Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

мулировок, содержащихся в условиях договора, а если существует еще и отдельное соглашение, то непосредственно в пользу соглашения о задатке1. Автор считает доводы последних вполне обоснованными.

И последний вопрос, о котором хотелось бы упомянуть в рамках исследования формы соглашения о задатке, касается оснований признания незаключенным или недействительным самого соглашения как сделки. Те пороки формы соглашения, о которых было сказано выше (отсутствие письменной формы и вызывающие сомнения формулировки задатка), в целом не влекут за собой недействительность соглашения как сделки по передаче суммы; недействительным признается только обеспечительная функция данной суммы. Иными словами, отпадает лишь одна (обеспечительная цель) из предполагаемых двух целей (платежной и обеспечительной). Но в случаях, когда в соглашении отсутствует необходимое и достаточное условие для его заключения (существенное условие), а соглашение тем не менее заключено, следует считать такое соглашение ничтожным. Например, в отдельном соглашении о задатке нет указания на основное обязательство, и при этом невозможно понять, что за сумма указана в соглашении (отсутствуют доказательства принадлежности соглашения к основному договору). В случае разбирательства сторон суд должен априори считать такую сделку недействительной. Кроме того, соглашение может быть мнимым либо притворным; заключено: под давлением, путем мошенничества, с выходом за пределы правомочия лица и т.п. (ст. 170—179 ГК РФ). Во всех подобных случаях законодательством предусмотрен порядок признания сделки недействительной либо применения последствий ничтожной сделки.

3.3.Субъекты отношений соглашения о задатке

Субъектами соглашения о задатке являются, с одной стороны, задаткодатель (лицо, предоставляющее денежную сумму в счет последующих платежей), с другой стороны, задаткополучатель (лицо, получающее указанную сумму). Как упоминалось выше, в советское время согласно положениям ГК РСФСР 1964 г. сфера применения задатка

1См.: Постановление ФАС Московского округа от 15 июля 2004 г. № КГ-А40- 5787/04 // СПС «КонсультантПлюс».

119

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ограничивалась обеспечением исполнения обязательств между гражданами или с их участием. Действующий Гражданский кодекс РФ не содержит подобных ограничений. Любые субъекты (физические, юридические лица, органы публичной власти) имеют право вступать в правоотношения, связанные с задатком.

Как известно, задаток является средством двустороннего обеспечения обязательства, поэтому обе стороны (задаткодатель и задаткополучатель) находятся в равном положении. Но такое равновесие наблюдается только лишь с экономической точки зрения. В литературе небезосновательно приводится различие правового положения субъектов относительно их возможности реализовать обеспечительный потенциал задатка1. «Правовое положение их (субъектов. — Е. К.) различно в связи с тем, что задаткополучатель владеет задатком и потому оставляет его за собой, в отличие от задаткодателя, который будет вынужден взыскивать двойную сумму задатка с его получателя при наступлении известных обстоятельств»2.

Из приведенной цитаты следует, что задаткополучатель находится в более выгодной позиции, так как получает в свое владение реальное средство обеспечения — денежную сумму. Что касается задаткодателя, то способ обеспечения его интересов можно сравнить с неустойкой в размере суммы задатка. Несомненно, реальный способ обеспечения считается более надежным в отличие от неустойки, взыскание которой зачастую связано с проблемами процессуального характера. «Этот способ (задаток, обеспечивающий интересы задаткодателя) подобен неустойке, которая, по сути, представляет собой не столько способ обеспечения исполнения обязательств, сколько всего лишь надежду на то, что под угрозой невыгод должник исполнит обязательство»3. В то же время правовое положение сторон принципиально уравнивается в том случае, если соглашение о задатке уже заключено, но сам задаток еще не выдан. Здесь, по мнению автора, в качестве основания для взыскания неустойки (в размере

1См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 485; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 47; Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 50–51.

2Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 485.

3Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 112.

120

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

суммы задатка) можно считать нарушение обязательства любой из договаривающихся сторон (в соответствии с положениями ст. 401 ГК РФ). Естественно, при этом ни о какой двойной сумме взыскания речь не идет.

Из п. 1 ст. 380 ГК РФ следует косвенный вывод о том, что субъекты соглашения о задатке являются одновременно и субъектами основного договора. Однако если исходить из смысла общих принципов и положений гражданского права (например, п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 9, ст. 313, 421, 430 ГК РФ), то вполне можно допустить участие третьих лиц в этих правоотношениях (имеются в виду правоотношения из соглашения о задатке и из основного договора). В частности, могут иметь место следующие варианты.

