Теория и практика обеспечения и охраны законности в сфере уголовно-правового регулирования. Монография

вовых предписаний, а не ошибками дознавателя, следователя, про курора или суда. Их следует рассматривать уже в качестве наруше ния законности уголовно правового регулирования.

С введением в Уголовный кодекс принципа законности (ст. 3) в специальной литературе чаще стали рассматривать проблемы за конности в ее материально правовом аспекте. Однако научные изы скания в обозначенной области, как правило, касаются исключитель но классического понимания принципа господства права – nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступления, нет наказания без указания в законе), который в отечественном уголовном законода тельстве и получил название принципа законности. В то же время в зарубежной науке по уголовному праву этот принцип понимается бо лее широко. Так, например, в США он включает в себя две самосто ятельные доктрины. Первая, по сути, воспроизводит положения ст. 3 УК РФ – уголовная ответственность и наказание не могут быть осно ваны на законодательном акте, изданном до совершения деяния; применение уголовного закона по аналогии запрещено. Вторая докт рина дополняет первую и предъявляет требования к самому уголов ному законодательству, которое должно быть изложено с «достаточ ной точностью и ясностью»1.

Данная научно практическая концепция нашла отражение и в ре шениях Верховного суда США. В них наряду с требованием о том, что бы статуты (уголовные законы) излагались достаточно четким для по нимания «обычными людьми» языком (чтобы знать, какое поведение точно запрещено), выдвигается и требование о «предупреждении». По мнению Суда, оно должно делаться способом, не позволяющим произ вольное и дискриминационное применение уголовного закона. Так, рассматривая дело Колендера, Верховный суд отметил, что сам закон должен «устанавливать минимальные начала по его применению», в противном случае «уголовный статут может разрешить использовать нестандартное орудие, которое позволит полицейским, прокурорам и присяжным следовать своим личным пристрастиям». Дополняет ука занное требование положение о «надлежащей правовой процедуре». В соответствии с ним запрещается применение любого статута, кото рый в силу неясности языка «по существу отдает на полное рассмот рение полиции» решение вопроса о том, подпадает ли подозреваемый под его действие. Суд подчеркнул, что это «более важный аспект док трины «ничтожности по причине неясности»2.

Требования определенности, доступности, стабильности и пред сказуемости предъявляют к законодательству и международно

правовые акты, в частности, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и судебная практика Европейского суда по правам человека1.

Полагаем, что именно подобный взгляд на проблемы законности уголовно правового регулирования следует сделать приоритетным и в нашем законодательстве, которое в настоящее время не отли чается «достаточной точностью и ясностью». По мнению депутата Государственной Думы В. Илюхина, многочисленные бессистем ные и скоропалительные поправки превратили Уголовный кодекс в ребус для юристов2. Особенно это касается норм с бланкетными диспозициями, а также коллизий уголовного закона с нормативны ми актами других отраслей права, прежде всего с уголовно про цессуальным законодательством. В числе последних необходимо назвать: 1) множество терминологических нестыковок. Например, п. «и» ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 75 УК РФ и ст. 142 УПК РФ в части понима ния явки с повинной; 2) несоответствие предмету правового регу лирования отдельных положений УПК РФ. Например, ч. 7 ст. 316 УПК РФ о назначении наказания при особом порядке судебного разбирательства регулирует уголовно правовые, а не уголовно процессуальные отношения. Указанную норму следует изложить по правилам ст. 349 УПК РФ «Правовые последствия признания подсудимого заслуживающим снисхождения» и ст. 65 УК РФ «На значение наказания при вердикте присяжных заседателей о снис хождении».

