентируют субъектов на активное, творческое применение правовых средств в предпринимательской и иной деятельности.
1 Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тен$ денции мирового правового развития — надежда и драма современной эпо$ хи. М., 2000. С. 31—32.
§ 1. Договор как ненормативное правовое средство |
185 |
Введение категории «правовое средство» имеет смысл ис$ ключительно в целях отделения, обособления правовых норм и институтов от таких объектов, которые не укладываются в рамки традиционных представлений и, что главное, могут, а соответственно — и должны применяться субъектами в каче$ стве инструментов упорядочения, организации их действий в желаемых направлениях. При этом важно показать целесооб$ разность и перспективность вычленения внутри частного пра$ ва таких нетипичных для позитивистской науки образований, для обозначения которых требуется новое понятие. Хотя в на$ стоящей работе не рассматривается весь инструментальный слой частного права, разбор одного лишь договора, являюще$ гося главным и наиболее значимым частноправовым сред$ ством, позволяет достаточно наглядно и убедительно обосно$ вать излагаемые положения. Свойства, присущие договору как правовому средству, в той или иной степени будут характер$ ны и для других связанных с ним правовых средств.
При рассмотрении правовых средств на первый взгляд мо$ жет представиться, что мы имеем дело с общеизвестными объектами: хозяйственными договорами, мерами ответствен$ ности, оперативного воздействия и т. п. Однако в предлагае$ мом подходе имеются не просто внешние терминологические отличия от сложившихся воззрений. Существующие здесь рас$ хождения носят кардинальный сущностный характер. Они со$ стоят прежде всего в том, что эти объекты берутся в операци$ ональной связке «цель — средство — результат», в которой традиционная наука их никогда не рассматривала, да и неспо$ собна рассматривать, ибо она «по определению» не может отойти от своего главного объекта — правовых норм. Это так$ же не просто рассмотрение объектов с позиции их «функцио$ нального предназначения», ибо, собственно, так должны рас$ сматриваться любые используемые в человеческой практике объекты, а выявление возможностей достижения на основе каждого средства соответствующего спектра целей, решения жизненных задач.
Важное отличие правовых норм и средств состоит также в следующем. Большинству правовых средств корреспондиру$
186 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
ют относящиеся к ним нормы и институты права. Вместе с тем соотношение норм или институтов и правовых средств не может пониматься как их тождество или связь формы и со$ держания либо простая реализация нормативных установле$ ний. Это разные, хотя и связанные феномены, которые приме$ няются по кардинально отличающимся правилам и предназна$ чены достижению не совпадающих целей. Поэтому изучение договора как правового средства не может подменяться изу$ чением законодательства о договорах. Оно требует формиро$ вания и развития особой системы представлений, которая не может встраиваться в традиционные воззрения.
Кажется, уже достаточно показано, что содержание дого$ вора определяется не столько одноименными договорными ин$ ститутами (когда они имеются), сколько волевым усмотрени$ ем договорных контрагентов. Используя договор как правовое средство достижения согласованной цели, стороны формули$ руют его пункты именно как условия, обеспечивающие по$ лучение желаемого результата. Объем субъективных прав и юридических обязанностей сторон договора не тождественен содержанию договорных институтов, он всегда значительно шире и в решающей степени зависит от согласованного воле$ изъявления сторон. При этом ненормированные условия, бу
дучи определяемы интересами и реальными возможностями самих субъектов, образуют наиболее значимую часть в со держании договора, достигая более 4/5 его объема. Соответст$ венно, изучение способов оптимальной выработки условий до$ говоров и надлежащего исполнения договорных обязательств для обеспечения интересов субъектов представляет собой ос$ новное содержание науки о частном договоре.
Заключение договора на условиях, вырабатываемых сто$ ронами, и исполнение создаваемого таким соглашением дого$ ворного обязательства выражает в самом общем виде сущность договора как правового средства. Искусство договорного ре$ гулирования состоит в умении учитывать и юридически вы$ ражать не общее, как при нормативном регулировании, а осо$ бенное во взаимосвязях субъектов. Договорное законодатель$
§ 1. Договор как ненормативное правовое средство |
187 |
ство, нормы права служат правильному заключению и испол$ нению договора для достижения контрагентами своих целей. Таким образом, договорные институты имеют вспомогатель
ное значение, играют служебную роль по отношению к «до говору средству». Из правовых институтов и норм о догово$ ре, их различных характеристик и комбинаций невозможно вывести правильное понимание договора.
Необходимо выделить такой важный признак правовых средств, как их ненормативность. Он выражается в том, что содержание и порядок применения средств в решающей сте$ пени определяется не нормами права, а согласованным воле$ изъявлением субъектов, вырабатываемым в общих границах правовой дозволенности. Ненормативность предполагает са$ мостоятельный поиск, выявление субъектами возможностей достижения намечаемых целей при помощи правовых средств, что принципиально отличается от следования установлениям правовых норм. Будучи ненормативными, средства, однако, яв$ ляются правовыми образованиями по обеспеченности государ$ ственным принуждением и ряду других черт, отмеченных ра$ нее.