1.В роли задаткодателя выступает не контрагент по обеспечиваемому договору, а третье лицо, действующее в интересах контрагента. Так, согласно договору комиссии (ст. 990 ГК РФ) комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По мнению автора, ничто не препятствует комиссионеру выступать

вроли задаткодателя, тем более что в этом случае сумма задатка может иметь достаточно важную роль (предположим, что комиссионер выдает задаток контрагенту из своих средств без уведомления об этом комитента, руководствуясь исключительно оперативной необходимостью). Подобные взаимоотношения могут иметь место также в случаях коммерческого представительства и агентирования.

2.В роли задаткополучателя выступает не контрагент по договору, а третье лицо. В этом случае третье лицо (так называемый депозитарий) будет выступать гарантом сохранения суммы задатка, и

вкачестве основной обязанности ему (как депозитарию) будет вменяться обеспечение сохранности денежных средств от растраты на период исполнения обязательства по основному договору. Подобная же конструкция (где задаткополучатель — третье лицо) может использоваться и в договоре в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ).

F Таким образом, вышеуказанные конструкции могут использоваться в гражданском обороте, поскольку не противоречат императивным нормам законодательства и вполне согласуются с принципом свободы договора.

121

Глава III. Сущность соглашения о задатке

3.4.Определение условий соглашения о задатке

Теперь перейдем к рассмотрению условий соглашения о задатке. Соглашение о задатке, представляющее собой условие (элемент)

основного договора, рассматривается, собственно, в рамках этого договора. Поэтому говорить о существенных условиях такого соглашения не приходится: оно само является существенным условием договора (как мы выяснили в предыдущем параграфе) и инкорпорировано в этот договор. Конечно, следует иметь в виду, что необходимым

идостаточным условием подобного соглашения должно быть указание на задаток и его размер1. Все остальные возможные условия (порядок, сроки, место предоставления суммы задатка, основания

иобъем ответственности сторон и т.д.) будут иметь вспомогательное (факультативное) значение, и их отсутствие не может повлиять на действительность соглашения. Хотя, как уже было сказано ранее, стороны имеют право настаивать на включение в договор (соглашение) самых различных условий.

Соглашение о задатке, составленное отдельно от договора, и после его заключения представляет собой относительно автономный мини-договор (воля сторон направлена на определенную цель — заключить именно это соглашение со всеми его условиями), поэтому здесь уже выделяются среди прочих существенные условия данного соглашения. В свою очередь, само соглашение не будет считаться существенным условием для основного договора.

Существенными условиями отдельного соглашения о задатке будут выступать:

•во-первых, предмет задатка (в частности, указание на задаток и его размер);

•во-вторых, указание на основное обязательство, в обес-

печение которого передается задаток.

Второе условие должно считаться также существенным, потому что при его отсутствии из отдельно составленного соглашения может быть неясно, по какому поводу оно составлено и какое назначе-

1Автор сознательно применяет понятие «необходимое и достаточное» условие вместо «существенное» условие, так как считает, что в структуре соглашения, которое, в свою очередь, является условием договора, не может употребляться термин «существенное» условие, поскольку возникает путаница в понятиях.

122

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

ние имеет передаваемая сумма. Но если отдельное соглашение будет являться неотъемлемым приложением к договору (о чем должно быть засвидетельствовано в самом договоре), то единственным существенным условием может быть лишь предмет задатка.

Если соглашение о задатке заключается раньше основного договора (т.е. в рамках предварительного договора или на публичных торгах), то к существенным условиям такой сделки обязательно следует отнести такие параметры, как предмет задатка и указание на

существенные условия будущего договора либо предмет задатка и указание на основание(я) обеспечения.

В первом параметре оба этих элемента (предмет задатка и указание на существенные условия будущего договора) будут, безусловно, существенными. Хотя основное обязательство еще не возникло, но стороны (или хотя бы даже одна сторона) уже готовы обеспечить заключение и (или) исполнение подготавливаемого договора. Этой готовности нести ответственность, по крайней мере в виде потери суммы задатка, несомненно, должна корреспондировать осведомленность задаткодателя о всех существенных обстоятельствах (условиях) будущего договора. Кроме того, необходимо заметить, что в договоре о задатке могут быть и иные существенные условия (так называемые предписываемые условия, которые прямо предусмотрены законодательством1, «инициативные» условия, которые не упоминаются в законодательстве, но их включение определяется усмотрением инициативной стороны (организатором торгов)). Все подобные условия должны быть императивно указаны в тексте документа (договора о задатке или извещения о проведении торгов).

