Теория и практика обеспечения и охраны законности в сфере уголовно-правового регулирования. Монография

С утверждением о прецедентности решений Конституционного Суда, высказанным К. Ображиевым, также нельзя согласиться. Как известно, судебный прецедент – это всегда судебное решение по кон кретному делу1 (в нашем случае, уголовному делу), постановленное в порядке отправления правосудия. А Конституционный Суд не яв ляется органом правосудия, это судебный орган конституционного контроля. Он не рассматривает конкретные уголовные и другие жиз ненные (фактические) ситуации, а разрешает сомнения в конститу ционности (законности) нормативных предписаний законодательных актов. Поэтому его решения надо рассматривать в качестве юриди ческих прецедентов, которые, в отличие от традиционных судебных прецедентов в англо американской правовой семье, ориентированы прежде всего на законодателя, а не на правоприменителя. Обязан ность правоприменителя поступать в соответствии с ними является косвенным проявлением (побочным эффектом) и действует только до момента законодательной отмены соответствующей нормы уго ловного закона либо ее изменения или дополнения, да и то не как нормативное основание принятия соответствующего решения, а как правовое основание применения той или иной нормы уголовного за кона, на базе которой и принимается решение по конкретному уго ловному делу.

Охрана конституционной законности уголовно правового регули рования в интерпретации Конституционного Суда связана с решени ем вопроса об обратной силе уголовного закона. На это обращали вни мание многие отечественные ученые. Так, например, И.И. Карпец, рассматривая вопросы толкования законов через призму ч. 1 ст. 10 УК РФ «Обратная сила уголовного закона», предостерегал о недопусти мости при этом противопоставления целесообразности и законности2.

Подобная дилемма нашла отражение и в постановлениях Консти туционного Суда, который любое свое решение, связанное с конста тацией конституционности, особенно неконституционности нормы права, распространяет на все аналогичные юридические факты, в том числе те, по которым решение уже принято. Так, например, при знав ст. 265 УК РФ не противоречащей Конституции РФ, Суд опре делил: разрешение вопросов, связанных с уголовно правовой квали фикацией указанных деяний, включая оценку фактических обстоятельств, мотивов оставления места дорожно транспортного происшествия лицом, управляющим транспортным средством и на рушившим правила дорожного движения или эксплуатации транс портных средств, в случае наступления последствий, предусмотрен

ных ст. 264 УК РФ, относится к компетенции судов общей юрисдик

ции и должно осуществляться с учетом предписаний Конституции РФ1.

Другой пример – постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 8 П «По делу о проверке конституционности поло жения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Фе дерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян». В нем Суд прямо придал своему решению о признании нормативного положе ния ч. 1 ст. 188 УК РФ неконституционным обратную силу, указав в его резолютивной части, что нормативное положение указанной нормы – «в той мере, в какой настоящим постановлением оно при знано не соответствующим Конституции РФ, – утрачивает силу и не подлежит применению, а основанные на нем решения судов и иных органов подлежат пересмотру в соответствии» с ч. 2 ст. 54 Конститу ции РФ».

При этом надо понимать, что режим законности, сопутствующий решениям Конституционного Суда, отвечает в полной мере анало гичному правилу, сформулированному в ч. 1 ст. 10 УК РФ: «Уголов ный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказа ние или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу...». В связи с этим М.И. Блум и А.А. Тиле совершенно правильно полагают, что привлечение гражданина к уголовной от ветственности за деяние, которое в момент его совершения ответст венности не влекло (или влекло иную, меньшую ответственность), противоречит принципу законности уголовного права2.

Об этом же свидетельствуют и международные правовые акты. Так, согласно ч. 1 ст. 15 Международного пакта «О гражданских и по литических правах», принятого на XXI сессии Генеральной Ассамб леи ООН 16 декабря 1966 г. и ратифицированного Указом Президиу ма Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г., «никто не может быть признан виновным в совершении какого либо уголовного пре ступления вследствие какого либо действия или упущения, которое согласно действующему в момент его совершения внутригосударст венному законодательству или международному праву не являлось преступлением. Равным образом не может назначаться более тяжкое наказание, чем то, которое подлежало применению в момент совер шения уголовного преступления. Если после совершения преступле

ния законом устанавливается более легкое наказание, действие это го закона распространяется на данного преступника»1.

