Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 2. Функции задатка

рии, изначально предусмотренное в правовых или доктринальных источниках. Следует вывод: функция в гражданском праве скорее теоретическая, нежели практическая категория. То есть потенциально любая правовая конструкция (в том числе и задаток) изначально наделена определенными функциями, которые в практическом применении могут и не проявиться.

Во-вторых, семантическое значение термина «задаток» доказывает, что платежная функция является его основой. В частности, в толковом словаре В. Даля дается пояснение: «Задаток — деньги, получаемые при продаже или приемке заказа вперед, в обеспечение; деньги на руку, заданные вперед, передовые»1. Иными словами, слово «задаток» (т.е. «выдача вперед») подчеркивает лишь передачу части платежа за предстоящее исполнение обязательства контрагентом, и при этом данное слово никак не выражает иные функции задатка. Эти функции проясняются уже в дефинициях законодательства.

В-третьих, известно, что задаток, помимо платежной, имеет и обеспечительную функцию. Если проанализировать соотношение обеспечительной и платежной функций в динамике развития правоотношения, обеспеченного задатком, то выясняется, что эти функции практически взаимно исключают друг друга. Сторона договора, виновная в его неисполнении, теряет сумму задатка, следовательно, нельзя рассматривать задаток как часть платежа: он уже трансформировался в штраф. И наоборот, при исполнении обязательства задаток утрачивает обеспечительную функцию и трансформируется в авансовый платеж. Но это не значит, что у задатка отсутствует та или иная функция, просто соответствующая функция оказалась не востребованной благодаря такому развитию договорного обязательства.

В п. 5.2 гл. III, посвященном исследованию взаимосвязи обязательства из соглашения о задатке и основного обязательства, автор приводит пример, где сумма задатка может выполнять такое предназначение, которое не будет иметь признаков зависимости от основного обязательства, да и, впрочем, от предварительного договора (ввиду его отсутствия). Но здесь отсутствие акцессорности согла-

1Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. Т. 1. СПб., 1880. С. 572.

59

Глава II. Задаток и его правовые функции

шения о задатке не будет означать отсутствия платежной функции (по смыслу и общему правилу задаток должен служить частью платежа), несмотря на то что здесь (в приведенном случае) задаток будет выполнять не совсем свойственные ему роли: во-первых, он обеспечивает не вполне сформулированные преддоговорные отношения (т.е. отсутствует основное обязательство), во-вторых, не засчитывается в счет платежей по договору. Тем не менее автор считает, что платежная функция все равно (изначально) присутствует в конструкции задатка. Просто она не реализовалась в конкретном случае (а могла и реализоваться).

;Например, участник в самом начале преддоговорных переговоров передает некую сумму задатка контрагенту (неважно, по его

ли просьбе либо по собственной инициативе), оговаривая при этом, что данной сумме придается значение обеспечения на случай срыва переговоров по вине какой-либо из договаривающихся сторон, и вдобавок сумма задатка должна пойти на оплату расходов, которые, возможно, будут неизбежными в ходе подготовки к заключению договора. Если подобные расходы задатополучатель сможет избежать (либо сумма задатка превысит преддоговорные расходы), то задаток (оставшаяся его часть) будет служить частью платежа, и таким образом его платежная функция реализуется. Но может случиться и так, что необходимые издержки, связанные с заключением договора, полностью покроют (превысят) сумму задатка. Тогда платежная функция задатка (в строгом смысле этого слова)1 остается не реализованной (но это не значит, что она отсутствовала изначально).

И, наконец, существуют особые разновидности задатка. Не все эти виды прямо предусмотрены законодательством, но приводятся в научных доктринах, а в последние годы используются еще и на практике. В частности, нас интересуют те виды задатка, где наличие платежной функции оспаривается авторами: задаток-отступное, за-

1Автор считает, что в данном случае можно говорить лишь о нереализованной платежной функции задатка по договору (так, как это вытекает из смысла п. 1 ст. 380 ГК РФ). Если же трактовать платежную функцию в широком смысле, то оплата преддоговорных расходов с помощью задатка вполне укладывается в понятие платежа.

