Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 2. Функции задатка

чае приобретает характер неустойки, обеспечивающей обе стороны договора.

И, как следствие вышеизложенных доводов, автор считает необходимым осуществить соответствующую корректировку законодательства, в частности, ст. 381 ГК РФ. По мнению автора, п. 2 ст. 381 ГК РФ следует дополнить следующим абзацем:

«При расторжении договора в случае одностороннего отказа одной из сторон договора от исполнения, а равно по иным основаниям (п. 2 ст. 450 ГК РФ), сумме задатка, предусмотренной соглашением и подлежащей выдаче другой стороне договора, придается значение неустойки».

2.4.Стимулирующая функция задатка

При исследовании сущности задатка посредством анализа его функций выяснилось, что доказательственная функция необоснованно сужает сферу применения задатка, и вследствие этого автор предлагает исключить ее из ряда сущностных параметров задатка. Но в дополнение к известным функциям задатка (платежной и обеспечительной), как полагает автор, необходимо добавить еще одну — стимулирующую функцию.

Стимулирующая функция, несомненно, присуща и другим способам обеспечения исполнения обязательств. В начале данной главы приводились критерии классификации способов, предусмотренных гл. 23 ГК РФ. По критерию функциональной направленности к способам, имеющим стимулирующую функцию, относят неустойку, задаток, залог и удержание. Причем задаток и неустойка приводятся как исключительно стимулирующие способы, а залог и удержание — как универсальные (в том смысле, что они и стимулируют должника, и гарантируют интересы кредитора). По мнению автора, из перечисленных способов стимулирующая функция сильнее всего выражена именно у задатка.

В целях доказательства данного тезиса выясним, как проявляет себя стимулирующая функция в том или ином способе обеспечения.

Как уже говорилось, задаток по многим признакам имеет сходные черты с неустойкой. Стимулирующая функция — один из при-

79

Глава II. Задаток и его правовые функции

знаков, который объединяет неустойку и задаток в одну форму граж- данско-правовой ответственности1. Оба этих способа «создают для должника угрозу невыгодных последствий (ничем не возмещенных денежных платежей), в случае невыполнения ими основного обязательства»2. В настоящее время такие цивилисты, как Б.М. Гонгало, В.А. Белов, В.В. Витрянский, А.В. Латынцев именуют и задаток, и неустойку стимулирующими (ответствующими) способами обеспечения исполнения обязательств. При этом подчеркивается, что смысл стимула должника (в случае с задатком — обеих сторон) заключается в том, что страх взыскания (потери) суммы неустойки (задатка) побуждает должника (каждую из сторон в обязательстве) исполнить данное обязательство3.

Автор полагает, что стимулирующая функция не исчерпывается только лишь страхом ответственности. Более того, такой побудительный мотив, как страх, не всегда имеет решающее значение для стимула. Когда мы говорим о стимулировании, то подразумеваем побудительный мотив, который придает дополнительный импульс субъектам при исполнении ими своих обязанностей. Данный побудительный мотив условно можно разбить на две составляющих: негативная составляющая — страх негативных последствий в виде ответственности, и позитивная составляющая — имущественный интерес, поощрение, наглядное свидетельство добросовестности контрагента, проявление серьезности его намерений, в конце концов, завлечение контрагента в договорные отношения. Думается, что по большому счету именно позитивная составляющая сильнее всего стимулирует ту или иную сторону в обязательстве к его надлежащему исполнению.

1Автор разделяет взгляд В.В. Витрянского о взыскании неустойки как формы ответственности, включающей в себя помимо собственно неустойки еще и удержание задатка (взыскание двойной суммы задатка). См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 635.

2Лилицкер М.С., Шкундин З.Н. Гражданское право. Ч. 2. С. 50–51.

3См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 58–59; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обобщения арбитражной практики. С. 67–69; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 601; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 179.