Однако проблема обратной силы уголовного закона осложняется и толкованием регулятивных нормативных актов, положения которых нашли отражение в нормах с бланкетными диспозициями, а также норм УК РФ, содержащих оценочные признаки состава преступле ния, определяемые в иных нормативных актах. Этот вопрос был рас смотрен Конституционным Судом, который в определении по делу о проверке конституционности примечания 2 к ст. 158 УК РФ в связи с жалобой гражданина Д.А. Скородумова уточнил понимание обратной силы уголовного закона. По мнению Суда, «минимальный размер оп латы труда, исходя из которого определяется такой квалифицирую щий признак, как крупный размер хищения, устанавливается не уголовным законом, а законом иной отраслевой принадлежности. Его изменение не влечет изменения нормы уголовного закона, действо вавшей на момент совершения преступления...»2.

В постановлении от 25 января 2001 г. № 1 П Конституционный Суд определил, что правоприменительные решения, основанные на акте, который хотя и признан соответствующим Конституции РФ, но которому в ходе применения по конкретному делу суд придал истол кование, расходящееся с его конституционно правовым смыслом, подлежат пересмотру в порядке, установленном законом3.

Относительно обратной силы уголовного закона и применяемых судами наказаний Конституционный Суд сформулировал правовую позицию4, согласно которой смягчение назначенного по приговору суда наказания по новому уголовному закону предполагает примене ние общих начал наказания, и такое смягчение должно осуществ ляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм УК РФ5.

В этом отношении следует согласиться с позициями и Суда, и А.Э. Жалинского, выступившего по выше указанному делу в каче стве эксперта. Действительно, специфичность толкования Консти туционным Судом конституционности положений уголовного зако на означает, что на основе решения Суда установленные ранее обстоятельства преступления получают новую уголовно правовую оценку и, благодаря официальности, имеют по аналогии с законом обратную силу.

Такая позиция прямо вытекает из резолютивной части п. 3 поста новления Конституционного Суда РФ № 4 П от 20 апреля 2006 г.: «Уголовные дела граждан А.К. Айжанова, Ю.Н. Александрова... под лежат разрешению в установленном порядке с учетом настоящего постановления, если для этого нет других препятствий».

Подводя итог анализу роли Конституционного Суда в охране законности применения норм уголовного законодательства, сле дует предположить, что его решения необходимо рассматривать в качестве юридических прецедентов. Суд, давая оценку законнос ти уголовно правовой нормы, может признать ее неконституцион ной, а следовательно, ничтожной, т.е. не подлежащей применению. Причем его веление ориентировано не только на будущее право применение, но и на прошлые, т.е. имеют обратную силу, посколь ку изначально не могут ухудшать положение субъектов уголовно правовых отношений.

Более того, до принятия требуемого изменения в УК РФ в соот ветствующих ситуациях суды обязаны выносить свои решения хотя и на основе уголовного закона, но руководствуясь при этом поста новлениями Конституционного Суда, так как они, в отличие от ре шений Пленума Верховного Суда, имеют бесспорно обязательный характер.

Подобное значение для охраны законности в сфере уголовно пра вового применения имеют и решения Европейского суда по правам человека, который вправе сопоставлять российское уголовное зако нодательство с нормами международного права и тем самым обеспе чивать реализацию положений ч. 2 ст. 1 УК РФ.

