Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

ми словами — необходимые и достаточные условия). Все остальные условия будут несущественными в принципе, но опять же, исходя из положения п. 1 ст. 432 ГК РФ, они могут быть лишь признаны существенными самими субъектами в контексте конкретного договора (соглашения).

Условие о задатке не может являться «предписанным» условием, за исключением условий, предусмотренных специальными типовыми договорами о задатке, предусмотренными для обеспечения преддоговорных обязательств участников (организатора) публичных торгов. Общая норма, регулирующая порядок проведения торгов (п. 4 ст. 448 ГК РФ), имеет «отсылочный» характер: «Участники торгов вносят задаток в размере, сроке и порядке, которые указаны

визвещении о проведении торгов». Следовательно, сам законодатель, несмотря на «предписываемое» им условие, все же перекладывает инициативу в разработке деталей данного условия на организатора публичных торгов. Поэтому при организации и проведении торгов невозможно представить ситуацию (как, скажем, по аналогии с законной неустойкой), когда условие о задатке может отсутствовать

визвещении (типовом договоре) на том лишь основании, что это условие уже предусмотрено в нормативном акте.

F Таким образом, мы выяснили, что условия о задатке в большинстве случаев являются «инициативными» условиями (в другой терминологии — «случайными» условиями)1. И даже в тех случаях, когда условия о задатке предписаны императивными правилами (при проведении торгов), инициативная сторона все равно обязана предусмотреть соответствующие условия в конкретном документе (договоре или извещении).

Термин «соглашение» по своему значению совпадает с понятием «согласованное условие». Соглашение — это уже двусторонняя сделка, т.е. результат согласования сторонами определенного условия. Но, как уже было сказано, не всякое договорное условие требует обязательного согласования сторон. Существуют так называемые обычные условия, предусмотренные диспозитивными нормами права, где присутствуют такие понятия, как «разумная цена», «разумный срок».

1См.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 488– 489.

99

Глава III. Сущность соглашения о задатке

Эти условия предполагаются законом в отсутствие специальной договоренности сторон. Понятно, что к соглашению о задатке «обычные» условия не имеют отношения, так как в законодательстве отсутствуют подобные нормы по отношению к задатку. Также следует иметь в виду императивные «предписываемые» условия, в отношении которых можно употреблять скорее термин «договор», нежели «соглашение». То есть условие о задатке, предписываемое нормой, является условием не соглашения, а договора о задатке (причем такой договор может быть заключен лишь в преддверии заключения основного договора).

Итак, мы выяснили, что соглашение о задатке не может быть «обычным» условием договора, оно всегда является «инициативным» (случайным) условием, а в случаях проведения торгов может быть как «инициативным», так и «предписываемым» условием (в последнем случае речь идет об условии договора о задатке). Нетрудно видеть, что «случайные условия договора, будучи прямо предложенными одной из сторон, всегда являются существенными»1. Автор настоящей монографии в принципе солидарен с данной точкой зрения. Условие о задатке, помещенное в текст основного договора, всегда будет являться существенным условием договора.

В то же время следует отметить, что отдельно составленное соглашение о задатке, являясь приложением к основному договору, не будет являться существенным условием договора, так как соглашение о задатке будет иметь вторичный (производный) характер, и без этого соглашения основной договор не потеряет своей силы (в соответствии с п. 2 ст. 329 ГК РФ).

Заметим, что соглашение о задатке, помещенное в текст основного договора, также имеет вторичный характер, но здесь признаком, определяющим его как существенное условие, будет являться единство договорной воли сторон. Соглашение же, составленное после заключения договора, будет считаться обычным акцессорным обязательством. Что же касается соглашения о задатке, составленного

1См.: Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. М., 2000. С. 165; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 301–302.

100

§ 2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

до заключения основного договора, то здесь необходимо учесть следующее:

•поскольку предварительное соглашение о задатке должно в этом случае обеспечивать заключение (либо и заключение, и исполнение) договора, в самом соглашении должны быть

указаны соответствующие основания, на которые и направлено обеспечение;

• соглашение о задатке в предварительном договоре либо в процессе проведения публичных торгов имеет существенный характер для заключения основного договора, так как основной сущностью такого соглашения выступает цель — заключение договора (при этом обеспечение его исполнения может иметь лишь второстепенную цель).

Здесь с неизбежностью встает вопрос: всегда ли соглашение о задатке (договор о задатке), заключенное до основного договора, будет иметь существенное значение в отношении последнего? Думается, что могут быть исключения. Как полагает автор, по общему правилу предварительное соглашение (договор) о задатке призвано обеспечить заключение договора и выступить в качестве первого платежа по этому договору. Но, руководствуясь принципом свободы договора, стороны вправе обеспечить задатком не сам факт заключения договора, а лишь процедуру ведения переговоров1. В этом случае соглашение о задатке не будет выступать существенным условием договора, поскольку оно не будет связанным с обеспечением его заключения и тем более исполнения. При этом следует учитывать, что и сумма задатка будет использована не в качестве первого платежа по договору, но лишь в качестве предварительных расходов задаткополучателя, необходимых для подготавливаемого договора.

