Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 1. Соглашение о задатке в зарубежных правопорядках

Анализируя нормы ГГУ, мы наблюдаем уже другую конструкцию. При неисполнении договора задаток, как правило, подлежал возвращению (§ 337 ГГУ)1, и только в случае, когда за неисполнение была ответственна сторона, давшая задаток, ее контрагент был вправе удерживать его (§ 338 ГГУ)2. «Это означает, что если за неисполнение договора отвечала сторона, получившая задаток, она должна была лишь возвратить его. Штрафной, обеспечительный характер задаток по германскому праву имел, таким образом, лишь только применительно к стороне, давшей задаток, а следовательно, был исключительно односторонним. Таким же односторонним свойством обладало в соответствующих случаях и отступное»3. Причем О.Ю. Шилохвост указывает и на такую особенность соглашения о задатке, как ее консенсуальный характер: «Соглашение об отступном, как правило, было сделкой консенсуальной, однако могло быть и реальной сделкой»4. Здесь О.Ю. Шилохвост под отступным имеет в виду именно соглашение о задатке, заранее предполагающем роль отступного.

Кроме того, можно выделить еще одну особенность задатка по германскому праву — возможность обеспечивать задатком не только денежные обязательства. Более того, предметом задатка могут выступать не только деньги, но и вещи. Этот вывод следует из буквального толкования п. 1 § 336 ГГУ: «Если при заключении договора чтолибо передается в качестве задатка, это считается доказательством заключения договора»5.

F Таким образом, приходим к выводу о том, что германский задаток в соответствии с ГГУ, во-первых, имеет односторонний характер обеспечения (обеспечивает только интересы задаткополучателя); во-вторых, задатком могут являться не только деньги, но и вещи, и, следовательно, обязательство, обеспеченное таким задатком, не обязательно будет являться денежным обязательством; в-третьих, соглашение о задатке по общему правилу имело консенсуальный характер.

1См.: Гражданское уложение Германской империи / пер. с нем. СПб., 1898. С. 112.

2См.: Там же. С. 113.

3Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 38.

9

Глава I. Задаток и соглашение о задатке в историческом аспекте

Переходим к историческому исследованию соглашения о задатке в гражданском праве Франции. Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее — ФГК) в настоящее время является одним из старейших из действующих гражданских законов Европы. При этом нормы обязательственного права были заимствованы преимущественно из римского права1. Поэтому не удивительно, что французское гражданское законодательство взяло на вооружение один из видов римского задатка, а именно аrra poenitentalis (задаток-отступное). Вообще следует отметить, что из-за наличия у отступного множества общих черт с задатком оба они и в других правопорядках (а не только во французском гражданском праве) нередко рассматривались как единый институт2.

Согласно ст. 1590 ФГК, «если при обещании продать был дан задаток, то каждому из договаривающихся предоставляется отступить от обещания, тому, кто дал задаток, теряя его, и тому, кто получил задаток, возвратив его в двойном размере»3.

F Таким образом, по французскому праву задаток обеспечивает исполнение обеими сторонами.

Однако основное значение задатка по французскому праву состоит в том, что он играет роль отступного, т.е., потеряв задаток или, соответственно, возвратив его в двойном размере, сторона имеет право вообще отказаться от договора4.

Известный французскому праву институт отступного (dedit) представляет собой возможность (право) контрагента не исполнять свое обязательство, которой он может воспользоваться, уплатив своему кредитору определенную денежную сумму5. Однако, как указы-

1См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 1. М., 1995. С. 136.

2См.: Гойхбарг А.Г. Иностранное и торговое право и процесс. М., 1937. С. 38; Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 199.

3Французский гражданский кодекс 1804 г. с позднейшими изменениями до 1939 г. / пер. с фр. И.С. Перетерского. М., 1941. С. 348.

4См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: учебник / под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 308.

5См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 44.

10

§ 1. Соглашение о задатке в зарубежных правопорядках

вает О.Ю. Шилохвост, самого термина «dedit» в ФГК не существует. Дело в том, что в качестве отступного (в том смысле, как это понимается в германском праве) в ФГК выступает задаток (arrhes), который здесь «не укрепляет обязательство, а наоборот, помогает односторонним решением освободиться от него»1.

Таким образом, аrrches представляет собой более сложную многофункциональную конструкцию. Во-первых, соглашение о задатке — это заранее предусмотренный размер возможного отступного, а отступное dedit — реальная сделка, прекращающая обязательство. Во-вторых, в ФГК задаток сформулирован в качестве отступного по общему правилу. То есть норма является диспозитивной, а следовательно, стороны могут использовать задаток не в качестве ослабления обязательства, но, наоборот, в качестве его усиления, придав задатку значение удостоверения юридической силы договора и значение штрафа. Соглашение о задатке по ФГК носит характер реальной сделки. Следовательно, право на отступление от договора появляется у сторон лишь после внесения задатка. В противном случае у сторон не будет правового основания для выступления с заявлением об отказе от договора2. Кроме того, как указывал М. Пляниоль, является ли сумма, выданная при заключении договора, отступным или авансом, «есть вопрос факта, и зависит от обстоятельств дела и намерения сторон»3.