Второй параметр условий (предмет задатка и указание на основание(я) обеспечения) будет иметь место в тех случаях, когда стороны преддоговорного процесса еще не имеют полного представления о существенных условиях будущего договора, но, тем не ме-

1Например, Федеральным законом от 30 ноября 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (СЗ РФ. 2002. № 4. Ст. 251 (с послед. изм.)) императивно предусмотрено, что задаток для участия в конкурсе устанавливается в размере 20% начальной цены, указанной в информационном сообщении о проведении указанного конкурса, но не более чем 4,5 млн установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.

123

Глава III. Сущность соглашения о задатке

нее, желают обеспечить нормальный ход предварительного договорного процесса. Для этих случаев можно эффективно использовать задаток. В указании на основание обеспечения может быть указано как одно, так и несколько оснований. Например, в таком соглашении основанием может выступить отказ от дальнейшего ведения переговоров по обстоятельствам, предусмотренным п. 3 ст. 401 ГК РФ. Дополнительно в качестве оснований обеспечения задатком могут быть указаны какие-либо конкретные основания: просрочка по преддоговорному обязательству произвести инвентаризацию имущества и иных активов, отсутствие необходимых представителей в договорном процессе и проч.

Все остальные условия соглашения о задатке, по мнению автора, не являются существенными в том смысле, что без их наличия соглашение о задатке все равно будет считаться заключенным. Поэтому автор не разделяет точку зрения, согласно которой к существенным условиям соглашения о задатке относятся такие условия, как:

•срок заключения и (или) исполнения основного обязательства;

•условия, при которых наступает ответственность, обеспеченная задатком;

•порядок внесения суммы задатка;

•при обеспечении предварительных договоров — указание на время и место заключения основного договора1.

Повторим: в данном случае под существенными условиями соглашения о задатке понимаются только те условия, без наличия которых соглашение в принципе не может считаться заключенным2. Если же рассуждать о существенных условиях применительно к конкретному соглашению, подразумевая при этом право сторон на свобод-

1См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 67–68.

2Что касается данного утверждения, то автор монографии не считает его противоречащим концепции Е.А. Суханова, М.И. Брагинского и др. Дело в том, что в отношении соглашения о задатке (договор о задатке не берется во внимание) законодательством не предусмотрены какие-либо условия. Следовательно, более предпочтительной применительно к данной ситуации будет выглядеть концепция О.А. Красавчикова (существенные и несущественные условия).

124

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

ное волеизъявление, то с этой точки зрения каждое условие, включенное в текст соглашения, может являться существенным.

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

4.1.Консенсуальность и реальность сделок в гражданском праве

Особый интерес вызывает вопрос о том, с какого момента можно считать вступившим в юридическую силу соглашение о задатке: с момента достижения согласия между контрагентами либо непосредственно с момента передачи задатка? Поставленный вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку в зависимости от его разрешения следует вывод о возможности (или невозможности) принудить сторону передать задаток другой стороне по обязательству, возникшему из соглашения о задатке.

Ранее уже указывалось, что, по мнению автора, с практической точки зрения удобнее было бы использовать консенсуальную модель соглашения о задатке (по крайней мере в рамках общего правила), потому что задаток как способ обеспечения исполнения обязательств призван прежде всего укрепить договор1. Но трудности с консенсуальной моделью соглашения о задатке возникают в связи с необходимостью ее теоретической обоснованности, поскольку последние исследователи задатка довольно аргументированно приводят доводы в пользу реальной модели соглашения о задатке2. Одно только утешает, что кроме указанных авторов — М.Ф. Ермошкиной и Д.Я. Соломкиной — никто из современных российских цивилистов больше не касался этой темы. В настоящей монографии автор ставит задачу теоретически обосновать консенсуальную модель соглашения о задатке и привести соответствующие доказательства, свидетельствующие о необходимости воспри-

1См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 179; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 231.

2См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения; Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву.

125

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ятия консенсуального характера соглашения о задатке как общего правила.