Также нельзя признать обоснованной градацию тяжести многих преступлений в зависимости от преступного результата, выраженно го в виде оценочных и фиксированно конкретных признаков объек тивной стороны состава преступления. Особенно это касается подраз деления хищений на виды в зависимости от размера (стоимости) похищенного имущества: в небольшом размере; причинившее значи тельный ущерб гражданину; в крупном размере; в особо крупном раз мере; предметов, имеющих особую ценность. Полагаем, что подобная классификация не отражает реальной общественной опасности дея ния и лица, его совершившего, а в некоторых случаях (например, в п. «б» ч. 4 ст. 162 УК РФ) является просто недопустимой, поскольку не соответствует конструктивным особенностям состава преступления. Анализ зарубежного и ретроспектива отечественного уголовного за конодательства однозначно показывают – настоящую законодатель ную практику следует признать неудачной и отказаться от нее. Об об щественной опасности в большинстве случаев свидетельствует не

надо использовать лишь в тех составах, в которых без подобных по следствий невозможно обойтись, например, в налоговых преступле ниях, а также в тех случаях, когда противоправная деятельность не посредственно связана с оперированием конкретными денежными средствами (например, ст. 174 и 174.1 УК РФ).

Обозначенные недостатки уголовного законодательства и порож дают проблемы обеспечения его законности. Для комплексного устра нения указанных недостатков мы предлагаем объединить правопри менительный процесс и процесс подготовки уголовных законов в единую правовую систему уголовно правового регулирования. В дан ном случае можно создать совокупность норм, включающую в себя принципы и основания уголовной ответственности, критерии проти воправности деяний и наказуемости за их совершение.

Другими словами, предлагаемая новелла призвана содействовать созданию эффективного и целесообразного уголовного законодатель ства. Неотъемлемым ее элементом должна стать система нормативных предписаний, обеспечивающих законность реализации (механизма) уголовно правового регулирования, включающая в себя профилакти ку нарушений законности и упрочение законности1.

Отсутствие подобных критериев, например, критерия обществен ной опасности деяния, позволяет в сфере теории высказывать раз личные предложения о криминализации деяний, не представляю щих даже общественной опасности, а в практической плоскости подводить под аналогичные деяния платформу уголовной ответст венности. Есть и обратные примеры. Это также вредно для общества, но к нарушениям законности в сфере уголовно правового регулирования приводит именно первая концепция – необоснован ной криминализации деяний, хотя и социально вредных, но не пред ставляющих общественной опасности. Поясним сказанное на приме рах. У Е. Азаряна в книге «Преступление. Наказание. Правопорядок» читаем: «Всякая беспринципность и нерешительность законодателя в этих случаях бесперспективна и чревата дестабилизацией устано вившегося правопорядка. Например, если законодатель замечает, что в условиях рыночной экономики стали распространенными фак ты подстрекательства малолетних детей на занятие попрошайниче ством, проституцией и т.д., то немедленно должны устанавливаться в отношении родителей или опекунов этих детей соответствующие от ветственность и наказание за ненадлежащий контроль за их поведе нием ...»2. Можно ли согласиться с подобной точкой зрения? Пред

ставляется, что нет. И не потому, что в УК РФ достаточно норм обще го свойства, ставящих надежный правовой заслон подобным нега тивным проявлениям (ст. 150, 151, 240 и 241 УК РФ), а по иным при чинам. В свое время древние адыги поступили мудро: сопоставив социально экономические издержки права, они ввели кодекс пра вил, обычаев, норм и законов под названием «Хабзэ», который про низывал буквально все сферы общественной жизни. Это был свод ценностей, очень строго и четко определивший все возможные це почки поведений и отношений между субъектами адыгского общест ва как между собой, так и с внешним миром, задавший абсолютно оп ределенные роли разным общественным классам и заменивший собой социальные институты1.

Современное общество подобного обычного права не имеет. В этом случае при криминализации или декриминализации следует исхо дить именно из оценки общественной опасности деяний конкретного вида, сопоставлять ее с теми социальными последствиями, которые таит в себе уголовное наказание. Последнее приводит к еще большей криминализации общества. В нем повышается доля граждан, вос принявших субкультуру преступного мира и являющихся в большей своей части недовольными тем правопорядком, который создан госу дарством.

