Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 2. Развитие отношений, связанных с задатком, в отечественной истории

F Таким образом, задаток, предусмотренный ГК РСФСР 1922 г., после 1930 г. стал использоваться лишь в бытовом гражданском обороте (т.е. между гражданами).

В ГК РСФСР 1964 г. задатку была посвящена ст. 209, в соответствии с которой «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено иное».

Согласно ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. сфера применения задатка также ограничивалась обеспечением обязательств между гражданами или с их участием. Несмотря на то что ГК РСФСР 1964 г. не устанавливал препятствий для применения задатка в отношениях между гражданами, этот «способ обеспечения исполнения обязательств не пользовался популярностью: кроме сдачи в наем дачных помещений и иногда покупки домов, граждане к задатку почти не прибегали. Практически не применялся задаток также в отношениях между организациями и гражданами. Только те социалистические организации, которым было разрешено участвовать в сфере внешней торговли, иногда выплачивали и получали авансы и задатки при совершении внешнеторговых операций»1.

И тем не менее в условиях, когда нормы о задатке были скорее «музейным экспонатом», нежели реальным средством регулирования имущественных отношений, к чести российской гражданско-пра- вовой доктрины следует сказать, что она не стояла на месте. Именно

всоветский период более содержательным стал взгляд на значение и функции задатка в имущественном обороте. Например, О.С. Иоффе

вэто время отмечает, что задаток выполняет не две (как представ-

1См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 169–170.

29

Глава I. Задаток и соглашение о задатке в историческом аспекте

лялось российским дореволюционным цивилистам), а три функции, включая платежную1.

В Основах гражданского законодательства СССР и республик 1991 г.2 задатку был посвящен п. 7 ст. 68, в соответствии с которым «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка».

F Как видим, в Основах гражданского законодательства приводятся наиболее краткие и «скупые» положения о задатке. Действительно, законодатель даже не упоминает о возможности взыскания убытков сверх суммы задатка.

Действующий ГК РФ содержит более развернутые положения о задатке. Кроме того, задаток стал использоваться гораздо шире — не только в бытовых правоотношениях, но и в договорах между организациями, а также при проведении публичных торгов.

1См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 171.

2Утверждены ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1 // Ведомости СНД и ВС СССР.

1991. № 26. Ст. 733.

30

Глава II

Задаток и его правовые функции

§ 1. Понятие задатка

1.1.Задаток в системе способов обеспечения исполнения обязательств

Как известно, задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Основные способы обеспечения (неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток) в российском законодательстве представлены в гл. 23 ГК РФ. Отдельный § 7 (ст. 380, 381) этой главы посвящен задатку.

Рассмотрим, как выглядит система способов обеспечения исполнения обязательств в цивилистических концепциях и какое место занимает задаток в этой системе.

Классификация способов обеспечения исполнения обязательств весьма разнообразно представлена в российской юридической литературе. Это разнообразие, конечно же, вызвано применением самых различных критериев в классификации. Их использование позволяет рассмотреть задаток под различными углами зрения.

Русские дореволюционные цивилисты видели главное предназначение способов обеспечения в том, что способы обеспечения призваны укрепить уверенность кредитора в надлежащем исполнении

31

Глава II. Задаток и его правовые функции

обязательства должником. Иначе должника ждут неблагоприятные имущественные последствия1.

Кроме этого аспекта (степень уверенности кредитора), Д.И. Мейер указывал, что «вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению»2. Как видим, выделился еще один аспект: способы обеспечения также способствуют повышению мотивации у должника надлежащим образом исполнить свою обязанность перед кредитором (побудительный мотив).

F Таким образом, еще в дореволюционной юридической литературе высказывались мнения, которые затем легли в основы современных определений способов обеспечения.

В советской литературе приводилось определение способов обеспечения обязательств, где акцент делается на том, что обеспечивать обязательство можно только с помощью других (акцессорных) обязательств: «Под способами обеспечения исполнения обязательств следует понимать гражданско-правовые меры побуждения должника к исполнению обязательства в пользу кредитора путем присоединения в силу закона или соглашения к основному (главному) обязательству дополнительного»3. В то же время имело место и другое определение, где указывалось, что обеспечение нацелено на содействие надлежащему исполнению основного обязательства или же на возмещение убытков кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства: «Способы обеспечения исполнения обязательств — меры имущественного характера, направленные на надлежащее исполнение обязательства и предоставляющие кредитору определенную гарантию удовлетворения требования или возмещения убытков, которые могут возник-

1См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 179; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. С. 231.

2Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 182.

3Советское гражданское право: в 2 т. Т. 1 / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1965. С. 490; Советское гражданское право: в 2 т. Т. 1 / под ред. О.А. Красавчикова. М., 1968. С. 460.

32

§ 1. Понятие задатка

нуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства»1.