Помимо этого, французский задаток нередко характеризуют как «добавочное предоставление, совершаемое за пределами предоставлений, составляющих предмет договора»4. Другими словами, сумма задатка по общему правилу не является частью денежного обязательства по договору, а является лишь дополнением к цене договора. Однако для отдельных видов отношений предусматривается, что задаток является частью цены. «Таковы, например, задатки, внесения

1Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом Гражданского Уложения общей части обязательственного права. Варшава, 1914. С. 156.

2См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 49.

3Пляниоль М. Курс французского гражданского права: в 2 ч. Ч. 2: Договоры. Вып. 4 / пер. с фр. В.Ю. Гартмана. СПб., 1911. С. 519.

4Годэмэ Е. Общая теория обязательств / пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 282.

11

Глава I. Задаток и соглашение о задатке в историческом аспекте

которых клиентами требуют иногда биржевые маклеры или их объединения, а также задатки, о внесении которых просят иногда различные торговцы; в этих случаях ни одна из сторон не вправе уничтожить договор, вернув другой стороне задаток»1.

Таким образом, если задаток представляет собой часть платежа по договору, то он ни в коем случае не может выступать в качестве отступного. Но любой из вышеуказанных вариантов должен быть специально предусмотрен в соглашении договаривающихся сторон, так как в противном случае задаток воспринимается по общему правилу ст. 1590 ФГК. То есть в качестве отступного, которое не является частью договорной суммы и которое должно быть уплачено стороной, отказавшейся от исполнения договора.

Необходимо отметить, что ФГК единственный из рассматриваемых нами законов Западной Европы XIX–XX вв., в котором задаток при отсутствии иного соглашения является отступным. Зато наиболее типичным применительно к задатку является правило § 336 ГГУ, предусматривающее, что «при сомнении задаток не почитается за отступное»2.

По англо-американскому праву (как, впрочем, и по праву Швейцарии, и ФРГ) при неисполнении договора стороной, получившей задаток, последняя обязана его вернуть, но не в двойном размере. Кроме того, не предполагается, что задаток играет роль отступного, поэтому, как правило, сохраняется возможность взыскать и убытки, не покрытые суммой задатка3. На эту особенность указывает и О.Ю. Шилохвост: «Что касается задатка в английском праве, то он, в отличие от „arra poenitentalis“ права римского и задатка по французскому праву, не имеет значения отступного, и получение суммы задатка, как правило, не исключает требования возмещения той суммы убытков, которая не покрыта задатком»4.

1Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции / пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1961. С. 46.

2Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 46–47.

3См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / под ред. Д.М. Генкина. М., 1949; Гражданское и торговое право капиталистических государств: учебник / под ред. Е.А. Васильева. С. 308.

4Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 55.

12

§1. Соглашение о задатке в зарубежных правопорядках

Вюридической литературе по английскому договорному праву можно встретить следующие определения задатка: «Задаток (earnest) — это материальный символ или имущественная ценность, данная или фактически переданная покупателем продавцу в ознаменование заключения сделки»1. «Если при заключении договора какаялибо вещь дана в качестве задатка, то это служит доказательством заключения договора; это может служить также обеспечением выполнения договора»2.

Особый интерес вызывает суждение, приведенное Э. Дженксом: «В правоотношениях купли-продажи, если в соглашении не указано иного, то считается, что депозит, совершенный покупателем при купле-продаже, является задатком»3. Это правило свидетельствует о том, что англо-американский задаток обладает своеобразной презумпцией. Не обязательно указывать в соглашении о передаче первого денежного взноса слово «задаток», в договорах купли-продажи подобный взнос будет автоматически считаться задатком.

Депозит представляет собой такую меру обеспечения, когда кредитор получает деньги, которые он может удержать при нарушении договора должником. Депозит по общему правилу имеет односторонний характер обеспечения. В США он даже называется не просто «депозит», а «secured deposit» — обеспечительный депозит. За счет депозита обеспечивается погашение вреда, причиненного должником имуществу, невнесенная оплата. Широко распространен он в договорах найма квартир, офисных помещений, проката автотранспорта и т.д.

;Например, гражданка, сняв в аренду квартиру в Нью-Йорке, заплатила депозит 2500 долл. По условиям договора при досрочном выезде она должна была платить арендодателю арендную плату до поселения новых нанимателей за счет суммы из депозита4.

1Самонд Д., Вильямс Д. Основы договорного права / пер. с англ. Е.А. Флейшиц и др. М., 1955. С. 218.