Можно указать ряд существенных признаков, позволяю$ щих отграничить правовые средства от других феноменов частного права (в данном случае из всей совокупности право$ вых средств рассматривается только договор) и выразить их специфику. Итак, частноправовые средства:
1)есть совокупности действий юридического характера, «сгустки правовых действий», совершаемых субъектами по своей инициативе и на основе согласованного волеизъявле$ ния с контрагентами;
2)основаны на обеспеченной законодательными дозво$ лениями правовой самостоятельности субъектов, свободе их усмотрения в выборе соответствующих средств, определении их содержания и порядка применения;
3)применяются как правовые способы решения субъек$ тами экономических и иных задач, достижения взаимосогла$ сованных целей;
188 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
4)носят ненормативный характер и вместе с тем имеют правовую природу в силу признания их таковыми и предус$ мотренной законом возможности опоры на государственное принуждение при их применении;
5)представляют собой целостные образования, характе$ ризуемые подчиненностью избранной субъектами цели и структурным единством;
6)характеризуются различным диапазоном возможнос$ тей применения, характером решаемых на их основе задач.
Изложенные воззрения получили развитие в работах не$ которых ученых, по этому вопросу возникла целая литература. Так, А.В. Малько в дополнение к перечисленным признакам правовых средств называет еще ряд присущих им черт. По его мнению, правовые средства связывают в процессе регулиро$ вания объекта «идеальное (цель) и реальное (результат)», т. е. идеальную и материальную стороны. Им также высказана мысль о том, что определенное сочетание юридических средств
вправовых режимах, методах правового регулирования при$ дает специфику отрасли права и может рассматриваться как существенное дополнение их системной характеристики1. Последнее замечание безусловно верно по отношению к от$ раслям частного права; что же до публичных отраслей права, то их средства нуждаются в специальных исследованиях.
Инструментарий правового воздействия, пишет Ю.Г. Ба$ син, «значительно богаче юридических норм и содержат так$ же иные средства регулирования. Все они опираются, разу$ меется, на нормативно$правовую основу как необходимую ис$ ходную базу, но не сливаются с ней»2. Такое богатство имеет не количественный, а содержательный характер, означая не$ сводимость средств к правовым нормам. Субъекты наделены возможностью использовать этот инструментарий в целях
1 Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999. № 2.
2 Басин Ю.Г. Хозяйственный механизм и борьба с гражданскими пра$ вонарушениями // Совершенствование правовых средств борьбы с граж$ данскими правонарушениями. Алма$Ата, 1984. С. 3.
§ 1. Договор как ненормативное правовое средство |
189 |
правовой организации своей взаимосвязанной деятельности, направленной на достижение предпринимательского или ино$ го результата.
Взятые в виде моментов целенаправленной деятельности, правовые средства будут уже совершенно особыми, самосто$ ятельными образованиями, обладающими свойствами и воз$ можностями, отсутствующими у правовых норм и институтов. При любом желании их невозможно выразить в качестве мо$ дификаций триады: запрещение, позитивное обязывание и дозволение. Причем дело здесь не в функциональном ракурсе их видения, а в том, что по$другому их невозможно правильно понимать и эффективно применять. Они изначально создава$ лись людьми именно как правовые средства регулирования и вне этого значения не нужны никому, за исключением, разве что, комментаторов законодательства.
Договор, другие правовые средства не имеют иного пред$ назначения, кроме служения человеку и его целям. Указанное обстоятельство наглядно прослеживается в генезисе догово$ ра. Согласно историческим данным, становление договора, превращение его из обыденного соглашения, исполнение ко$ торого в условиях родового строя обеспечивалось силами чле$ нов племени, интересы которого были задеты нарушением, в правовой регулятор произошло примерно V—VI тысячелетий назад. Возникновение договора как правового инструмента организации экономических связей впервые отмечено в ве$ ликом торговом царстве Шумер. Там на найденных археоло$ гами многочисленных табличках из обожженной глины были зафиксированы клинописные тексты договоров купли$прода$ жи товаров и других операций. В случае нарушения договора потерпевший обращался за защитой к властным структурам государства.
Таким образом, договор был создан как правовой инстру$ мент, организующий торговые связи, обеспечивающий защиту интересов сторон в возмездных соглашениях. «…Договорное право, — пишет В. Ансон, — является детищем торговли»1 .
1 Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 13.
190 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
К. Осакве отмечает, что «по своей природе договор есть сугу$ бо рыночное явление, он был создан для рынка и вне рынка утрачивает свою сущность и социальную миссию»1.
Под влиянием практики шумеров правовой договор полу$ чил распространение и развитие в Финикии, Древнем Египте, Древней Греции, также отличавшихся высоким уровнем и мас$ штабами торговли.