60

§ 2. Функции задатка

даток в предварительном договоре, задаток при проведении публичных торгов.

С точки зрения многих современных цивилистов, задаток может выступать в роли отступного1, по крайней мере в российском законодательстве нет преград для этого. Имеет ли этот вид задатка платежную функцию? Есть мнение, согласно которому задаток, оформленный в качестве отступного, не может иметь платежной функции, так как «отказ от договора в этом случае должен быть сделан до начала его исполнения, следовательно, обязанность платить вообще может не успеть возникнуть»2.

Трудно согласиться с такими выводами. Ведь изначально стороны договора предполагают нормальное развитие правоотношения и, конечно же, считают, что сумма задатка будет частью платежа. А особое условие об отступном, возможно, вызвано объективными обстоятельствами неопределенного характера и в целом противоречит целям участников договора (это соглашение ослабляет договор). Кроме того, если рассуждать по аналогии, можно придти к выводу о том, что даже обычный классический задаток не может иметь платежной функции. Согласно ст. 381 ГК РФ удержание (взыскание двойной суммы) задатка применяется как форма ответственности к лицу, виновному в неисполнении договора. Точно так же, как и в случае с отступным, отказ от договора может быть сделан до начала его исполнения. Будет это обстоятельство основанием заявлять об отсутствии у задатка платежной функции? По мнению автора, в таких случаях, когда та или иная сторона отказалась от договора, даже не приступив к его исполнению, следует говорить не

об отсутствии платежной функции у задатка, а о том, что она всего лишь не реализована. И неважно, какой вид задатка обеспечивает обязательство, обычный задаток или отступное в виде задатка. Только когда обеспечительная функция задатка уже не может быть востребована (поскольку стороны исполняют обязательство),

1См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 601; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 65–66; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 87–88; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 217–218.

2Ермошкина М.Г. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 89.

61

Глава II. Задаток и его правовые функции

данная сумма становится частью платежа (т.е. реализуется платежная функция задатка).

Теперь перейдем к рассмотрению задатка, обеспечивающего предварительный договор. Как проявляет себя платежная функция в этом случае? Так, В.С. Ем считает, что «способ, аналогичный задатку», может использоваться в предварительном договоре. «При заключении предварительного договора стороны могут оговорить, что исполнение обязательства по заключению договора обеспечивается выдачей одной стороной другой фиксированной суммы денег, назвать ее задатком и предусмотреть, что сторона, выдавшая задаток, при уклонении от заключения договора утрачивает эту сумму, а сторона, получившая задаток, при уклонении от заключения договора обязана возвратить задаток в двойном размере»1. Такое соглашение о задатке не будет противоречить закону (в силу законодательных принципов свободы договора). Заметим, что В.С. Ем называет термин «задаток» с оговоркой, так как считает, что это, по сути, «суррогат задатка», поскольку «подобный задаток не будет выполнять платежную функцию»2. Б.М. Гонгало вообще считает, что задаток не может использоваться в предварительном договоре. «Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникшее на основании соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным), и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, оно может существовать лишь при условии существования основного обязательства»3. Аналогичной позиции придерживаются и некоторые другие цивилисты4, несмотря на то что «с точки зрения экономической целесообразности, использование задатка в предварительном договоре не вызывает сомнений»5.

3Гонгало Б.М. Задаток // Вестник нотариальной палаты Свердловской области. 1997. № 5. С. 23.

4См.: Скловский К., Цокур О. Предварительный договор: Задаток и убытки // Бизнес-Адвокат. 2002. № 1. С. 10.

5Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. С. 114.