2Свод английского гражданского права: Общая часть. Обязательственное право: Ученые труды ВИЮН. Вып. 4. М., 1941. С. 107.

3Там же.

4См.: Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договоров. Астана, 2002. С. 178.

13

Глава I. Задаток и соглашение о задатке в историческом аспекте

При этом главная функция такой конструкции выражается в том, что задаток (депозит) выдается в доказательство заключения договора. А обеспечительная функция, выражающаяся в возможности удержания задатка либо взыскания его в двойном размере, будет действовать только в случае специальной договоренности сторон. Этот вывод следует из сопоставления вышеуказанных определений задатка. Поэтому в договорах купли-продажи обычный аванс считается задатком в том смысле, что является лишь «ознаменованием заключения сделки», но никак не способом обеспечения обязательства.

F Из всего этого следует вывод: английский задаток по общему правилу не обладает обеспечительной (штрафной) функцией. Отсюда отсутствует необходимость в соглашении о задатке в договорах купли-продажи. Любая предоплата будет являться задатком автоматически. Впрочем, сами стороны договора имеют возможность придать задатку обеспечительный характер, указав на это в соответствующем соглашении.

§2. Развитие отношений, связанных с задатком,

вотечественной истории

2.1.Соглашение о задатке в русском обычном праве

При историческом исследовании российского задатка все цивилисты сталкиваются с отсутствием однозначной и определенной сущности этого института. Дело в том, что задаток, будучи популярным средством обеспечения, использовался в качестве народного обычая, и его юридическая конструкция была довольно разнообразной. Исходя из этого, обращение к нормам обычного права важно и необходимо, с одной стороны, в силу того, что это право вплоть до 1917 г. оставалось действующим правом, а с другой стороны, всегда в той или иной степени влияло на содержание положительного права, т.е. правил поведения, санкционированных государством. В частности, составители Гражданского уложения отмечали, что «довольно обильный материал для проекта… представили нормы обычного

14

§ 2. Развитие отношений, связанных с задатком, в отечественной истории

права»1. Под обычным правом сенатская практика (решение № 63 1880 г.) понимала «такие не содержащиеся в законе правила, которые постоянно соблюдаются при известных юридических действиях и почитаются обязательными»2.

Известно, что в дореволюционном российском законодательстве отсутствовали общие положения о задатке, однако имелись отдельные положения, регламентирующие использование задатка в отдельных договорных обязательствах. Как писал Г.Ф. Шершеневич, «закон не говорит о задатке, но все же необходимо восполнить этот пробел ввиду частичных указаний закона на задаток и бытовое значение задатка»3.

К.П. Победоносцев указывал, что задаток упоминается по поводу продажи движимых вещей, а также недвижимого имущества (в договорах запродажи), на публичных торгах, в договорах частных лиц с казной по поводу подрядов, поставок, перевозок и т.д.4 Как видим, задаток действительно имел более широкое применение, нежели сейчас.

Первые законодательные положения о задатке появились в 1854 г. Но это не значит, что до этого времени задаток не был известен в торговом обороте. По свидетельствам российских цивилистов, в частности, В.Л. Исаченко, «русский народ давно знаком с задатками и практикует их по известному, раз установленному правилу»5. Д.И. Мейер указывал на то, что «наше законодательство не устанавливает права на задаток ни для одного договора, за исключением купли-продажи с публичного торга»6. Это же подтверждает А.Х. Гольмстен: «Изложенные общие положения отчасти вытекают

1Гражданское уложение: в 5 кн. Кн. 5: Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. СПб., 1899. С. XLI.

2Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права. СПб., 1911. С. 620.

3Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 291.

4См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права: в 3 т. Т. 3. М., 2003. С. 264–265.

5Исаченко В.Л. О задатке. С. 126–127.

6Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. (по испр. и доп. 8-му изд., 1902 г.). Ч. 2. М., 2003. С. 526.

15

Глава I. Задаток и соглашение о задатке в историческом аспекте

из самого существа задатка и общего смысла законов, отчасти основаны на обычном праве. Законодательство не дает общих правил о задатке…»1.

F Таким образом, задаток применялся как обычай.