Из всех определений, данных институту способов обеспечения исполнения обязательств в период действия современного законодательства, можно привести общее определение «Меры, призван-

ные побудить должника к надлежащему исполнению и (или) гарантирующие интересы кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства»2.

Но имеет место и другой взгляд относительно определения института способов обеспечения исполнения обязательств3. Его автор — Р.С. Бевзенко считает, что «общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще»4. Указанный автор весьма критично относится к концепциям, обобщающим способы обеспечения исполнения обязательств в единый гражданско-правовой институт. Он считает, что в настоящее время невозможно построить общее учение о способах обеспечения исполнения обязательств, поскольку не существует какого-либо приемлемого общего знаменателя даже в отношении способов, поименованных в гл. 23 ГК РФ. Так, рассуждает автор, «из шести способов обеспечения три являются сделками (имеются в виду залог, поручительство, банковская гарантия. — Е. К.), одно (неустойка. — Е. К.) — либо сделкой, либо… условием сделки, а два способа (удержание и задаток. — Е. К.) — действиями либо должника, либо кредитора»5. В конце концов, автор подводит

1Советское гражданское право: в 2 т. Т. 1 / под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. С. 492.

2Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 55. Схожие по сути определения дают: Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 5–6; Комментарий к части первой ГК РФ / под ред. В.Д. Карповича. М., 1996. С. 331; Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 564; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 49–51; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. М., 2001. С. 479; Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 18–20.

3См.: Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 711–759.

33

Глава II. Задаток и его правовые функции

резюме: «Поэтому, наверное, правильным был бы такой вывод — общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще, за исключением разве что нормы о том, что стороны вправе применять способы обеспечения, которые не предусмотрены законом»1. Несмотря на отрицание единой системы способов обеспечения исполнения обязательств, Р.С. Бевзенко все же предлагает некую обобщающую формулировку, сводящую обеспечительные способы в единую категорию: «Обеспечение реализации требований — именно так должен называться рассматриваемый институт»2.

Большинство же современных исследователей отечественной цивилистики усматривают в способах обеспечения исполнения обязательств определенную систему, которая имеет свою внутреннюю структуру.

Например, Б.М. Гонгало и В.А. Белов3 классифицируют способы обеспечения исполнения обязательств, представленные в гл. 23 ГК РФ, по критерию функций, которые выполняют данные способы обеспечения:

1) стимулирующие способы (неустойка, задаток): побуждают должника под страхом имущественных потерь к надлежащему исполнению обязательства. В.А. Белов, кроме этого, предлагает отнести к известным двум способам еще ряд юридических конструкций, имеющих поощрительную функцию в отношении должника (выплата премии, предоставление скидки

ит.п.);

2)универсальные способы (залог, удержание): побуждают должника к надлежащему исполнению, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. В.А. Белов добавляет сюда специальное незалоговое обременение имущества или доходов от его использования, а также условную продажу имущества должника и право зачета

ит.д.;

1 Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717.

2Там же. С. 715.

3См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 58–59; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 67–69.

34

§1. Понятие задатка

3)гарантийные способы (поручительство, банковская гарантия): призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. В.А. Белов относит к гарантийным способам также залог имущества третьего лица, институт гарантии в целом и страхование ответственности1.

В данной системе классификации нас интересуют стимулирующие способы обеспечения, а именно задаток. Действительно задаток прежде всего побуждает должника к «точному исполнению обязательств опасением еще более невыгодных последствий»2. Но уникальность задатка среди стимулирующих способов (прежде всего неустойки) проявляется в том, что задаток стимулирует обе стороны обязательства. Кроме того, при детальном анализе стимулирующей функции выясняется, что задаток стимулирует обе стороны поразному3.

Существуют и другие критерии классификации способов обеспечения. В частности, по критерию обеспечительного момента4 выделяются две разновидности обеспечения — личный и реальный кредит.

Личный кредит имеет место в том случае, когда ответственность наряду с должником возлагается на третье лицо в силу специального соглашения (поручительство, банковская гарантия).

Реальный кредит подразумевает выделение должником (третьими лицами) имущества, из стоимости которого кредитор получит удовлетворение в случае неисполнения обязательства.

Кстати, неустойка как способ обеспечения выпадает из этой системы классификации, поскольку установление неустойки является лишь предположением (угрозой) применения определенного взыскания с неисправного должника.

1См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретических конструкций и обобщения арбитражной практики. С. 68.

2Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.

3Подробнее о стимулирующей функции задатка см. в п. 2.4 § 2 наст. главы.

4См.: Хвостов В.М. Система римского права: учебник. М., 1996. С. 326–327; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 49–51.

35

Глава II. Задаток и его правовые функции

Что касается задатка в этой классификации, то здесь необходимо разделить классическую конструкцию задатка относительно двух сторон договора, так как задаток как обеспечение действует в отношении обеих сторон.

