Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

момента его передачи (по крайней мере это следует из смысла п. 2 ст. 381 ГК РФ)1, но обязанность передать задаток следует из соглашения о задатке (подразумевается как отдельное соглашение, так и соглашение, являющееся условием основного договора). Консенсуальная модель соглашения способствует укреплению основного договора. Более того, предметом соглашения о задатке, как мы выяснили выше (п. 3.1 гл. III), не может быть индивидуальноопределенная вещь (в отличие от залога), следовательно, никаких проблем с возникновением вещных прав и обременений не возникает.

F Таким образом, соглашение о задатке имеет даже больше оснований считаться консенсуальным, чем договор заклада.

Итак, на основании вышеизложенных позиций подводим резюме.

Поскольку в действующем законодательстве нет прямого указания на реальный или консенсуальный характер соглашения о задатке, то в качестве общего правила, по мнению автора, наиболее предпочтительна консенсуальная модель.

Данный выбор, наверное, нельзя считать безусловно однозначным, тем более что он противоположен позициям авторов, затрагивающих этот вопрос2. Но все же при аналитическом сопоставлении как положительных, так и негативных моментов, которые проявлялись в ходе авторского исследования юридической природы соглашения о задатке, автор пришел к твердому убеждению: несомненно, больше преимуществ проявилось у консенсуальной модели.

Ниже приводится перечень аргументов (за и против) и их сопоставление.

1Автор не разделяет позицию законодателя (точнее сказать, вывод, безусловно вытекающий из содержания п. 2 ст. 381 ГК РФ) о том, что обеспечительные свойства задатка проявляются только после его выдачи. Автор считает, что было бы справедливо рассматривать сумму, предназначенную к передаче (т.е. до непосредственной выдачи, но уже предусмотренную соглашением), в качестве неустойки, причем обеспечивающей обе стороны договора.

2Имеются в виду позиции М.Ф. Ермошкиной и Д.Я. Соломкиной, обосновывающих реальный характер соглашения о задатке.

139

Глава III. Сущность соглашения о задатке

1.Автор признает, что в законодательстве косвенно предполагается реальная модель соглашения о задатке. На это указывает только одно — наличие слов в п. 1 ст. 380 ГК РФ: Задаток выдается «в

доказательство заключения договора». Все остальные положения, включая слова «денежная сумма, выдаваемая» (п. 1 ст. 380 ГК РФ) и механизм обеспечения задатком (п. 2 ст. 381 ГК РФ), автором прокомментированы с позиции консенсуальной модели соглашения о задатке (в целом аргумент — против консенсуальной модели).

2.Законодатель противоречит сам себе, регламентируя использование задатка при проведении публичных торгов (п. 4 и 5 ст. 448 ГК РФ), так как в этом случае задаток не может иметь доказательственную функцию. Участники торгов вносят задаток, а основного договора еще нет (аргумент за консенсуальную модель).

3.Проведя метод аналогии между соглашением о задатке и договором о залоге, можно убедиться в консенсуальном характере обеих категорий. Исследование положений п. 1 ст. 341 и п. 6 ст. 340 ГК РФ позволяет с большей степенью уверенности утверждать о консенсуальной природе соглашения о задатке, поскольку в отношении договора о залоге вещей в будущем и договора о залоге с передачей имущества консенсульная модель договора вполне укладывается в рамки, предусмотренные законодателем, и не противоречит ему.

Всвою очередь, и задаток, и заклад имеют общие свойства: в частности, они оба являются реальными способами обеспечения исполнения обязательств, поэтому метод аналогии вполне уместен (аргумент за консенсуальную модель).

4.Авторы — сторонники реальной модели соглашения о задатке обосновывают свою точку зрения в том числе с помощью исторического метода, приводя в пример классическую римскую модель задатка, а также приводя доводы в пользу того, что указанная модель должна быть традиционной «матрицей» (общим правилом) для законодательств, основанных на римском частном праве (аргумент против консенсуальной модели).

5.Автор считает, что определение задатка в том виде, как оно представлено в современном российском законодательстве, устарело. Это определение (как и все определения задатка, представленные прошлыми законами) основано на классической римской модели arra poenalis. Оно является своего рода «рудиментом», данью исторической традиции, а по существу, мешает широкому примене-

140

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

нию задатка в современных условиях как раз из-за указания на наличие доказательственной функции в конструкции задатка и как следствие — реального характера соглашения о задатке. Что касается исторического метода, то автор может привести в пример российский задаток в обычном праве XIX в., который применялся в самых различных модификациях, не имея при этом однозначно выраженной, закрепленной в законодательстве конструкции, но, тем не менее, пользовавшийся необычайной популярностью. Выше автор предлагает изменить само определение задатка, исключив из него упоминание о доказательственной функции (аргумент за консенсуальную модель).