Также следует дифференцировать значение указанного соглашения в зависимости от целей обеспечения. Если задатком обеспечивается только лишь заключение основного договора, то говорить о подобном соглашении как о существенном условии договора некорректно, так как при заключении основного договора задаток уже теряет

1О феномене преддоговорной ответственности в последнее время говорят многие цивилисты. См., напр.: Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа; Лукаш Ю.А. Договора. Общие правила, особенности и способы обеспечения: учеб. пособие. М., 2008.

101

Глава III. Сущность соглашения о задатке

свою обеспечительную функцию и превращается в обычный аванс. Если же задатком обеспечивается не только заключение, но и исполнение будущего договора, то данное обстоятельство может быть отражено как в тексте основного договора, так и в качестве приложения к нему (в виде текста предварительного соглашения либо задаточной расписки). В любом случае это обстоятельство будет признаваться как существенное условие договора.

Итак, подводя итог вышесказанному, сформулируем основные тезисы относительно сущности соглашения о задатке:

XВо-первых, условие о задатке, содержащееся непосредст-

венно в тексте основного договора, будет считаться соглашением о задатке, т.е. сделкой, порождающей самостоятельное правоотношение по поводу обязанности передать определенную сумму контрагенту по договору. В то же время такая сделка является элементом базового правоотношения, основанием которого является сам договор. Поэтому в рамках основного договора условие о задатке будет восприниматься как соглашение.

X Во-вторых, соглашение о задатке может существовать в виде отдельного документа. Причем отдельное соглашение может иметь место как до заключения основного договора, так и после его заключения. Во всех этих случаях отдельное соглашение о задатке потом будет являться приложением к договору. Хотя в тех случаях, когда соглашение о задатке предназначено обеспечить только заключение договора, а не его исполнение, приложением может выступить лишь документ, свидетельствующий о передаче задатка (поскольку он засчитывается в счет платежей по договору).

XВ-третьих, соглашение о задатке может быть оформлено

еще до заключения основного договора и при этом выступать условием (одним из условий) предварительного договора либо в качестве отдельного условия обеспечения преддоговорной ответственности (ввиду отсутствия юридически оформленного предварительного договора). Здесь также имеет смысл использовать термин «соглаше-

102

§ 2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

ние», а не «договор», так как стороны самостоятельно подготавливают все условия будущего договора. Кроме того, соглашение о задатке может иметь место и в отсутствие самого предварительного договора. Например, стороны ведут переговоры, и в этом случае они вправе обеспечить нормальный ход переговорного процесса, предусмотрев применение задатка на случай срыва переговоров (иных возможных эксцессов). Таким образом, в отсутствие у договаривающихся сторон конкретного и полного представления об условиях будущего договора задаток, тем не менее, может выполнять обеспечительную роль. При этом целью обеспечения может являться в том числе и ход переговорного процесса, а не только факт заключения договора. По мнению автора, существенные условия будущего договора должны быть отражены по крайней мере в предварительном договоре, иначе пропадает главное и единственное основание преддоговорной обязанности сторон — заключить основной договор. Задаток в этом случае будет обеспечивать исполнение этой преддоговорной обязанности. Что касается соглашения о задатке, оформленного в отсутствие предварительного договора, то в этом соглашении обязательно должны быть указаны основания, при наступлении которых реализуется обеспечительный механизм задатка.

XВ-четвертых, договор о задатке имеет место в тех случаях,

когда в его наличии имеются типовые императивные условия, и участники не вправе их изменить по своему усмотрению. Разумеется, в таких случаях нужно иметь в виду не саму обеспечительную конструкцию задатка (она тоже предусмотрена императивными нормами ст. 381 ГК РФ), а иные условия договора о задатке (размер суммы задатка, порядок перечисления денежных средств, сроки и т.п.). В обычном соглашении стороны сами определяют подобные условия. Стороны договора о задатке (по крайней мере участники торгов) не имеют такой возможности, они лишь присоединяются к «предписываемым» и «инициативным» условиям, предусмотренным как законодателем (в рамках общего, но

103

Глава III. Сущность соглашения о задатке

все же императивного правила здесь выступает п. 4 ст. 448 ГК РФ), так и инициативной стороной (исполнительная власть и (или) администрация проведения торгов). Кроме того, договор о задатке заключается в преддверии заключения основного договора, следовательно, и другой признак, характерный для квалификации сделки как соглашения, — наличие базового правоотношения — отсутствует.

