Теория и практика договорного регулирования

регулятивного потенциала договора. Очевидно, что такая на$ правленность исследований диктуется практическими потреб$ ностями развития хозяйственных связей и явной непригод$ ностью традиционных представлений о договоре для решения этих задач.

Деятельность по применению правовых средств имеет общие черты с трудовой деятельностью человека и ряд еди$ ных с ней закономерностей осуществления, поскольку сама является видом этой деятельности. Соответственно, человек не только пользуется орудиями, инструментами в своем непосредственном труде, но в связи с изменениями деятель$ ности происходит также оснащение человека своеобразными дополнительными орудиями в виде накопленного опыта, вы$ работанных приемов, эффективных процедур. Категория «правовое средство» с необходимостью предполагает после$ довательное совершенствование всех аспектов, в том числе дальнейшую разработку юридической техники и технологий, с помощью которых обеспечивается более успешное дости$ жение желаемых результатов. При этом люди овладевают не только новыми процедурными требованиями, но и способами действия согласно этим требованиям.

Здесь приходится признать то важное положение, что вме$ сте с развитием видов договоров и обогащением их содержа$ ния происходят существенные изменения в организации дого$ ворной деятельности. Возникают новые системы договорных связей, виды операций, приемы договорного регулирования.

Подход к договору как к правовому средству активизирует свободу воли и деловую инициативу людей. Эта сторона ре$ ального существования договорного права может оставаться за рамками традиционных исследований, оказываться неиз$ вестной правоведам позитивистского толка. Однако проблема повышения эффективности договорной деятельности, дости$ жения более высоких результатов всегда существует в обще$ стве. Ее значимость возрастает с повышением роли договора и увеличением масштабов его применения, в связи с чем она требует первоочередного к себе внимания.

Современный этап в развитии договора предполагает раз$ работку операциональной стороны, техники договорной ра$ боты. Такого рода «технизация» договорной деятельности не$ посредственно связана с пониманием договора как правового средства. Выявление и распространение более прогрессивных приемов данной деятельности имеет первостепенное значе$ ние для раскрытия возможностей этого правового средства и их практического использования в хозяйственной и других сферах.

Закрепленные в общественном сознании, а главное — практике, договорные способы организации хозяйственных связей представляют огромную социальную ценность. Инди$ видуально ориентированные средства правового регулирова$ ния эволюционно более совершенны по сравнению с обще$ обязательными правилами, обеспечивая прогресс экономики. Поэтому, отмечает В.Ф. Яковлев, со всей остротой встает воп$ рос «о существенном развитии и использовании регулятив$ ных возможностей договора»1.

С разработкой техники договорной работы связан про$ цесс овладения возможностями договора все большим числом людей. Такое овладение и распространение базовых представ$ лений и навыков практических действий обеспечивается че$ рез обучение и передачу знаний, передового опыта. Они со$ здают постепенный, но зато основательный и непрерывный процесс роста.

Необходимы также соответствующие изменения в поста$ новке юридического образования. Здесь ситуация выглядит более чем удручающе. Навязываемые студентам оторванные от практики, схоластические представления не позволяют ви$ деть и понимать договор в его подлинном значении правового регулятора, творчески и целенаправленно применяемого людь$ ми. Такое образование подготавливает человека к тому, чтобы он много «знал», а не «умел».

1См.: Актуальные проблемы гражданского права. Свердловск, 1986.

С.11.

Подходы в образовании могут быть кардинально различ$ ными. Так, машиниста можно учить управлять экскаватором, а можно обучать рыть траншеи; будущего шофера можно учить правилам движения, а можно — умелому вождению. Точно так же можно обучать юристов классифицировать виды дого$ воров и их условий, тогда как много важнее иное — выработ$ ка навыков решения при посредстве договора текущих задач экономического и социального характера.

Современное образование, подготовка юристов и управ$ ленцев должны включать в себя овладение основными аспек$ тами договорной работы. Подобное обучение предполагает ус$ воение совокупности эффективных приемов выработки содер$ жания договоров в его непосредственной связи с требующими решения практическими задачами и возможностями реально$ го исполнения. Понимание договора как правового средства включает в себя, таким образом, формирование теоретичес$ кого знания о данном объекте и разработку практических ас$ пектов его применения.

§ 2. Договор в научной картине права

Познавательная деятельность наук, относящихся к сфере частного права, прежде всего — гражданского и коммерчес$ кого права, непосредственно зависит от взглядов на право в целом, право как таковое. Это закономерно, поскольку иссле$ дование частного, части объекта, возможно только в связи с исследованием общего, так как понимание общего всегда со$ ставляет условие понимания его части. Также и трактовка до$ говора, как показывалось ранее, зависит от принятого пред$ ставления о праве в целом. Этим диктуется необходимость вы$ явления взаимосвязи договора и права, определения места договора в научной картине права.