6.При исследовании правовой природы сделок по критерию вступления их в юридическую силу автор приходит к убеждению об изначально консенсуальной природе соглашения о задатке. Данный вывод основан на презумпции консенсуальной сделки. Свидетельство о презумпции консенсуальной сделки основано на мнениях авторитетных цивилистов и вытекает из буквального толкования п. 1 и 2 ст. 433 ГК РФ (аргумент за консенсуальную модель).

7.С практической точки зрения консенсуальная модель соглашения о задатке в большей степени отвечает обеспечительному механизму задатка, чем реальная модель. В конце концов, задаток — это прежде всего способ обеспечения исполнения обязательств, он призван укрепить договор. Реальная же модель соглашения, наоборот, будет ослаблять договор, так как дает возможность задаткодателю отказаться от передачи задатка, несмотря на наличие соглашения (аргумент за консенсуальную модель).

Вышеперечисленные аргументы в совокупности позволяют автору объективно «склонить чашу весов» в пользу консенсуальной модели соглашения о задатке.

Последний вопрос, который необходимо затронуть в контексте данной темы, касается возможности использования принципа свободы договора при заключении соглашения о задатке. Автор неслучайно в начале данного параграфа вывел тезис о верховенстве принципа свободы договора над императивом законодателя в установлении последним реальной или консенсуальной модели договора. Указанное обстоятельство тем более облегчается ввиду того, что соглашение о

141

Глава III. Сущность соглашения о задатке

задатке не регламентировано законодательством как та или иная модель сделки. Но даже если бы в законе предусматривался, например, реальный характер соглашения о задатке, стороны все равно могли бы изменить его по своему желанию. Правда, в этом случае «к отношениям сторон должны будут применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права»1.

4.3.Возможность использования реальной модели соглашения о задатке

Поскольку автором поддерживается концепция консенсуальной модели соглашения о задатке, то встает вопрос: могут ли стороны договора использовать реальное соглашение о задатке, т.е. самостоятельно изменить его консенсауальную природу? На этот вопрос напрашивается утвердительный ответ, в подтверждение которого приводятся ранее сделанные выводы о приоритете принципа свободы договора. Стороны сами должны предусмотреть (в отдельном соглашении о задатке либо в самом тексте договора), что момент выдачи задатка означает вступление в юридическую силу договора. Тогда и договор, обеспеченный задатком, и само соглашение о задатке становятся реальным сделками, но не в силу закона, а по воле сторон.

При этом интересно знать: могут ли стороны договора сделать реальным лишь соглашение о задатке, но не сам обеспечиваемый договор? На первый взгляд, думается, что в силу принципа свободы договора стороны имеют право прямо предусмотреть реальный характер соглашения. Однако не стоит забывать, что соглашение о задатке в большинстве случаев производно и зависимо от основного договора. Именно поэтому соглашение о задатке не может иметь самостоятельный реальный характер. Иными словами, реальная модель за-

датка в большинстве случаев может иметь место тогда, когда выдача задатка превращает основной договор в реальный. А это, в свою очередь, может быть установлено только волеизъявлением сторон и прямо предусмотрено в основном договоре (соглашении о задатке), поскольку по общему правилу соглашение о задатке — консенсуальная сделка.

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 392.

142

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

Также следует иметь в виду, что слова «вступление договора

вюридическую силу» нельзя отождествлять со словами «вступление

вдействие договора», так как, по мнению автора, это различные юридические понятия. Вступление договора в юридическую силу означает заключение договора (до этого момента договор считался не заключенным, даже несмотря на его надлежащее внешнее оформление). Вступление же договора в действие связано с такими категориями, как срочные и условные сделки (а именно сделки с отлагательным сроком или условием). В данном случае выдача задатка по логике вещей не должна считаться отлагательным условием, так как выдачу задатка нельзя считать «событием, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет»1. Поэтому выдача задатка может считаться сделкой с отлагательным сроком, а если в основном договоре или в соглашении о задатке срок не указан, то должен подразумеваться так называемый разумный срок. В.С. Ем справедливо считает, что «стороны состоят в правовой связи с момента заключения такой сделки, и с этого момента не допускается произвольное отступление от соглашения…»2. Хотя в юридической литературе есть и другое мнение, согласно которому из такого рода сделки никаких прав и обязанностей не возникает3. Автор данной работы не разделяет последнюю позицию.

F Таким образом, в условии о задатке (в тексте договора) либо

вотдельном соглашении обязательно должны быть слова «договор вступает в силу» либо «договор считается заключенным»

с момента передачи задатка. Только тогда соглашение о задатке примет реальный характер. Если же в договоре имеет место другие формулировки, как «договор вступает в действие», «момент исполнения договора» и т.п., то следует считать такой договор консенсуальным, но с отлагательным сроком вступления

вдействие.