Римское право в силу ограниченного участия римлян в торговле почти ничего не добавило к совершенствованию до$ говорного регулирования. Созданное ими во II в. под влияни$ ем потребностей хозяйственной жизни «право народов» (jus gentium) заимствовало отдельные элементы греческого торго$ вого права. Однако договорное право не получило при этом позитивного движения. У римлян отсутствовало общее поня$ тие договора, имелись лишь отдельные виды договоров, при$ чем число их было невелико. Даже на высокой стадии своего развития римское право еще не признавало того, что всякое законное соглашение двух сторон об установлении какого$ либо обязательства само по себе имеет юридическую силу2.
В.А. Томсинов отмечает, что «право Древнего Рима явля$ лось казуистическим правом, не отличалось общими принци$ пами — концептуализмом, не имело строгой классификации, строгой и завершенной системы — т. е. тех достоинств, кото$ рые ему обыкновенно приписываются… Названные достоин$ ства были приданы римскому праву средневековыми юриста$ ми в процессе длительной и кропотливой обработки его со$ держания»3.
Процесс становления современного договора и системы представлений о нем начинается одновременно с началом раз$ вития европейского торгового права в XI в. и протекает на про$ тяжении всего последующего времени. Он выражается в воз$ никновении новых видов договоров, изменениях содержания
1 Осакве К. Указ. соч. С. 105.
2 Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 122.
3 Томсинов В.А. Значение римского права в общественной жизни За$ падной Европы XI—XIII вв. // Древнее право. 1997. № 1. С. 114.
§ 1. Договор как ненормативное правовое средство |
191 |
договоров и превращении договора в сложное комплексное образование. Указанные преобразования находят отражение также в эволюции нормативного регулирования договоров.
Глубокие теоретические разработки приводят к середине XIX в. к формированию классической концепции частного до$ говора. Понятие договора, справедливо отмечает И.В. Бекле$ нищева, не вышло из римского права. Оно требовало другого типа сознания и научной философии, а точнее — научных реф$ лексий XIX в.1. Лучшие юристы того времени Потье, Савиньи, Поллок, Иеринг и их последователи разработали понятие до$ говора как соглашения, выражающего общую волю лиц и оп$ ределяющего их юридические связи. В таком виде концепция договора была воспринята Гражданским уложением Германии и оказала влияние на российский и многие другие правопо$ рядки.
Со второй половины ХХ в. на Западе одновременно с бур$ ным развитием производства, торговли и научно$техническо$ го прогресса происходят существенные изменения в договор$ ном регулировании. Детальное исследование этих процессов было предпринято известным отечественным ученым М.И. Ку$ лагиным. Он отмечает, в частности, следующие направления эволюции современного договорного права Запада.
«Во$первых, расширяются функции гражданского дого$ вора. В настоящее время они не исчерпываются оформлением отношений в сфере имущественного оборота. Договор актив$ но используется в качестве средства организации структуры рыночного хозяйства. Гражданский договор (в форме догово$ ров присоединения) становится важным источником действу$ ющего права.
Во$вторых, развитие производительных сил, научно$тех$ ническая революция непосредственно влияют на систему до$ говоров. Появляются новые их виды, и прежде всего в сфере предоставления услуг, использования результатов творческой
1 Бекленищева И.В. Гражданско$правовой договор: классическая тра$ диция и современные тенденции. М., 2006. С. 59–660.
192 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
деятельности человека, передачи и обработки информации. Договорные отношения все чаще приобретают сложный, ком$ плексный и долгосрочный характер.
В$третьих, происходит дифференциация правового регу$ лирования договорных отношений в зависимости от их субъ$ ектного состава. Весьма четко стала разграничиваться право$ вая регламентация отношений между коммерсантами, между государственными органами и коммерсантами, между пред$ принимателями и потребителями. Именно в последних двух разновидностях договоров наблюдаются самые ощутимые от$ ступления от начал классического договорного права»1.
Можно утверждать, что некоторые из отмеченных про$ цессов в договорной сфере в той или иной степени характер$ ны и для современной России. Очевидно, что они обусловли$ ваются не самопроизвольным развитием законодательства о договорах, а масштабными изменениями договорной практи$ ки, создаваемыми потребностями экономики, интересами и действиями хозяйствующих субъектов.
Набор прав и обязанностей, предусматриваемых договор$ ными правовыми институтами, носит общей, абстрактный ха$ рактер и, как правило, недостаточен для установления необ$ ходимой определенности во взаимоотношениях сторон. Не$ прерывное развитие и усложнение хозяйственных связей требует внесения в них должной организованности. Ориен$ тируясь на постоянное изменение общественных потребнос$ тей, условий предпринимательской деятельности, договор вы$ нужден постоянно изменяться и совершенствоваться, чтобы выполнять свою главную роль — внесения синергетической упорядоченности в хаотичные и разнонаправленные действия экономических субъектов.
Решение указанной задачи обеспечивается тем, что лица, наделенные правовыми дозволениями и свободой договора, сами берут права и принимают на себя юридические обязан$ ности, служащие достижению согласованной цели их взаимо$
1 Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004. С. 306—307.