К сожалению, из$за неразвитости общего понимания пра$ ва отраслевым юридическим наукам нередко приходится ис$ ходить из навязываемых им несостоятельных воззрений о пра$ ве. Принятое в отечественной юридической науке понимание

права сформировалось в Европе к середине XIX в. под назва$ нием позитивистской теории права. Ее основоположники от$ стаивали прогрессивную идею верховенства закона как ис$ точника права, отождествляли правовые нормы с предписа$ ниями государственной власти. По выражению одного из ведущих идеологов юридического позитивизма Д. Остина, пра$ во «есть совокупность норм, установленных политическими верхами».

Внашей стране разработку позитивистского направления

вправовой науке осуществляли во второй половине XIX — начале ХХ вв. М.Н. Капустин, П.Г. Редкин, Г.Ф. Шершеневич, С.В. Пахман и ряд других ученых. В российских условиях идеи позитивизма имели те положительные черты, что выражали требование правового ограничения царского самодержавия, господства закона1. Согласно наблюдениям исследователей, позитивистские воззрения в тот период оказали определен$ ное положительное влияние на общественное правосознание.

Вместе с тем уже тогда более дальновидные ученые указы$ вали на ограниченный характер позитивизма, его губительное влияние на правовую науку. Так, выдающийся отечественный цивилист Ю.С. Гамбаров писал, что учение, закрепляющее юриспруденцию в тисках действующего законодательства, не согласуется со всей историей права и что сводить все право$ ведение к толкованию действующего законодательства — «значит вести юриспруденцию как науку к банкротству»2 . Это глубокое предвидение, к сожалению, сбылось.

Всоветскую эпоху закрепилось идущее от А.Я. Вышин$ ского сведение правопонимания к юридическому позитивиз$ му. Также и в настоящее время господствующим в российском правоведении остается понимание права «как нормативной формы упорядочения и стабилизации общественных отноше$ ний, охраняемой государственным принуждением»3. Хотя мно$

1 См.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. 2 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 10.

3 Общая теория государства и права. Академический курс в 2$х т. / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 42.

гие ученые указывают на недопустимость подобного отожде$ ствления права и совокупности нормативных установлений, данная трактовка права остается общепринятой в учебной и справочной литературе. Утилитаристско$позитивистская кон$ цепция продолжает оказывать определяющее воздействие на правовое мышление.

Позитивистское понимание права отстаивается в рос$ сийском правоведении группой ученых «по ведомству» об$ щей теории права и под их влиянием проводится в отрасле$ вых юридических науках. Главный обосновывающий довод, используемый ими, — необходимость обеспечения господ$ ства и авторитета закона. К этому добавляются рассуждения о правах человека и правовом государстве. Подобный набор аргументов является чисто эклектическим: узконормативное понимание права искусственно дополняется теорией прирож$ денных прав человека, а последняя — концепцией правового государства.

Аргументы, приводимые в защиту юридического позити$ визма, ложны. Господство концепции позитивного права ни в малейшей степени не остерегло коммунистическую власть от массовых репрессий против народа и установления тоталитар$ ного режима. И в наши дни принятие Федеральным Собрани$ ем РФ бесконечной череды законов нисколько не исправляет царящую в стране обстановку правового хаоса, повсеместных нарушений законности и правопорядка. Исторический опыт показывает, что позитивистские идеи за полтораста лет нигде в мире не привели к царству законности.

«Юридический позитивизм в его якобы марксистском об$ лачении 30—50$х годов, — отмечает Л.С. Явич, — оказался в принципе антинаучной и сугубо вредной концепцией»1. Сам позитивизм, не видящий за текстом закона связанного с ним действия, уже давно исчерпал свой познавательный и прог$ ностический потенциал, обнаружил неспособность к науч$ ному поиску. Под прессом нормативистских представлений

1Явич Л.С. Социализм: право и общественный прогресс. М., 1990.

С.16.

юридическая наука остается ущербной, ограниченной, замы$ кающейся в рамках догматического толкования законодатель$ ных текстов. Показателем банкротства, от которого предосте$ регал Ю.С. Гамбаров, стала утрата юридической наукой сози$ дательного потенциала, способности к духовному творчеству. Применительно к цивилистике этот кризис проявился в не$ способности ставить и решать задачи правового регулирова$ ния относящихся к ее ведению важных хозяйственных и иных социальных проблем.

Нельзя не признать высокую сложность задачи замены позитивистской доктрины методологически и философски обоснованной, убедительной и продуктивной трактовкой пра$ ва. Этот поиск сопряжен со сложными онтологическими и кон$ цептуальными проблемами. Многими учеными высказывает$ ся неудовлетворенность засильем позитивизма в отечествен$ ной юридической науке. Однако, как отмечает В.М. Сырых, «за прошедшие пятнадцать лет российские правоведы так и не решили сколько$нибудь удовлетворительно проблему пра$ вопонимания»1. Это очевидный показатель затруднительнос$ ти и даже невозможности решения указанной задачи на осно$ ве традиционных научных представлений и схем.