Обозначенное значение решений вышеуказанных Судов для ох раны законности в интересующим нас аспекте получило не только доктринальное обоснование, но и нормативное закрепление в ч. 4 ст. 413 УПК РФ. В данной норме оно выражено в качестве совокупно сти безусловных обстоятельств проверки законности процессуаль ных решений по уголовному делу. К таковым законодатель отнес: 1) признание Конституционным Судом закона, примененного судом в данном уголовном деле, не соответствующим Конституции РФ; 2) ус

тановленное Европейским судом по правам человека нарушение по 135 ложений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при

рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела, свя занное с: а) применением федерального закона, не соответствующе го положениям Конвенции о защите прав человека и основных сво бод; б) иными нарушениями положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Однако нельзя признать обоснованной позицию авторов, которые полагают, что решения Конституционного Суда выступают и в каче стве правового основания неприменения положений уголовно пра вовых норм, аналогичных по содержанию тем, которые признаны неконституционными. Подобное расширительное понимание пред писаний Конституционного Суда не соответствует самому смыслу толкования нормы права. Да, Суд вправе на основе официального толкования уголовного закона дать негативную или позитивную оценку конституционной законности уголовно правовой нормы, но указанная оценка дается исключительно конкретной правовой нор ме и не может произвольно экстраполироваться на другие норма тивные положения уголовного закона.

Для устранения имеющихся противоречий в оценке правовой значимости решений Конституционного Суда ст. 10 УК РФ следует дополнить ч. 3 следующего содержания: «Признание Конституцион ным Судом Российской Федерации положения настоящего Кодекса не соответствующим Конституции Российской Федерации является обстоятельством, устраняющим преступность и наказуемость дея ния».

2.4. Охрана законности актов правоприменения. Нормативные критерии правоприменительного усмотрения

Теоретические вопросы судебного усмотрения исследованы мно гогранно как с позиций общей теории права, так и в отраслевом пла не. Этому вопросу посвящены фундаментальные исследования А. Барака1 и П.Г. Марфицина2. В аспектах различных отраслей пра ва правоприменительное усмотрение рассматривали: Н.С. Погорело ва3, О.А. Папкова4, Д.Б. Абушенко5. В плоскости уголовного права ин

тересующая нас проблема нашла отражение в трудах: А.И. Рарога1 и Ю.В. Грачевой2.

Если подвести краткий итог указанным научным работам, то сле дует прежде всего подчеркнуть: большинство из них касается лишь одного участника уголовно правовых отношений – судьи. Данное ус мотрение так и именуют в специальной литературе – судейское (су дебное). Но ведь в применении уголовного законодательства участву ют также следователь, дознаватель, прокурор и пр., соответственно и усмотрение возможно анализировать применительно к каждому из указанных лиц и даже органов. В теории уголовного процесса анало гичные исследования встречаются. Всем им присущ деятельностный подход к проблеме усмотрения.

Однако с позиции уголовного права нет никакой разницы в подоб ной градации исследуемой дефиниции по участникам (субъектам) охранительного правоотношения. Поэтому все эти виды усмотрения в плоскости реализации уголовного законодательства можно объеди нить в один термин «усмотрение правоприменителя» (или правопри менительное усмотрение).

В работах по уголовному праву усмотрение также рассматрива ется само по себе, без акцента на охрану законности3. Более того, оно понимается авторами настолько широко, что его нельзя признать удовлетворительным с точки зрения материального права. Так, на пример, А.И. Рарог включает в его содержание не только совокуп ность нормативных положений, предоставляющих правопримените лю право принимать наиболее целесообразные по отношению к конкретному лицу, совершившему преступление, решения о назна чении наказания, об освобождении от уголовной ответственности или наказания, но и вопросы квалификации преступлений, прежде всего

1См., например, Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основание, признаки и значе' ние судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 90–98; Рарог А.И. Пределы судейского усмотрения при применении уголовно'пра' вовых норм // Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уголовное право. Судебное право. М., 2001. С. 376–381.

2Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

3Наиболее полное понятие судейского усмотрения в уголовном праве с позиции дея' тельностного подхода попытался дать А.И. Рарог. По его мнению, под ним следует по' нимать «...осуществляемый в процессуальной форме вид правоприменительной дея'

тельности, в которой реализуется право суда (или другого правоприменительного органа) в случаях, предусмотренных нормами уголовного права, правомочий по вы' бору одного из возможных решений, отвечающих требованиям законности, обосно'

ванности и справедливости, в очерченных законом пределах в соответствии с волей 137 законодателя, принципами права, нормами морали и конкретными обстоятельствами совершенного преступления».