Задаток можно отнести к вещным (реальным) способам обеспечения исполнения обязательств, поскольку задаткополучателю передается денежная сумма (в историческом прошлом, мы знаем, это могла быть и любая другая вещь). Вещные (реальные) способы обеспечения, несомненно, считаются более надежными способами.

Двойной размер задатка, взыскиваемый задаткодателем с виновного в нарушении обязательства задаткополучателя, является обеспечением за счет средств самого должника, что, по сути, является неустойкой. В этом случае нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а «имеет место предположение, что должник (задаткополучатель. — Е. К.), связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство…»1.

F Таким образом, обеспечительная конструкция задатка не в полной мере укладывается в приведенную систему классификации.

Задаток можно отнести к реальным способам обеспечения, имея в виду лишь его односторонний обеспечительный момент в отношение задаткополучателя. Поэтому приведенная выше классификация подверглась небезосновательной критике в юридической литературе как «не вмещающая в себя все способы обеспечения, которые наработаны практикой»2.

Достаточно популярна и сегодня3 классификация способов обеспечения исполнения обязательств, основанная на критериях, так или иначе связанных с гражданско-правовой ответственностью. Первым, кто предложил обособить способы обеспечения обязательств

1Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 51.

2Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 15.

3См., напр.: Гражданское право: учебник: в 2 ч. Ч. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2003. С. 607–608; Ковалевская Н.С. Коммерческое право: учебник / под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлева. СПб., 1998. С. 222; Зинченко С.А. О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств // Законы России: Опыт, анализ, практика. 2006. № 12.

36

§1. Понятие задатка

вкачестве специальных обеспечительных мер, был О.С. Иоффе1. В его концепцию заложено разделение всех обеспечительных мер на общие и специальные. К общим мерам он относил, например, возмещение убытков, понуждение к исполнению обязательства в натуре. Одним словом, те меры, которые являются универсальными по отношению к любым обязательствам. Что касается специальных мер, то к ним О.С. Иоффе относил собственно сами способы обеспечения исполнения обязательств, поскольку они «носят дополнительный характер и могут применяться на основании соглашения сторон или специального указания закона независимо от общих мер»2. В более поздних работах О.С. Иоффе мы находим уже разграничение непосредственно способов обеспечения исполнения обязательств по критерию вины. Ученый исходил из того, что «если при поручительстве, гарантии и залоге для возложения ответственности достаточно только факта нарушения договора, то для применения неустойки и задатка необходимо наличие вины»3.

Конечно, следует учитывать, что О.С. Иоффе обосновывал свою позицию, руководствуясь положениями советского гражданского права (ГК РСФСР 1964 г.). Сейчас, как известно, задаток может применяться не только в бытовых, но и в предпринимательских отношениях. Следовательно, ответственность в предпринимательских отношениях (как общее правило) может наступать вне зависимости от наличия вины (в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ). Поэтому критерий вины теряет свою актуальность в свете действующего законодательства.

Всвою очередь, М.И. Брагинский также использует критерий ответственности, выделяя основной и дополнительные способы обеспечения. Основным средством обеспечения исполнения обязательств он считает гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков. Соответственно, способы обеспечения исполнения обязательств «можно назвать „дополнительными способами“,

1См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: курс лекций. Л., 1958. С. 476.

2Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. С. 9.

3Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 157.

37

Глава II. Задаток и его правовые функции

имея в виду, что основным остается возмещение убытков»1. Этой же концепции придерживается и В.В. Витрянский2.

Вообще следует заметить, что и в литературе, и в законодательстве существует единое мнение, согласно которому такие конструкции, как неустойка и задаток, одновременно являются и способами обеспечения исполнения обязательств и формой (формами) граж- данско-правовой ответственности. Многие известные советские и российские правоведы: О.Н. Садиков, О.С. Иоффе, Н.Д. Егоров — выделяли задаток в качестве самостоятельной формы гражданскоправовой ответственности3. Однако, по убеждению автора данной монографии, следует согласиться с В.В. Витрянским в том, что «нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже традиционным»4.

В.В.Витрянский аргументирует свою точку зрения, ссылаясь на исторический архивный материал: протокол Редакционной комиссии по обсуждению редакции проекта ГУ Российской Империи.

Вуказанном протоколе пояснялось, что «представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих оплате виновною стороною»5. Далее В.В. Витрянский делает вывод, что «потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной неустойкой). На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции»6.

В.В.Витрянский также указывает, что «неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответ-

1Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия // Правовые нормы о предпринимательстве: бюллетень. Вып. 1. М., 1995. С. 42.

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 478–480.

3См.: Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Сов. гос-во и право. 1957. № 4. С. 51; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 158–159; Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 534.

4Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 635.

38