80

§2. Функции задатка

Всвою очередь, неустойка выступает лишь в качестве стимула страха должника перед возможностью наступления имущественных санкций в виде взыскания денежной суммы. Другое дело — задаток. Помимо основного побудительного мотива (страх потери суммы задатка), денежная сумма, заранее выданная, дополнительно стимулирует контрагента к исполнению обязательства, поскольку этот аспект может иметь под собой самые различные (положительные) мотивации: проявляет серьезность намерений задаткодателя выполнить свои обязанности по договору; предусматривает денежную поддержку исполнителю, нуждающемуся в авансировании,

ит.д. Второй момент, который усиливает стимулирующую функцию задатка, проявляется в том, что конструкция задатка носит реальный характер. Задаток как часть платежа выдается контрагенту по договору до нарушения обязательства, а во многих случаях — до возникновения основного обязательства, тогда как неустойка лишь определяет потенциальный размер ответственности на случай нарушения обязательства. И, наконец, третий момент заключается в том, что задаток в отличие от неустойки стимулирует обе стороны обязательства.

То же можно сказать при сравнении стимулирующих функций задатка и удержания. Стимулирующая функция удержания проявляется в том, что ретентор, удерживая у себя вещь неисправного должника, тем самым стимулирует его к исправлению (надлежащему исполнению обязательства) под страхом обращения взыскания

иреализации вещи. Положительной мотивации мы здесь не увидим, следовательно, стимулирующая функция задатка, так же как и в сравнении с неустойкой, обладает по отношению к удержанию несомненным преимуществом.

Пожалуй, наибольшее сходство в стимулах наблюдается с залогом (особенно в случае передачи заклада). Дело в том, что заклад, как и задаток, представляют собой реальный способ обеспечения. Поэтому побудительный мотив стимулирующей функции включает в себя не только негативную, но и позитивную составляющую. Вещь, переданная в заклад залогодержателю, так же как и задаток, будет являться наглядным свидетельством добросовестности залогодателя, повышать степень доверия залогодержателя к своему контрагенту, успокаивать его. Но при детальном рассмотрении вроде бы схожих моментов можно разглядеть и существенные отличия. Так, в задатке

81

Глава II. Задаток и его правовые функции

положительная составляющая мотивации проявляется сильнее, чем в закладе, ввиду следующих обстоятельств.

Во-первых, задаток имеет в том числе и платежную функцию. И хотя платежная функция еще не проявляется с момента передачи задатка, тем не менее факт обладания данной суммой, которая в отличие от предмета заклада не возвратится контрагенту обратно, существенно стимулирует задаткополучателя. Во-вторых, задаток может обеспечивать не только исполнение обязательства, но и заключение договора. Таким образом, с помощью задатка можно в принципе заинтересовать контрагента вступить в договорные отношения. Заклад же предполагает вещное обеспечение исполнения обязательства уже после его возникновения. В-третьих, оформление договора заклада предполагает наличие обязательных условий, предусмотренных законодательством, включающих ряд прав и обязанностей как вещного, так и обязательственного характера. В частности, в обязанности залогодержателя входит принятие мер к сохранности вещи, страхование вещи, предоставление залогодателю права проверять состояние вещи

ит.д. Все эти сложности, по мнению автора, не способствуют усилению стимула в отличие от задатка, соглашение о котором допускается даже в устной форме. Простой порядок оформления соглашения и передачи задатка (в частности, задаток может просто сопровождать оферту, направленную акцептанту-задаткополучателю) в большей степени свидетельствует о доверии сторон друг к другу и тем самым усиливает положительный мотив стимулирующей функции.