62

§ 2. Функции задатка

Приведенные мнения подчеркивают узкий доктринальный подход к понятию задатка, который был весьма распространен в юридической науке со времен издания ГК РСФСР 1964 г. Но сейчас уже не то время: сам законодатель дает возможность для иного, более расширенного применения задатка. Достаточно обратиться к п. 5 ст. 448 ГК РФ, чтобы сделать такой вывод. Если следовать логике приведенных выше высказываний авторов, то задаток, используемый при проведении торгов, не может иметь ни платежную функцию, ни акцессорный характер. Но все мы признаем такой задаток, поскольку в целом его конструкция и назначение (функции) сохраняются. Другое дело, что особенности подобного задатка должны быть отражены в законодательстве в виде отдельного наименования. Его можно назвать, скажем, публичный задаток. В случае же с предварительным договором также следует выделить особый характер задатка (так называемый предварительный задаток) в том смысле, что его платежная функция распространяется не на пред-

варительный договор или не столько на предварительный договор, сколько на основной договор, который носит денежный характер. Кстати, подобная точка зрения, с той лишь разницей, что автор считает, что «три функции задатка (в том числе и платежная. — Е. К.) распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным», приводится в работе М.Г. Ермошкиной, которая также сетует на слишком узкий подход к толкованию норм о задатке1.

Наконец, проанализируем платежную функцию задатка, который применяется при проведении публичных торгов. Выше уже указывалось, что такой задаток (публичный) прямо предусмотрен действующим законодательством (п. 5 ст. 448 ГК РФ). В научной литературе те же авторы, естественно, оспаривают наличие платежной функции у публичного задатка, приводя все те же аргументы. Например, В.С. Ем пишет о том, что «задаток, предусмотренный ст. 448 ГК, не несет платежной функции, так как сумма внесенного задатка засчитывается в счет исполнения иного обязательства, а не обеспечиваемого (имеется в виду обязательство по заключению до-

1См.: Ермошкина М.Г. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 90.

63

Глава II. Задаток и его правовые функции

говора на торгах). Вследствие этого сумма задатка трансформируется в аванс»1.

Позиция автора данной монографии по этому вопросу неизменна и обосновывается теми же аргументами. Автор считает, что каж-

дый из участников торгов, внося задаток, предполагает выиграть эти торги и заключить договор. При этом сумма задатка будет засчитана в качестве частичного платежа за объект договора. Тем более что такие правила предусмотрены нормами, подробно регулирующими проведение конкурсов и аукционов. Например, в Положении о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов указывается, что сумма задатка, составляющая 10% стоимости достройки объекта, вносится участниками торгов, и победителю эта сумма засчитывается

вкачестве платежей, связанных со строительством2. Другое дело, что реализация платежной функции в таком задатке минимизирована, так как только один из участников торгов становится победителем. Но мы обсуждаем наличие платежной функции у задатка, а не степень ее реализации. Что касается реализации, то здесь могут существовать различные варианты. Причем во всех случаях момент реализации платежной функции напрямую связан с прекращением действия обеспечительной функции у задатка. Подчеркиваем: именно прекращения действия, а не реализации (т.е. речь идет только о прекращении потенциальной возможности реализовать обеспечительную функцию

вслучаях нарушения обязательств субъектами торгов).

Из вышесказанного следует, что момент реализации платежной функции публичного задатка напрямую зависит от условий обеспечения. Дело в том, что весьма распространенный вариант публичных торгов связан с проведением аукционов по продаже имущества. Здесь задаток превращается в аванс сразу после заключения договора с победителем, т.е. задаток теряет обеспечительную функцию и, соответственно, реализует платежную. Это связано с тем, что задаток обеспечивает не исполнение договора, а лишь его заключение. Другой вариант связан с проведением торгов (как аукционов, так и конкурсов), по результатам которых победитель выигрывает тендер.

1Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 66–67.

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 606.