Подведем итог вышесказанного.

1Гражданское право: в 3 т.: учебник. Т. 1 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 246; См. также: Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 338.

143

Глава III. Сущность соглашения о задатке

Итак, стороны договора могут предусмотреть реальный задаток — представленный в значении «удостоверительного» задатка, определяющего момент вступления договора в силу фактом передачи суммы задатка. Тогда и соглашение о задатке, и основной договор будут иметь характер реальной сделки. Естественно, что возможность использования подобного задатка предполагает обязательное письменное оформление соглашения о задатке с указанием на его «удостоверительный» характер.

§ 5. Акцессорная природа соглашения о задатке

5.1.Акцессорные обязательства в гражданском праве

В данном параграфе основной целью исследования ставится анализ взаимосвязи между правоотношениями, вытекающими из соглашения о задатке и основного договора. Для решения поставленной цели прежде всего необходимо рассмотреть юридическую категорию акцессорных обязательств.

Известно, что существуют основные и дополнительные (акцессорные) обязательства. Особенность их различия в том, что судьба дополнительного обязательства производна от судьбы основного. И наоборот, основные обязательства независимы, а значит, признание дополнительного обязательства недействительным никакого влияния на юридическую силу основного договора не оказывает1. Наиболее распространенной разновидностью дополнительных обязательств служат те, которые возникают по поводу названных в ГК РФ четырех основанных на соглашении сторон способов обеспечения обязательств: неустойки, поручительства, залога и задатка2. Кроме того, «нельзя не отметить, что обеспечивающие (дополнительные) правоотношения не направлены на удовлетворение

1См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 5; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 394–395, 480; Макарова Е.А. Комментарий к ГК РФ: в 3 т. Т. 1. С. 843; Сарбаш С.В. Лекции студентам Российской школы частного права; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 23; С. 52–53.

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 394–395.

144

§ 5. Акцессорная природа соглашения о задатке

каких-либо дополнительных материальных благ кредитора, а лишь призваны защитить его основные (базовые) интересы, отслеживаемые в первоначальном обязательстве»1.

Сделка, порождающая дополнительное обязательство, обладает относительной самостоятельностью, которая, в частности, проявляется в том, что признается заключенной с момента, когда стороны достигнут согласия по существенным ее условиям. Из относительной самостоятельности акцессорной сделки вытекает отсутствие необходимости придать ей особую форму. Имеется в виду, что существенные условия акцессорной сделки могут быть включены в текст основного договора. И все же даже при таком варианте речь пойдет

одвух договорах2.

Вотличие от других способов обеспечения обязательств, имеющих акцессорный характер по отношению к обеспечиваемому обязательству, задаток обладает уникальностью, которая выражается прежде всего в том, что правоотношение, возникающее из соглашения о задатке, может возникнуть ранее возникновения основного обязательства. Речь идет о задатке, предусмотренном ст. 448 ГК РФ при проведении торгов, а также о задатке в предварительном договоре, обеспечивающем заключение основного договора. В этих случаях соглашение о задатке предшествует возникновению основного обязательства. Но можно ли говорить здесь об отсутствии акцессорного характера соглашения о задатке по отношению к договорному обязательству?

По существу данной проблемы имеются спорные мнения. Так, ряд исследователей считают, что акцессорное обязательство не может возникнуть раньше основного обязательства3. «Акцессорному обязательству присущи несколько признаков. Прежде всего оно абсолютно зависимо от наличия основного обязательства и не может существовать самостоятельно. Не может быть договора о неустойке, залоге, задатке и иных традиционных обеспечительных мерах, если

1Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 10.

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 395.

3См., напр.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 45; Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договоров. С. 5; Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717.

145

Глава III. Сущность соглашения о задатке

отсутствует обеспеченное этими мерами основное обязательство»1. С другой стороны, существует иная точка зрения, согласно которой акцессорная природа обязательств трактуется в более широком смысле и распространяется не только на дополнительные, но и на предварительные обязательства2.

Автор настоящей монографии также считает, что акцессорное обязательство может возникнуть раньше обеспечиваемого и, тем не менее, будет зависимым от основного обязательства. Дело в том, что термин «акцессорный» имеет значение зависимости одной категории от другой (главной) категории. При этом зависимость вспомогательного обязательства может проявляться изначально, до появления основного обязательства, поскольку само существование акцессорного обязательства заранее предполагает его зависимость в будущем (с момента появления основного обязательства).

Что касается мнений А.Г. Диденко и Б.М. Гонгало3 об отсутствии акцессорного характера предварительного договора, то в противовес этому можно привести следующий аргумент. Предварительный договор подготавливает стороны к заключению основного обязательства, в том числе с помощью задатка, который в первую очередь рассматривается как часть исполненного денежного обязательства по основному договору.