Поэтому тот путь, по которому пошло отечественное законода тельство в плане обеспечения надлежащего поведения детей, внеся изменения в Федеральный закон «Об основных гарантиях прав ре бенка в Российской Федерации»2, следует признать оптимально сба лансированным. В нем, в частности, определено, что за несоблюдение установленных требований к обеспечению родителями (лицами, их заменяющими), лицами, осуществляющими мероприятия с участием детей, а также юридическими лицами или гражданами, осуществля ющими предпринимательскую деятельность без образования юри дического лица, мер по содействию физическому, интеллектуально му, психическому, духовному и нравственному развитию детей и предупреждению причинения им вреда законами субъектов Россий ской Федерации может быть установлена административная ответ ственность.

Перегибы в выборе правовых средств регулирования обществен ных отношений, акцент на уголовно правовой способ их охраны при водят к нежелательным последствиям как по отдельно взятым юриди

ческим фактам, так и в целом содействуют развитию общественного правового нигилизма1.

Для устранения подобного рода законодательных ошибок необхо дима профилактика нарушений законности, т.е. выявление таких недостатков действующего и проектируемого уголовного законода тельства, которые в процессе его применения могут привести к си стемному нарушению наиболее значимых (как правило, конститу ционных) прав и свобод граждан (причем не только в плане криминализации или пенализации тех или иных деяний, но и в части отсутствия или ненадлежащей уголовно правовой охраны соответст вующих общественных отношений). При этом, как отмечалось выше, недостатки, ведущие к нарушениям законности в ее материально правовом понимании, должны носить обязательно объективный ха рактер. Их нельзя отождествлять с недочетами правоприменитель ной деятельности. Профилактика законности на основе выявленных существенных (фундаментальных) нарушений законности должна содержать и разработку официальных предложений по их устране нию в порядке системного совершенствования законодательства.

Нормирование профилактической деятельности в сфере законно сти уголовно правового регулирования необходимо рассматривать в качестве межправового института. Ее нормативно правовой основой следует признать Федеральный закон «О нормативных правовых актах», проект которого уже давно разработан Государственной Ду мой. Принятие данного законопроекта позволит установить единые обязательные правила разработки, обсуждения, принятия, вступле ния в силу и мониторинга эффективности нормативных правовых актов2, в том числе в сфере уголовно правовой охраны обществен ных отношений3.

Упрочение режима законности уголовно правового регулирова ния в его материально правовом аспекте состоит в создании сово

1В качестве иллюстрации можно привести спорную ситуацию с недавним осуждением по ст. 134 УК РФ 19'летнего Ж. за половое сношение с 15'летней К. Причем Ж. был лишен свободы уже после того, как заключил с К. брак и у них родился ребенок. Пола' гаем, что в уголовном порядке необходимо преследовать социально опасных личнос' тей. В подобных же случаях общественная опасность отсутствует, поскольку совре' менные средства массовой информации пропагандируют вольное отношение к сексу, а государство не вмешивается в этот процесс, по сути, попустительствуя раз' вращению несовершеннолетних. Формализм судебно'следственных органов в по' добного рода вопросах не только отрицательно оценивается обществом, но и ломает жизни конкретных лиц, оказавшихся в подобных ситуациях.

2См, например, рекомендации органам власти Российской Федерации, принятые по итогам Вторых кудрявцевских чтений «Актуальные проблемы реализации националь'

купности правовых предписаний (правовых гарантий), служащих нормативной основой надлежащего совершенствования уголовного законодательства, и недопущении существенных, системных нару шений в ходе реализации его предписаний. Последнее может быть обеспечено двояко. Во первых, непосредственно через включенные в УК РФ нормы об уголовной ответственности за преступления против правосудия (гл. 31 УК РФ). Во вторых, опосредованно с помощью норм общего характера (например, ст. 8, 19 и др. УК РФ). Этот первый шаг на пути обеспечения законности уголовно правового регулиро вания в сфере нормотворчества уже сделан. Его можно рассматри вать в качестве отраслевого уровня. Второй шаг, по нашему мнению, связан с созданием межправового уровня обеспечения законности. В этом отношении система обеспечения законности уголовно право вого регулирования должна включать в себя совокупность норм, поз воляющих определить состояние законности его механизма и выра ботать меры материально правового характера, направленные на ее упрочение.