по нормам с бланкетными диспозициями или с оценочными понятия ми1.

Есть, правда, более лаконичные определения. Д.М. Чечот усмот рение в праве понимает как свободу судьи или другого правоприме нителя в выборе соответствующего решения в пределах предостав ленных ему полномочий2. К.Н. Комиссаров полагает, что главной особенностью усмотрения является учет общих основ закона и кон кретных обстоятельств дела3.

По мнению израильского автора популярной в России книги «Су дейское усмотрение» А. Барака, усмотрение – это полномочие, дан ное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна4. В под тверждение своих слов автор ссылается на Харта и Закаса, которые полагают: «Усмотрение означает полномочие выбирать между дву мя или более линиями действий, каждая из которых считается раз решенной»5. Другими словами, усмотрение – это определенная нор мативно потенциальная возможность правоприменителя делать выбор из ряда строго определенных в законе вариантов. Как видим, оно не предполагает в качестве альтернативы рассмотрение выбора нормы уголовного права. Квалификация – это всегда выбор из мно жества одной, единственно возможной для применения к конкретно му юридическому факту нормы права.

Это утверждение подтверждает и А. Барак: «ни о каком усмотре нии не может быть речи, когда выбор должен производиться между законным актом и незаконным актом»6.

Если правоприменитель свободен выбирать лишь между двумя законными альтернативами, возможность законных вариантов при нятия актов правоприменения может быть узкой. Однако если спектр законных вариантов значителен, правоприменитель распола гает, соответственно, большим количеством законных альтернатив или даже их комбинаций. Однако сущность правоприменительного усмотрения от этого не изменяется. Не изменяется и подход к нему с позиции требования законности. Следовательно, «не выбор делает

избранный вариант законным, напротив, сам выбор основывается на факте, что соответствующий вариант законен»1.

Законность усмотрения устанавливается формально нормой уго ловного права, предоставляющей правоприменителю некую зону «законных возможностей» для принятия решения. «Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, – пи шет далее А. Барак, – и судья не вправе по своему усмотрению ре шать, выбирать его или нет»2.

Таким образом, приведенные и многие другие аналогичные науч ные точки зрения свидетельствуют о том, что в понимании право применительного усмотрения, особенно определения критериев его законности, существуют проблемы.

Первое, что следует разрешить, – это неясность самого содержа ния усмотрения в материальном праве. Это важно по одной причине – основной пласт рассуждений по данному поводу, как мы отмечали, относится к процессуальному законодательству и исходит именно из его особенностей. Однако основа любой деятельности, любого акта правоприменения лежит в материальном праве (в нашем случае – в праве уголовном). Поэтому и сущность правоприменительного ус мотрения должна лежать в его нормах. В научных же дискуссиях ча сто происходит подмена понятий. Усмотрение, например, подменяет ся внутренним убеждением, процессуальной самостоятельностью3 или процессуальной независимостью правоприменителя. Обозна ченные дефиниции, хотя и примыкают близко к понятию усмотре ния, поскольку лежат в его фактической, содержательной основе, не могут рассматриваться в качестве тождественных. Они связаны с оценкой доказательств и определяются принципом свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ). В части 1 данной статьи определено: «судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, до знаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеж дению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью». Пола гаем, что усмотрение правоприменителя непосредственно представ ляет собой нормативное выражение такого метода правового регули

1 Барак А. Указ. раб. С.16.

2 Там же. С. 19.

3Именно такой вывод можно сделать из определения усмотрения следователя, данно' го в диссертационном исследовании А.А. Огилец: «Усмотрение следователя – это оп' ределенная (ограниченная) законом самостоятельность (свобода) следователя в оп'

ределении направления хода расследования, а также проведении тех или иных

следственных и процессуальных действий и принятии решений». См.: Огилец А.А. 139 Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. С. 6.