64

§ 2. Функции задатка

Как правило, это договор, порождающий правоотношения длящегося характера (поставка, подряд, аренда и т.п.). В этом случае задаток может обеспечивать не только процесс заключения договора, но и само исполнение договора. Хотя ст. 448 ГК РФ как общая норма предусматривает обеспечение задатком именно момент заключения договора обеими сторонами, в некоторых специальных нормативных актах предусмотрено обеспечение задатком и самого обязательства. Причем характерная особенность такого обеспечения выражается в том, что на стадии исполнения договора задаток обеспечивает только одну сторону — контрагента задаткодателя. Кроме того, основанием для удержания задатка здесь может быть только грубое нарушение обязательства задаткодателем, которое может повлечь за собой право контрагента на отказ от договора и возмещение убытков1.

F Таким образом, обеспечительная функция задатка может распространяться и на основное обязательство, следовательно, в таком обязательстве платежная функция будет реализована только после того, как отпадет основание для отказа от договора (в данном примере — через 20 дней после заключения договора).

Впоследнее время в литературе появились идеи, касающиеся вопроса расширения круга отношений, в которых можно было бы использовать задаток. В частности, ряд авторов предлагают использовать так называемый оборотный (или возвратный) задаток2. Предложенный А.В. Латынцевым оборотный задаток предназначен для того, чтобы «обеспечивать исполнение неденежных обяза-

1 См.: Приказ Министерства природных ресурсов РФ от 14 апреля 2005 г. № 97 «Об утверждении Порядка организации и проведения лесных аукционов» // Российская газета. 2005. 28 июля. Пункт 45 приказа: «Перечисление денег в уплату за купленную аукционную единицу производится покупателем не позднее 20 дней после подписания им протокола аукциона»; п. 46 Порядка: «Если в течение установленного в предыдущем пункте срока покупатель не внесет оплату и не получит лесорубочный билет (ордер) или лесной билет, то протокол лесного аукциона считается нарушенным, а задаток победителю аукциона не возвращается».

Внастоящее время приказ утратил силу.

2См.: Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 216; Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток. С. 19; Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. С. 109–113.

65

Глава II. Задаток и его правовые функции

тельств и должен подлежать возврату при надлежащем исполнении обеспеченного обязательства»1. Оборотный задаток упоминает в своей работе и Е.И. Мелихов, рассматривая его как гибридную форму обеспечения обязательств, включающую в себя элементы задатка и соглашения о неустойке в виде штрафа в размере переданной в обеспечение суммы2. Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин, развивая эту тему дальше, предлагают именовать такой задаток возвратным и обосновывают эффективность его обеспечительной функции исключительно в одностороннем режиме (т.е., по мысли авторов, возвратный задаток по общему правилу должен обеспечивать только одну сторону — задаткополучателя)3.

Приветствуя в целом попытки цивилистов, направленные на модернизацию конструкции задатка с целью расширения базы его практического применения, автор, тем не менее, не разделяет позицию вышеуказанных исследователей относительно оборотного (возвратного) задатка. Автор считает, что задаток всегда должен быть наделен платежной функцией и, естественно, обеспечительной. Договаривающиеся стороны, заключая соглашение о задатке, должны сознавать, что указанная сумма будет представлять собой в зависимости от ситуации либо средство платежа, либо инструмент обеспечения (в виде штрафа или отступного). Что касается предлагаемой конструкции оборотного (возвратного) задатка, то она изначально лишена платежной функции, и поэтому ее можно считать скорее аналогом залога, нежели гибридом задатка и неустойки. Еще профессор Д.И. Мейер в свое время указывал на то, что денежную сумму, передаваемую работником нанимателю по имущественному найму или подряду, следует именовать залогом, хотя в быту она именуется также задатком4. Дело в том, что эта сумма после надлежащего исполнения обязательства подлежит возврату исполнителю. Учитывая денежный характер обеспечения, подобную конструкцию правильней именовать гибридом залога и неустойки.

1Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 216.

2См.: Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток. С. 19.

3См.: Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. С. 112–113.

4См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 2. С. 526.