Большое теоретическое и практическое значение в обозначен ном ракурсе имеет предложение не только единых критериев оценки состояния законности уголовно правового регулирования, но и системы показателей для ее определения. Эти показатели об ратно пропорциональные существенным недостаткам уголовного законодательства, и следует рассматривать в качестве фундамен тальных, а соответственно, ведущих к нарушению законности в сфере правоприменения. Полагаем, что к ним необходимо отнести следующее:

1) законность самого уголовного закона. Он обязан быть право вым как по форме, так и по содержанию. Относительно формальных требований должен существовать однозначный запрет на делегиро ванное нормотворчество в сфере криминализации тех или иных де яний (нельзя, например, признать законной практику определения крупного и особо крупного размера наркотических средств и психо тропных веществ и их аналогов, определяемых постановлением Правительства РФ). Это следует делать исключительно в форме федерального закона. По содержанию уголовный закон должен от вечать положениям Конституции РФ, международно правовым ак там, ратифицированным нашим государством, а также общепри знанным принципам и нормам международного права. УК РФ не должен иметь внутренних противоречий между Общей и Особенной частями.

Так, например, нельзя признать допустимой с позиции ст. 3 УК РФ возможность привлечения к уголовной ответственности за неза 108 конный оборот аналогов наркотических средств и психотропных ве ществ, поскольку это фактически разрешает аналогию уголовного

торое предусмотрена ст. 126 УК РФ, сформированное только в докт рине.

На этом основании А.Э. Жалинский делает вывод о том, что пуб ликации специалистов наряду с текстами судебных актов «содержат в себе суждения, обладающие признаком нормативности»1.

Отрицать наличие подобной правовой практики бессмысленно. Хотя в силу «технической неразвитости» уголовного закона полно стью исключить ее из правового оборота невозможно. Как следствие, приходится констатировать: будет существовать и серьезная угроза законности уголовно правового регулирования. Для уменьшения по добной опасности мы предлагаем на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ определить следующие ограничения в приме нении доктринальных суждений: ими не могут создаваться новые, не предусмотренные в Особенной части УК запреты, и они не могут ог раничивать судейское усмотрение в части квалификации преступ лений и при назначении наказания, т.е. нормативных правил, преду смотренных уголовным законом. Следует учесть и опыт уголовно правового регулирования Англии, где рассматриваемая практика существует несколько сот лет2. В связи с этим предлагает ся считать актами доктринального толкования не все научные суж дения, а лишь суждения высококвалифицированных юристов, опуб ликованные под редакцией общепризнанных теоретиков в области уголовного права и обязательно в официальных государственных изданиях. В качестве формы таких публикаций можно предложить научно практические комментарии к Уголовному кодексу.

При этом, конечно, неверно причислять судебные решения, в том числе постановления Конституционного Суда РФ и Пленума Верхов ного Суда РФ, общепризнанные доктринальные положения, к норма тивным источникам уголовного законодательства. Их следует рас сматривать в качестве правовых основ уголовно правового регулирования. Подобное разделение вытекает из самого соотноше ния понятий «уголовное законодательство» и «уголовно правовое ре гулирование», существующих на разных уровнях: первое – на уров не закона, второе – в сфере его практической реализации.

И если уголовное законодательство объективировано в виде норм, закрепленных в нормативных правовых актах, то уголовно правовое регулирование обеспечивает перевод нормативных установлений уголовного закона в субъективные регулятивные и охранительные уголовно правовые отношения. В этом смысле круг источников уго