Единственно, что может вызвать возражение, это то, что негативная составляющая стимула у заклада намного весомее, нежели у задатка. Это действительно так. Стоимость закладываемой вещи, как правило, соизмерима размеру обеспечиваемого обязательства. Размер задатка, напротив, обычно составляет небольшую часть от общего размера платежей по обязательству. Но в этом случае, считает автор, следует иметь в виду действие другой, гарантийной (компенсационной) функции, которая уже не имеет отношения к задатку. Известно, что залог и удержание потому и именуются универсальными способами обеспечения, поскольку имеют и стимулирующую,

игарантийную функцию. Ведь страх ответственности залогодателя в зависимости от степени ее размера прямо корреспондирует гарантийной (или компенсационной) функции, которая имеет прямое отношение уже к защите интересов залогодержателя. Но, как уже было

82

§ 2. Функции задатка

сказано выше, положительная мотивация стимула в задатке проявляется сильнее, и в конечном счете общая картина все же выглядит более предпочтительной в пользу задатка. Тем более что из всех способов только задаток может привнести дополнительный импульс

вмотивацию договаривающихся сторон. Хотя стороны, вступая

вдоговорные отношения, и так руководствуются собственными интересами (автономия воли сторон договора), но именно задаток зачастую является той необходимой «искрой», которая помогает «воспламенить» договорные отношения.

По характеру стимулирующей функции (особенностям ее положительной мотивации) задаток наиболее схож с авансом. Аванс (от фр. avance) представляет собой сумму средств, выдаваемую вперед

всчет предстоящих платежей1. Как и задаток, аванс выполняет платежную функцию, т.е. является частью суммы, передаваемой в счет последующих платежей. Но аванс (в общем его виде)2 не обладает обеспечительной функцией, следовательно, не включает в себя негативную составляющую стимулирующей функции.

Стимулирующая функция в самом задатке, в свою очередь, может иметь различную степень действия, что напрямую зависит от разновидности соглашения о задатке. Мы знаем, что по общему правилу в случае реализации обеспечительной функции задатка убытки взыскиваются в части, не покрытой суммой задатка. Но соглашение о задатке может быть оформлено так, что кредитор получит возможность и получить задаток (как штраф), и возместить убытки. Кроме того, задаток может быть использован в качестве отступного.

Во всех приведенных случаях стимулирующая функция в ее негативном побудительном мотиве будет варьироваться в зависимости от объема ответственности. В случае с задатком в роли отступного об ответственности как таковой говорить не приходится, но все же предоставление отступного влечет за собой определенные негативные (имущественные) последствия в отношении одной из сторон договора (договаривающихся сторон) в виде потери задатка, поэтому

1См.: Словарь иностранных слов. С. 10.

2Автор считает, что особая разновидность аванса — предоплата обладает обеспечительной функцией и, соответственно, стимулирующей функцией (в объеме, практически приближающемся к объему стимулирующей функции задатка).

83

Глава II. Задаток и его правовые функции

стимулирующую негативную мотивацию задатка-отступного нельзя отрицать, хотя здесь ее степень минимальна.

Положительная мотивация стимулирующей функции также может иметь разную степень воздействия (в зависимости от разновидностей соглашения о задатке), но уже в отношении только одного субъекта — задаткополучателя.

;Например, в одностороннем задатке, обеспечивающем имущественный интерес только задаткополучателя, единственная, но решающая роль будет отведена именно положительному стимулу (большей степени доверия к контрагенту).

Как ни странно, но в этом случае отсутствие негативного фактора стимулирующей функции (в отношении задаткополучателя), несомненно, может усилить положительные мотивы, побуждающие вступить задаткополучателя в правоотношение с легкостью, не свойственной при аналогичной ситуации обеспечения двусторонним задатком. Неслучайно в русском дореволюционном праве особой популярностью пользовался именно односторонний задаток, поскольку его стимулирующая функция проявлялась с наибольшей силой.