X И, наконец, в-пятых, условие (соглашение) о задатке яв-

ляется существенным условием основного договора, за исключением тех случаев, когда отдельное соглашение оформлено в качестве приложения после заключения основного договора либо когда задаток обеспечивает лишь преддоговорную ответственность, не выступая при этом в роли платежа по договору.

Следует учитывать, что в данном тезисе автор приводит понятия «условие» и «соглашение» в качестве синонимов, в контексте того обстоятельства, что указанные понятия включены в текст основного договора. Строго говоря, условие примет характер соглашения только после принятия его контрагентом по договору. Но это не меняет главного — его существенного условия. Исходя из разновидностей условий договора, приведенных Е.А. Сухановым, автор данной монографии доказывает, что соглашение о задатке в тексте основного договора не может считаться обычным условием. Оно может быть лишь инициативным (случайным), а значит, существенным условием договора. К тому же соглашение (договор) о задатке в предварительном договоре либо в процессе осуществления публичных торгов имеет также все основания признаваться существенным условием заключаемого договора, поскольку задаток как минимум обеспечивает сам факт заключения договора. Тем более если задаток будет призван (об этом должно быть указано в соглашении (договоре) о задатке) обеспечить не только заключение договора, но и исполнение договорного обязательства.

Исключением будут являться:

•во-первых, соглашение о задатке, составленное после заключения основного договора. Такое соглашение никак не может повлиять на силу договора, потому что договор уже вступил

104

§3. Отдельные элементы соглашения о задатке

всилу и без этого соглашения (оно не является существенным по предписанию закона);

•во-вторых, соглашение о задатке, призванное обеспечить только лишь ход переговоров. Такое соглашение будет находиться без какой-либо взаимосвязи (акцессорности) к будущему договору, учитывая еще и то, что сумма задатка не сможет выступить платежом по договору, поскольку к моменту заключения договора будет израсходована на различные преддоговорные издержки, например, консультации.

§3. Отдельные элементы соглашения о задатке

3.1.Предмет соглашения и порядок его определения

Соглашение о задатке, будь то условие основного договора или же отдельное соглашение (договор) о задатке, имеет свою особую внутреннюю структуру, отличную от структуры основного обязательства. Рассмотрим последовательно основные элементы этой структуры: предмет, форму, субъектов соглашения, а также условия соглашения о задатке.

Предметом соглашения о задатке, как известно, является сам задаток — определенная денежная сумма. Но так было не всегда. Например, в римском праве в качестве задатка могли передаваться не только деньги, но и вещи. В русском обычном праве задаток мог состоять как в денежной сумме, так и в какой-либо вещи. Так, например, взамен денег вручались иногда шапка, рукавицы, опояска1. В дореволюционном российском праве в задаток также могли передаваться не только деньги, но и вещи. Проект Гражданского уложения Российской Империи 1913 г. предусматривал по общему правилу денежный характер задатка. Но в положении ст. 1608 проекта ГУ мы находим, что правила, регулирующие задаток, отступное и неустойку (ст. 1601—1607), распространяются на те случаи, «когда задаток, отступное или неустойка условлены по договору не в денеж-

1См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Т. 1. С. 140; Победоносцев К.П. Курс гражданского права: в 3 т. Т. 3 / под ред. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 264–265.

105

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ной сумме»1. В ГК РСФСР 1922 г. предусматривалось, что в качестве задатка могут передаваться как деньги, так и вещи. По поводу проблемы взыскания вещественного задатка в двойном размере отмечалось следующее: «Если задаток был выдан не в денежной форме, то обязанность вернуть в двойном размере означает, что должна быть возвращена двойная стоимость задатка»2. Но уже в этот период вещный задаток в практическом применении использовался не часто, о чем свидетельствовали современники: «Закон допускает также задаток в виде имущественной ценности, но практическое значение имеет только денежный задаток»3. С принятием ГК РСФСР 1964 г. задаток мог быть выражен только в денежной форме. Причины подобного цивилисты-современники видели в том, что плановая экономика требует строгого денежного контроля4.

Современный ГК РФ предусматривает задаток лишь в виде денежной суммы. Хотя в настоящее время, по мнению некоторых авторов, для ограничения предмета задатка исключительно денежной суммой отсутствуют какие-либо серьезные основания5. Достаточно сказать, что во многих зарубежных правопорядках используется в том числе и вещная форма задатка6.

Автор считает, что в силу принципа свободы договора стороны могут предусмотреть в качестве задатка определенный товар (родовую вещь). Несмотря на то что в настоящее время наиболее часто задаток выдается в денежном выражении и этот способ является

1Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского уложения. СПб., 1914. С. 10–11.

2Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М. Гражданское право: учебник. С. 401.

3Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. II. С. 281.

4См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 206–207.

5См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 58–59; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 216.

6Например, в гражданских правопорядках ФРГ (§ 336 ГГУ), Австрии (ст. 908 Австрийского гражданского уложения) при определении задатка не упоминается денежная сумма. Более того, в англо-американском договорном праве прямо предусмотрена возможность передачи задатка в виде какой-либо вещи (см.: Самонд Д., Вильямс Д. Основы договорного права / пер. с англ. Е.А. Флейшиц и др. М., 1955. С. 218).

106

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

наиболее удобным, в гражданском обороте все же может возникнуть необходимость передать в задаток именно вещь, например, при поставке товаров. Дело в том, что в этом случае задаткодателем может выступить не покупатель (как обычно), а поставщик.

;Например, представитель (агент) поставщика, имеющий у себя в наличии некоторое количество товара в качестве, скажем, образца для его рекламы, может передать товар покупателю в качестве задатка в счет будущих поставок этого же товара по договору поставки. Цена объема партии переданного товара при этом будет иметь значение обеспечения интересов обеих сторон. При неисполнении договора со стороны поставщика покупатель имеет право приобрести право собственности на данную партию товара безвозмездно, а при неисполнении договора со стороны покупателя (в частности, при неоплате данной партии товара в предусмотренный срок) поставщик имеет право взыскать с покупателя двойную стоимость задатка или же вернуть себе задаток и взыскать неустойку в размере его стоимости. Обязательным условием соглашения о задатке здесь будет выступать кроме размера задатка и указания на основной договор еще и цена задатка.

Данная конструкция товарного задатка вполне может применяться в коммерческой практике, тем более что аналогом подобной конструкции является товарная неустойка. Ее механизм подробно рассмотрен в литературе в рамках исследования института неустойки, о которой в последнее время написано немало научных работ1. В зарубежных правопорядках также популярен институт товарной неустойки2. А поскольку неустойка является наиболее близким к задатку институтом обеспечения исполнения обязательств, можно применить аналогичную конструкцию товарной неустойки и к за-

1О товарной неустойке см., напр.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 18; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 146–147; Гришин Д.А. Неустойка: Современная теория // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / под ред. М.И. Брагинского. М., 2000. С. 130–142; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 196; Коновалов А.И. Неустойка в коммерческом обороте: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 32–45.

2Например, возможность товарной неустойки прямо предусмотрена в Германии (§ 342 ГГУ), во Франции (ст. 1226 ФГК), в Голландии (ст. 91 ГК Нидерландов).

107

Глава III. Сущность соглашения о задатке

датку, хотя и с оговорками, о которых будет сказано ниже. Вообще гражданское право должно давать участникам гражданского оборота наибольшее количество вариантов для законного урегулирования взаимоотношений сторон с учетом их экономических потребностей.

Анализируя соотношение принципа свободы договора, аналогий по поводу товарной неустойки и норм российского гражданского права о залоге, автор приходит к выводу, что не всякая вещь может быть предметом товарного задатка. Индивидуально-определенные вещи не могут использоваться в качестве задатка, поскольку в этом случае мы входим в противоречие с положениями о залоге. Неслучайно из всех способов обеспечения исполнения обязательств залог

внаибольшей степени регламентирован законодательством, потому что залоговое правоотношение имеет сложную природу, включая

всебя как обязательственные, так и вещные права и обязанности. Поэтому мнение М.Ф. Ермошкиной, что якобы «нет никаких оснований считать, что сотрется грань между задатком и закладом, поскольку это два совершенно разных института»1, представляется неубедительным. Действительно, залог и задаток — совершенно разные институты, и именно поэтому невозможно применить правила о задатке в отношении индивидуально-определенной вещи, передаваемой в обеспечение контрагенту по договору. Если бы все обстояло иначе, то даже нельзя представить, к каким злоупотреблениям привела бы такая возможность. Так, передача в заклад всегда сопряжена с обременением права собственности залогодателя на вещь, и это обстоятельство выражается в возложении на залогодержателя обязанностей по хранению, а также (диспозитивно) страхованию вещи. Кроме этого, залогодатель (как собственник) имеет право проверять состояние вещи, распоряжаться вещью (диспозитивно), в том числе совершить перезалог. Наконец, залогодержатель (как обладатель вещного права) может от своего имени предъявлять виндикационный и негаторный иски.

Как видим, залоговое право имеет в арсенале целый комплекс норм, регламентирующих правоотношение залога. Задаток в отличие от этого имеет достаточно скромный арсенал правового регули-

1Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 59.

108