Включение автора в обсуждение вопросов понимания пра$ ва носит вынужденный характер и обусловлено тем, что од$ ним из наиболее пострадавших от юридического позитивизма оказался главный регулятивный инструмент частного пра$ ва — договор. Поскольку договор не является правовой нор$ мой, ему вообще не нашлось места в различных моделях и кон$ струкциях, выстраиваемых учеными$позитивистами. Договор лишь вскользь упоминается в работах по теории права в ряду правоприменительных актов в качестве некой «юридической прокладки» между нормами и правоотношениями. Вследствие этого регулятивный потенциал договора, сравнимый по зна$

1 Сырых В.М. Методология юридической науки: состояние, проблемы, основные направления дальнейшего развития // В сб.: Методология юри$ дической науки: состояние, проблемы, перспективы / Под ред. М.Н. Мар$ ченко. Выпуск 1. М., 2006. С. 31.

чению с общими возможностями закона, оказывается не рас$ крытым и не реализуемым.

Позитивистская доктрина постоянно прибегает к недобро$ совестной тактике замалчивания и всяческого принижения роли и возможностей договора в регулировании хозяйствен$ ной жизни. Нельзя не видеть, что делается это в ущерб нацио$ нальной экономике и интересам всего общества. Так, объяв$ ляя договор юридическим институтом, «возникающим на базе позитивного закона и реализующимся в рамках этого зако$ на», М.Н. Марченко категорически отрицает его правовой ха$ рактер, поскольку, по его мнению, иначе «пришлось бы при$ знать за участниками договора статус законодателя$правотвор$ ца»1. Однако из$за того, что субъективные права и обязанности создаются целиком (или в решающей степени) волевым ус$ мотрением и инициативой участников договора, они не пере$ стают быть правовыми явлениями, частью права. Можно лишь заметить, что словоблудие и словесные махинации вроде раз$ деления объектов на правовые и юридические вообще харак$ терны для позитивистских изысканий.

Изучение договорной практики дает основания выделить в частном праве два различных объекта: 1) договор как право$ вой институт, т. е. совокупность правовых норм, регламенти$ рующих заключение, определение содержания, исполнение договорных обязательств и др.; 2) договор как правовое сред$ ство регулирования деятельности его участников. Они могут применяться как во взаимосвязи, так и безотносительно друг к другу. При этом важно понимать соотношение законодатель$ ства о договоре и договора как правового средства.

Нормы договорных институтов очерчивают лишь прибли$ зительные контуры правовой связи договорных контрагентов, определяют ограниченную часть (согласно проводившимся подсчетам — около 20 процентов) условий договоров. Сами субъекты призваны по своей инициативе и усмотрению, а не во исполнение законодательных установлений, предусматри$

1 Марченко М.Н. Индивидуальный договор в механизме правового ре$ гулирования // Вестник Моск. ун$та. Серия 11 «Право». 2004. № 2. С. 15.

вать количественные и качественные характеристики пред$ мета обязательства, вырабатывать конкретные правила осу$ ществления взаимосвязанной деятельности по достижению цели договора. Договорные соглашения не тождественны со$ ответствующим договорным институтам, не совпадают с ними по объемам правового регулирования и своим целям.

Позитивистская теория неспособна выразить и объяснить сущность договора как регулятора экономических и соци$ альных связей. Сказать, что договор есть юридический инсти$ тут, — это значит вообще ничего не сказать о договоре, ибо существует множество иных правовых институтов. Не случай$ но стремление цивилистов, пусть даже неудачное, вырваться в понимании договора из рамок правовых институтов, объяс$ нить его как сделку, правоотношение и т. п. В результате под$ мены одного объекта другим (договора как волевого соглаше$ ния сторон — институтом договора) исследование собствен$ но договора оказывается невозможным. Показательно, что ни одна значимая для общества проблема договора не обсуждает$ ся общей теорией права, а под ее негативным воздействием — и цивилистикой. Глубокие исследования договора почти ис$ чезли, их заменило, по меткому замечанию Д.А. Керимова, «обилие плохого комментаторства плохого законодательства, беспомощное обобщение беспомощной правоприменительной практики».

Общая позитивистская ориентация цивилистики предоп$ ределила недостатки постановки и решения как проблемы до$ говора в целом, так и конкретных ее аспектов. Утвердился под$ ход к договору как к нормативной конструкции, стороны ко$ торой обязаны руководствоваться в своих действиях нормами законодательства, образующими соответствующий договор$ ный институт, и безразличной к хозяйственному суверените$ ту организаций, особенностям их структуры, возможностям и условиям деятельности. Пока остается почти не исследован$ ной техника выработки субъектами взаимных прав и обязан$ ностей, определяющих целевое и предметно$направленное взаимодействие между ними. Юридическое образование ос$