Таким образом, доказательно подтверждено, что из всех способов обеспечения только задаток наделен наиболее выраженной стимулирующей функцией. Основная особенность стимулирования задатком проявляется в том, что задаток может выдаваться еще до существования договора и при этом стимулировать стороны к его заключению и (или) исполнению договорного обязательства. Аванс, обладающий такой же особенностью, тем не менее имеет менее выраженный стимул, поскольку не обладает негативной составляющей стимула (страхом имущественной потери). Что касается одностороннего задатка, то здесь, наоборот, отсутствие негативного фактора положительно влияет на степень вероятности вовлечения задаткополучателя в договорные отношения с задаткодателем, поскольку обеспечительное свойство задатка сохраняет свое значение в отношении последнего, а значит, повышает степень доверия к своему контрагенту и степень защищенности задаткополучателя.

84

Глава III

Сущность соглашения о задатке

§ 1. Соотношение категорий «задаток» и «соглашение о задатке»

Думается, ни у кого не вызывает сомнения то, что понятия «задаток» и «соглашение о задатке» имеют разное смысловое значение. Оба термина предусмотрены в законодательстве («задаток» — п. 1 ст. 380 ГК РФ, «соглашение о задатке» — п. 2 ст. 380 ГК РФ). Рассмотрим, какой объем включают в себя эти понятия с точки зрения гражданского права.

Задаток — это денежная сумма, а соглашение о задатке — это двусторонняя сделка, являющаяся основанием возникновения правоотношения по обязательству передачи суммы задатка.

Итак, начнем с понятия «задаток». В гл. II это понятие рассматривалось со всех возможных позиций. Мы видим, что задаток имеет довольно сложную, многофункциональную конструкцию — служит одновременно и платежом, и стимулом, и обеспечением по основному договору. Но все эти значения касаются, строго говоря, не соглашения о задатке (как сделки), а предмета соглашения (т.е. самого задатка как денежной суммы). Поэтому когда мы говорим о конструкции задатка, то имеем в виду предмет соглашения плюс функции, которыми данный предмет наделен.

Иное дело — соглашение о задатке. Это прежде всего двусторонняя сделка, порождающая определенное правоотношение. Предметом ее и, естественно, основным существенным условием явля-

85

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ется сумма задатка. Кроме того, соглашение о задатке выступает в качестве относительного правоотношения (обязательства) между субъектами (задаткодателем и задаткополучателем). Права и обязанности сторон в целом имеют односторонний характер, хотя при детальном рассмотрении правоотношения можно усмотреть некоторые черты взаимных обязанностей. Так, соглашение может содержать условия, согласно которым задаткополучатель должен принять сумму задатка в предусмотренный срок, в определенном месте, зачислить сумму на забалансовый счет, передать в депозит третьего лица, выдать расписку в получении суммы и т.п. Более того, задаткополучатель, будучи еще и контрагентом по основному обязательству, которое, как мы знаем, имеет только взаимный характер, может быть обязан исполнить (частично или полностью) свою обязанность по договору в пользу задаткодателя против предоставления последним суммы задатка. Такая обязанность может быть возложена на задаткополучателя в том числе на условиях соглашения о задатке.

Далее возникает вопрос: что представляет собой действие по передаче суммы задатка? В литературе существует мнение, согласно которому исполнение обязательства представляет собой двустороннюю сделку, но при этом подобная сделка не является договором1. «Примером такой двусторонней сделки служит действие по передаче имущества, совершаемое во исполнение договора куплипродажи, т.е. двусторонняя распорядительная сделка. В отличие от договора (в нашем случае — от соглашения о задатке) распорядительная сделка (передача задатка) может выступать не только как способ установления обязательства, но и как способ его исполнения, т.е. служить средством достижения выраженной в договоре правовой цели»2.

1См.: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущест- венно-правового положения лица // Законодательство. 2002. № 2. С. 16–22; № 3. С. 30–39; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. № 12. С. 17; 2004. № 1. С. 19. См. также: Козлова Н.В. Правовая природа учредительных документов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. № 1. С. 66.

2Козлова Н.В. Правовая природа учредительных документов юридического лица. С. 66.