66

§ 2. Функции задатка

Автору могут возразить, ссылаясь на наличие доказательственной функции, присущей возвратному задатку. Действительно, такой задаток, по сути, представляет собой небезызвестную древнеримскую конструкцию — arra confirmatoria. В опровержение приведенного аргумента можно привести следующее возражение. В данной работе «красной нитью» проходит мысль о том, что доказательственная функция является лишней в современной конструкции задатка. Доказательственное значение arra confirmatoria было обосновано практикой того времени (это был своего рода ритуал, сопровождавший вербальную сделку). В настоящих условиях доказательственная функция, наоборот, мешает задатку раскрыть в полной мере его обеспечительную функцию. Поэтому, исключив доказательственное значение факта передачи задатка из конструкции, предусмотренной общим правилом, можно смело моделировать различные варианты соглашений о задатке, тем самым расширяя возможности применения задатка в современных условиях. Иными словами, в этих целях можно «пожертвовать» доказательственной функцией задатка. Однако автор считает, что платежной функцией в этом случае «жертвовать» недопустимо, поскольку тогда «размывается» сама сущность конструкции задатка. Ведь смысловое значение самого слова «задаток» исключает возможность возврата «заранее выданной части от общего предмета, подлежащего передаче», при нормальном развитии обязательства.

F Таким образом, обеспечительную конструкцию можно идентифицировать как задаток только в том случае, если в ней есть платежная функция.

Обобщая все вышесказанное, подведем итоги. Итак, мы выяснили, что платежная функция присуща любому виду задатка: будь то классический задаток (ст. 380 ГК РФ), задаток в виде отступного, задаток в преддоговорных отношениях, задаток в предварительном договоре и задаток, применяемый в публичных торгах (ст. 448 ГК РФ). Реализация платежной функции задатка напрямую связана с прекращением обеспечительной функции. Динамика взаимодействия этих двух функций проявляется следующим образом. При передаче задатка стороны рассматривают эту сумму в первую очередь как обеспечение на случай отказа от договора (могут быть и иные осно-

67

Глава II. Задаток и его правовые функции

вания обеспечения, но в любом случае это всегда существенные нарушения обязательства)1. Естественно, в этих случаях платежная функция задатка не может проявиться. Только после того, как задаток исполнил свою обеспечительную роль, вступает в силу его другая роль — средство платежа. Кроме того, автором обоснованы контраргументы, ставящие под сомнение идею некоторых цивилистов относительно возможности использования особой разновидности задатка, не имеющего платежной функции. По мнению автора, именно платежная функция задатка должна представлять собой своего рода «водораздел», отличающий задаток от иных обеспечительных механизмов.

Выводы, к которым мы пришли, могут иметь важное практическое значение. Поскольку задаток реализуется как часть платежа не сразу после выдачи контрагенту по договору, а лишь после прекращения обеспечительной функции, нельзя говорить о полном праве задаткополучателя на эту сумму. То есть распоряжение задатком недопустимо до тех пор, пока существует возможность использовать задаток в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.

2.3.Обеспечительная функция задатка

Наличие именно обеспечительной функции превращает задаток в один из способов обеспечения исполнения обязательств. В настоящее время действует только одна конструкция обеспечения договора задатком, предусмотренная п. 2 ст. 381 ГК РФ2. Такая же конструкция обеспечения используется при проведении публичных торгов в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ. Согласно этой классической конструкции положение контрагентов по договору несколько различается. Мы видим, что задаткополучатель находится в более выгодной позиции: при неисполнении договора по вине контрагента задаткополучатель оставляет задаток у себя. Что касается задаткодателя, то его процессуальное положение представляется менее выгодным:

1Подробнее об обеспечительной функции задатка см. в следующей главе.

2Строго говоря, п. 2 ст. 381 ГК РФ также предусматривает диспозитивные модификации обеспечительной функции задатка по критерию соотношения суммы задатка к убыткам.

68