Об этом также свидетельствуют различные судебные документы, где упоминается термин «задаток». Поскольку задаток использовался в русском обычном праве задолго до его законодательного закрепления, о времени его появления в качестве обычая точно не известно. Предположительно обычай передачи какой-либо ценной вещи или денежной суммы покупателем продавцу с целью обеспечения договора существовал еще во времена древнего русского права XI в. Профессор Д.И. Мейер отмечал, что обычай того времени несколько отличался от современного ему задатка. Дело в том, что задаток мог выступать придатком к цене, а не ее составной частью. Такой задаток считался особым вознаграждением задаткополучателю от задаткодателя за надлежащее исполнение обязательства и именовался «пополнок». «Большей частью задаток зачисляется потом в сумму, следующую по договору; иногда же и не зачисляется, но тогда значит, собственно, что договорная сумма более значительна, чем нарицательная ее величина»2. О том же говорит и В.И. Синайский: «Быть может, задаток употреблялся также в значении пополнения цены при купле-продаже, с целью побудить продавца исполнить договор, ради получения дополнительного вознаграждения, так сказать, премии. Это значение задатка не сохранилось в современном праве, но имеются указания на эту прежнюю роль задатка: быть может, пополнок или пополнка — в истории нашего права, и могорыч — еще в настоящее время»3. Можно также добавить, что пополнок чаще всего встречался не в денежной, а в вещественной форме и имел односторонний характер обеспечения (т.е. обеспечивал и стимулировал интерес только задаткополучателя)4.

1Цит. по: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 528.

4См., напр.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические очерки. Т. 1. С. 140.

16

§ 2. Развитие отношений, связанных с задатком, в отечественной истории

F Как видим, несмотря на отсутствие законодательного регулирования в отношении задатка в России, данный способ обеспечения исполнения обязательств все же попал в поле зрения классиков цивилистики.

Тем более что задаток был известен российским правоведам не только как русский обычай, но и как общепризнанный, древний способ обеспечения — arrha. В частности, Д.И. Мейер приводит следующее определение задатка: «Задатком (arrha) называется уплата части денежной суммы, следующей за исполнение договора, производимая при самом его заключении»1.

Таким образом, русский обычный задаток применялся в самых разнообразных вариантах: он мог принимать форму классического римского задатка (т.е. наделялся платежной, доказательственной и (или) обеспечительной функциями), мог выполнять обеспечительную и одновременно стимулирующую роль в отношении исполнителя обязательства (пополнок (могорыч) — это своего рода «чаевые», выданные прежде, чем оказана услуга (сделана работа)), мог выполнять роль платежа и обеспечения (но, опять же, обеспечения только в отношении одной стороны договора (задаткополучателя)), мог быть направлен исключительно на обеспечение заключения сделки (но не на ее исполнение), чаще всего выступая при этом в роли отступного2. С платежной функцией задатка вообще существовала полная неразбериха. Есть свидетельства того, что задаток мог вообще не выступать в роли платежа (вознаграждения), а возвращался обратно задаткодателю при исполнении им обязательства по договору3.

1Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 526.

2См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 76–78.

3Профессор цивилистики Д.И. Мейер указывал на ошибочное (по его мнению) использование термина «задаток» в отношениях, которые следовало называть залоговыми: «При договоре личного найма случается, что лицо, нанимающееся в обеспечение своей исправности, вручает нанимателю известную денежную сумму, которую по исполнении договора получает обратно — эта сумма составляет залог, хотя и называется обыкновенно также задатком» (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 526–527). На это же обстоятельство указывал и Г.Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 292).

17

Глава I. Задаток и соглашение о задатке в историческом аспекте

Как видно, правоведами предпринимались самостоятельные (доктринальные) попытки упорядочить институт задатка, отграничить его от смежных институтов, поскольку в законах задаток не упоминался. Но, несмотря на отсутствие законодательного регулирования, обычный задаток пользовался чрезвычайной популярностью1. В русском быту задаток выдавался, как правило, при совершении устных сделок, причем соглашение о задатке также осуществлялось в вербальной форме: непосредственно при выдаче задатка предварительная договоренность приобретала силу договора.

F Итак, мы выяснили, что задаток в России не имел законодательного закрепления до середины XIX в., но широко использовался как обычай и применялся в самых различных вариантах (чаще всего в качестве одностороннего обеспечения исполнения обязательства).

2.2.Теоретические концепции и законодательная практика применения задатка

в Российской Империи ХIХ в.

Во второй половине XIX в. в связи с проведением крестьянской и судебной реформ были предприняты крупные работы по собиранию и систематизации норм обычного права, важнейшим результатом которых стало издание: «Труды Комисии по преобразованию волостных судов» в 1878 г. Главная заслуга в систематизации, классификации и осмысления собранных решений принадлежит С.В. Пахману и В.Л. Исаченко2. Собранные в то время решения волостных судов позволяют сделать вывод о том, что задаток был широко известен народному юридическому быту России3.

Как уже говорилось, впервые упоминание о задатке в гражданскоправовых нормах появилось с 1854 г. При этом в Своде законов гражданских Российской Империи (далее — СЗГ) среди способов обеспечения исполнения обязательств отсутствует упоминание о задатке. Он встречается лишь в специальных нормах, регулирующих особые пра-

1См., напр.: Исаченко В.Л. О задатке. С. 168.

2См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России; Исаченко В.Л. О задатке.

3См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 62.

18