F Таким образом, соглашение о задатке заранее скрепляет обязательство, хотя бы оно еще и не вступило в юридическую силу.

Когда денежное обязательство вступит в силу, оно будет считаться уже частично исполненным со стороны плательщика. В этом смысле термин «акцессорный» (т.е. добавочный) сохраняет свое значение. Соглашение о задатке будет все равно вторичным и зависимым от основного договора, несмотря на то что это соглашение возникло раньше договора, потому что и предварительный, и основной договор вместе составляют сложное правоотношение, где сумма задатка является элементом объекта сразу обоих обя-

1Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договоров. С. 5.

2См.: Сарбаш С.В. Лекции студентам Российской школы частного права (цит. по: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 54).

3См.: Гонгало Б.М. Задаток. С. 3.

146

§ 5. Акцессорная природа соглашения о задатке

зательств, которые неразрывно связаны между собой. Исполнение предварительного договора хотя и предшествует заключению основного, но ясно свидетельствует о том, что либо часть основного договора уже исполнена, либо это исполнение будет засчитано в качестве штрафа, отступного, компенсации убытков — одним словом, в соответствии с условиями соглашения о задатке. Такое положение не противоречит п. 3 ст. 329 ГК РФ, ведь если основное обязательство будет признано недействительным, то и сумма задатка должна быть возвращена задаткодателю, т.е. предварительный договор не имел смысла.

В законе ничего не сказано по поводу того, что обязательство, порожденное каким-либо способом обеспечения, должно возникнуть только при наличии уже существующего основного обязательства. Более того, банковская гарантия не является, по общему признанию, акцессорным способом обеспечения исполнения обязательства. Так что же мешает отдельно подчеркнуть и уникальность задатка? Поэтому автор считает, что соглашение о задатке может быть использовано в предварительном договоре и, конечно, будет иметь при этом акцессорный характер. То же самое относится и к договору (соглашению) о задатке при проведении публичных торгов.

Автор все же полагает, что условия основного договора, которые будут выступать в качестве существенных условий, должны быть оговорены в соглашении о задатке. Необходимость в этом обосновывается тем, что основное обязательство еще не возникло, но стороны (или хотя бы даже одна сторона) уже готовы обеспечить заключение и (или) исполнение подготавливаемого договора и при этом нести ответственность. Остальные же условия основного договора могут быть сформированы после заключения соглашения о задатке и даже после передачи суммы задатка. Нельзя забывать также о том, что переданная сумма одновременно является частью исполненного (заранее) обязательства по основному договору, и это обстоятельство лишний раз доказывает акцессорный характер обязательства, вытекающего из соглашения о задатке, так как переданная сумма имеет отношение к обоим обязательствам (в отношении предварительного договора сумма задатка выступает в роли обеспечения обязанности заключить основной договор, а в отношении основного договора — в роли платежа и (или) обеспечения его исполнения).

147

Глава III. Сущность соглашения о задатке

Но в связи с этим возникает вопрос: могут ли договаривающиеся стороны обеспечить задатком лишь предварительный договор (или даже преддоговорные отношения), а не основной договор, и будет ли в таком случае соглашение о задатке являться акцессорным обязательством? Автор считает, что в силу принципа свободы договора стороны могут предусмотреть обеспечение задатком обязанности всего лишь заключить договор и, более того, лишить задаток функции платежа по основному договору, обусловив в соглашении о задатке, например, то, что задатку при любом исходе придается значение компенсации расходов (издержек) задаткополучателя, понесенных последним в ходе преддоговорных действий.

Институт так называемой преддоговорной ответственности сторон в последнее время стал объектом пристального внимания ученых1. Например, в соответствии с ГК РФ возможно возложение на недобросовестную сторону преддоговорной ответственности. Это может произойти в следующих случаях:

•во-первых, при недобросовестном поведении одной из сторон (ст. 177—179 ГК РФ);

•во-вторых, при неответе на протокол о разногласиях при заключении договора поставки (ст. 507 ГК РФ);

•в-третьих, при уклонении от заключения основного договора при наличии предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), иной обязанности заключить договор (ст. 445 ГК РФ), при уклонении от нотариального удостоверения или государственной регистрации (ст. 165 ГК РФ)2.

Ответственность при этом виновная сторона несет только за реальный ущерб. Кроме этого, может возникнуть обязательство из неосновательного обогащения, но это, как известно, ответственностью не является. «Порой для заключения договора потенциальному партнеру (контрагенту) приходится проводить многочисленные исследования и мероприятия, в особенности если речь идет о круп-

1См.: Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект; Лукаш Ю.А. Договора. Общие правила, особенности и способы обеспечения: учеб. пособие; Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 145–167.

2См.: Лукаш Ю.А. Договора. Общие правила, особенности и способы обеспечения: учеб. пособие. С. 9–10.

148