Для решения поставленной задачи, безусловно, необходимо проанализировать юридическую природу реальных и консенсуальных сделок в гражданском праве. Общеизвестно, что консенсуальными считают сделки, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальные сделки признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществляется передача стороной контрагенту определенного имущества1. Как нетрудно заметить, в основе указанного деления лежит момент признания договора заключенным. Деление договоров на реальные и консенсуальные опирается на соответствующее указание в ГК РФ. Речь идет о ст. 433 ГК РФ. Имея в виду консенсуальные договоры, в п. 1 указанной статьи подчеркивается, что договор признается заключенным в момент получения оферентом акцепта. Именно данный момент рассматривается как юридический факт, необходимый и достаточный для признания возникновения между сторонами правовой (договорной) связи. В отличие от п. 1, п. 2 ст. 433 ГК РФ столь же явно имеет в виду реальные договоры. Соответственно, им предусмотрено, что в случаях, когда для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента его передачи. Содержащаяся там же отсылка к ст. 224 ГК РФ должна подтвердить, что речь идет прежде всего о передаче вещи, но есть все основания полагать, что в такой же мере это относится и к передаче прав2. Неслучайно в свое время В. Голевинский полагал, что применительно к понятию «реальный договор» следует из всего многообразия значения слова «res» выбрать не вещь, а действие3.

1См., напр.: Халфина Р.О., Соловяненко Н.И. Комментарий к ГК РФ: в 3 т. Т. 1: Комментарий к части первой ГК РФ / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. С. 466–467, 995–996; Кротов М.В. Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 245; Ем В.С. Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 336–337; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 384; Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 422.

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 392.

3См.: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 39.

126

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

Специфика предмета гражданско-правового регулирования предопределила, что большинство охватываемых этой отраслью договоров является двусторонними, возмездными и консенсуальными1. Из числа выделенных ГК РФ типов договоров к реальным относятся договоры ренты, дарения, займа, факторинга, доверительного управления имуществом, хранения, перевозки грузов и некоторые другие. Но следует иметь в виду, что приведенное деление не всегда достаточно устойчиво и однозначно. Так, считает М.И. Брагинский, «в виде исключения одни и те же по названию договоры могут при определенных условиях оказаться в разных группах. Так, дарение, финансирование под уступку требования, безвозмездное пользование, хранение могут быть, в зависимости от достигнутого сторонами соглашения, как реальным, так и консенсуальным договором»2. Но при этом М.И. Брагинский указывает на то, что возможность изменения модели договора может быть основана лишь на предписании закона. То есть наличие диспозитивных норм в соответствующих типах договоров позволяет сторонам превратить, скажем, реальную модель договора в консенсуальную (например, родовой договор хранения является реальным (п. 1 ст. 886 ГК РФ), а в п. 2 ст. 886 ГК РФ сторонам предоставляется возможность заключить консенсуальный договор хранения, поскольку одна сторона договора — профессиональный хранитель). Таким образом, на вопрос о том, могут ли стороны самостоятельно изменить модель договора, М.И. Брагинский дает отрицательный ответ, мотивируя его тем, что «модели договоров в законе сформулированы императивно»3.

В.В. Ровный и Б.Л. Хаскельберг также отрицают возможность такой трансформации. Их позиция основана на том, что «если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается…»4. М.В. Кротов высказывается в том же ключе: «Не следует смешивать фактическое исполнение сделки с моментом ее возникновения. Так, стороны вправе договориться о том,

1См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 384.

4Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 35–36.

127

Глава III. Сущность соглашения о задатке

что передача вещи по договору купли-продажи может совпасть с моментом заключения договора, однако такое соглашение не делает договор купли-продажи реальным»1.

Аналогичного взгляда придерживаются С.А. Хохлов и В.В. Витрянский2.

Существуют и иные взгляды. Так, Ю.А. Тарасенко отдает полный приоритет в выборе соответствующей модели договора (соглашения) самим участникам: «Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК), лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель»3. Еще в дореволюционной цивилистике было подмечено, что «данный принцип в современном законодательстве проведен значительно полнее, чем в римском праве, которое допускало существование лишь реальных непоименованных контрактов»4.

Предметом спора цивилистов (в данном случае Ю.А. Тарасенко, с одной стороны, и подавляющего большинства цивилистов — с другой) является прояснение вопроса, касающегося возможности сторон по своему усмотрению преобразовать императивно предусмотренный законом договор (как реальный или консенсуальный) в свою противоположную модель. Исходя из данного исследования, видно, что большинство авторов считают, что контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный в консенсуальный. Но при этом М.И. Брагинский замечает: «Если они (стороны. — Е. К.) все же поступят подобным образом (руководствуясь принципом свободы договора. — Е. К.), то выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора, и к отношениям сто-

1Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 245.

2См.: Гражданский кодекс РФ, часть вторая / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420; Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М., 2004. С. 116.

3Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 423.

4Гредингер М.О. Опыт исследования безымянных договоров. Рига, 1893. С. 56; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 413.

128