86

§ 1. Соотношение категорий «задаток» и «соглашение о задатке»

В.С. Сарбаш приходит к аналогичному выводу: «Сделка по исполнению обязательства является особой правопрекращающей (ремиссионной) двусторонней вторичной сделкой, обнимающей собой волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства…»1.

Судебно-арбитражная практика нередко представляет иной подход к пониманию распорядительных сделок (так называемых актов приема-передачи): «Акты приема-передачи имущества, подписанные в рамках выполнения договоров, сделками не являются, а лишь удостоверяют факт исполнения либо неисполнения одной из сторон своих обязательств по договору»2.

Однако данные подходы не являются вполне последовательными, ибо в отдельных случаях ссылки судов на то, что акт передачи имущества не является сделкой, не поддерживается арбитражными судами кассационной инстанции3, а обратный вывод о том, что передача имущества во исполнение договора является сделкой, напротив, ими не опровергается4.

F Таким образом, соглашение о задатке порождает определенное правоотношение сторон, где основной обязанностью является действие по передаче суммы задатка.

Именно это действие и будет квалифицироваться как исполнение данной обязанности задаткодателя. Поэтому нельзя считать передачу задатка актом заключения соглашения о задатке, так как действие по передаче задатка представляет собой иную (распорядительную) сделку в рамках соглашения о задатке. Данный вывод основывается на позиции автора, в соответствии с которой соглашение о задатке является по общему правилу консенсуальной сделкой.

1Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 81.

2Постановление ФАС Московского округа от 25 июня 2001 г. № КГ-А 40/306801 // СПС «КонсультантПлюс».

3См.: Постановление ФАС Московского округа от 30 сентября 2002 г. № КГ-А 40/6371-02 // СПС «КонсультантПлюс».

4Постановление ФАС Поволжского округа от 10 августа 1999 г. № 76/99-2 // СПС «КонсультантПлюс».

87

Глава III. Сущность соглашения о задатке

Далее с неизбежностью возникает вопрос: прекращается ли правоотношение сторон соглашения о задатке актом передачи суммы задатка? Иными словами, исчерпывается ли исполнением обязанности задаткодателя (передачей задатка) обязательство сторон по соглашению о задатке? По мнению автора, на этот вопрос следует ответить отрицательно. Дело в том, что в самой конструкции задатка (который, как известно, является предметом соглашения) содержится обеспечительный механизм ответственности сторон на случай неисполнения ими основного договора. Правоотношение, связанное с реализацией обеспечительной функции задатка (удержание задатка либо взыскание двойной суммы задатка), представляет собой не что иное, как отдельное правоотношение ответственности. Таким образом, соглашение о задатке будет представлять собой довольно сложное обязательство, включающее в себя как обязательство по передаче задатка в счет платежей по договору, так и обязательство нести ответственность в случае нарушения договора. В самом соглашении о задатке могут содержаться условия, указывающие на особый характер ответственности, отличный от диспозитивных положений ст. 381 ГК РФ. Например, о том, что задаток обеспечивает только одну сторону — задаткополучателя; о том, что сумме задатка придается значение штрафа, а не компенсации убытков, и т.д.

Здесь можно провести аналогию с другими способами обеспечения исполнения обязательств. Например, соглашение о неустойке представляет собой менее сложную конструкцию, поскольку здесь возникает правоотношение лишь на случай ответственности должника. При поручительстве несколько иная ситуация: правоотношение возникает после заключения договора поручительства и права поручителя, в частности, могут усматриваться в возможности последнего заявлять кредитору самостоятельные возражения по существу основного обязательства. И, конечно, главным условием правоотношения поручительства будет отлагательное условие — неисполнение обязанности со стороны основного должника. Договор о залоге — наиболее сложное правоотношение, так как оно включает в себя целый комплекс обязательственных и вещных прав.

Из приведенных аналогов видно, что во всех этих случаях правоотношение ответственности (взыскание неустойки, ответственность

88