Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

поручителя, реализация залога) составляет неотъемлемую часть обеспечительного обязательства. Общее свойство, объединяющее правоотношение ответственности в рамках всех способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных гл. 23 ГК РФ (кроме удержания)1, — отлагательное условие.

Следовательно, соглашение о задатке порождает две категории правоотношений: обязательство по передаче задатка (безусловное обязательство) и ответственность сторон за неисполнение основного обязательства (обязательство с отлагательным условием).

Итак, мы выяснили, что соглашение о задатке — это двусторонняя сделка, направленная на возникновение правоотношения сторон основного договора по конкретному обязательству одной стороны передать задаток другой стороне на условиях соглашения. Но после исполнения данного обязательства правоотношение не прекращается, так как обеспечительный механизм задатка предполагает ответственность сторон. И хотя это уже другое правоотношение (с отлагательным условием), но оно, несомненно, составляет неотъемлемую часть общего обязательства, вытекающего из соглашения о задатке. Что касается самого задатка, то он представляет собой предмет соглашения — непосредственно денежную сумму, обладающую при этом особыми свойствами (функциями): платежа, стимулирования сторон договора (преддоговорного обязательства), компенсации убытков (либо штрафа или отступного).

§2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

Выдача задатка представляет собой действие, которое основывается на соглашении сторон договора о выдаче задатка. В законодательст-

1Что касается удержания имущества должника, то этот способ обеспечения, как известно, применяется уже после нарушения обязательства, однако реализация предмета удержания осуществляется только тогда, когда должник по истечении разумного срока не отреагировал на требование ретентора.

89

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ве1, литературе2 и судебном делопроизводстве3 существует устойчивый термин — «соглашение о задатке». Но в то же время нельзя сказать, что термин «договор о задатке» не употребляется в гражданском обороте. Более того, он также встречается в литературе4. «Из встречи двух или нескольких воль… должна образоваться новая, договорная воля, представляющая собой не сумму, а единство этих воль, направленное именно на данный, а не какой-либо связанный или совпадающий с ним результат»5.

F Таким образом, приходим к выводу, что термин «договор» имеет самостоятельное значение, выходящее за рамки обычного соглашения.

Это подтверждается и мнением законодателя. Дело в том, что ГК РФ подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то же самое, порядок достижения согласия контрагентов по поводу заключения договора.

Всего этого нет в тех случаях, когда речь идет просто о соглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить, обеспечить (в нашем случае задатком)) или прекратить существо пра-

1См. п. 2 ст. 380 ГК РФ.

2См.: Фаддеева Т.А. Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 559–595; Ем В.С. Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 60, 63; Комментарий к части первой ГК РФ / под ред. В.Д. Карповича. С. 339; Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права. Т. 1. Пт. 1 / пер. с 13-го нем. изд.; под ред. Д.М. Генкина и И.Б. Новицкого. М., 1949. С. 187; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 604; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 46.

3См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22 октября 2002 г. № 1035/02 // Вестник ВАС РФ. 2003. № 2; постановление ФАС Московского округа от 21 октября 2008 г. № КГ-А41/6936-08; постановление ФАС Центрального округа от 3 октября 2008 г. № Ф10-4424/08; постановление ФАС Поволжского округа от 26 сентября 2008 г. № А65-30246/07-СГ2-20; постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 20 ноября 2008 г. № Ф04-7019/2008(15962-А46-11) // СПС «КонсультантПлюс».

4См.: Сборник договоров / авт.-сост. А.Н. Долженко, А.М. Кожевников и др. М., 2003. С. 73–75.

5Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952. С. 50. Об этом же см.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 695.

90

§ 2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

воотношения, но не создать новое. Во всех таких случаях речь идет обычно об установлении, изменении или прекращении некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в соответствующих статьях ГК РФ, посвященных договорным обязательствам.

Всодержащихся в гражданских и торговых кодексах различных стран определениях договора1 подчеркивается наряду с согласованием и другой квалифицирующий договор как сделку признак: направленность на возникновение взаимных прав и обязанностей (правоотношения). Если этот признак отсутствует, то нет основания для отождествления соглашения с договором2. Так, Единообразный торговый кодекс США (ЕТК США) считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. 1-201) приводится определение соглашения: «Фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из заявлений или иных обязательств»3. Порождает ли соглашение правовые последствия, определяется предписаниями кодекса или иных норм договорного права. При этом соглашение как сделка (agreement) противопоставляется договору (contract), который в той же статье ЕТК США рассматривается как правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с кодексом и иными подлежащими применению нормами права4.

Вто же время нельзя не заметить, что, в свою очередь, по мнению М.И. Брагинского, термин «соглашение», независимо от того, как он используется в ГК РФ, «означает основание для возникновения, изменения или прекращения правоотношения, принимая форму сделки… Следовательно, сделка, совершенная в виде соглашения,

1 См., напр.: Французский гражданский кодекс 1804 г. (ст. 1101 ФГК). С. 116; Гражданское уложение Германии (§ 126, 145, 305 ГГУ); Ласк Г. Гражданское право США. М., 1961 (ст. 1-201 ЕТК США).

2См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 149.

3Яичков К.К. Вступительная статья // Единообразный торговый кодекс США. М., 1969. С. 11.

4См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 149.

91

Глава III. Сущность соглашения о задатке

тем самым может быть только договором»1. При этом другой признак договора — единство воль сторон для достижения определенной цели — также присутствует и в соглашении. «Основной коститутивный признак соглашения — совпадение воли сторон — сохраняет свое значение»2.

Заметим, что М.И. Брагинский, обосновывая приведенный нами в начале данного параграфа тезис о том, что «не всякое соглашение представляет собой договор», все же не противоречит сам себе, как может показаться на первый взгляд. Он исследует позицию законодателя по сущности этих категорий и в конце концов приходит к выводу, что различие между ними основано лишь на степени их значимости, прежде всего для законодателя.

С.В. Сарбаш, исследуя юридическую природу феноменов «договор» и «соглашение», приходит к выводу, что главным основанием разграничения этих понятий выступает функциональный критерий. «Одна сделка (договор) предназначена для возникновения (установления) базового правоотношения, а другая сделка (соглашение) — для его модификации, в том числе для прекращения»3. То есть можно видеть, что по общим позициям С.В. Сарбаш солидарен с мнением М.И. Брагинского.

F Таким образом, можно сделать вывод, что термин «соглашение» представляет собой договор особого рода.

Это как бы сделка «второго эшелона», поскольку зачастую она совершается на фоне базового обязательства (в преддверие возникновения, во исполнение отдельных условий либо изменения или прекращения этого обязательства), которое, в свою очередь, порождается уже не просто соглашением, но договором.

;Например, соглашение о задатке может быть заключено в преддверии заключения договора либо во исполнение договора; соглашение о неустойке — во исполнение (надлежащего исполнения) договора; соглашение об отступном — для прекращения договора.

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 150.

92

§ 2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

При этом соглашение выступает в роли сделки «второго эшелона» не всегда на фоне договора. Выдача банковской гарантии, например, является односторонней сделкой, но все же именно эта сделка порождает базовое правоотношение, имеющее основное значение по сравнению с соглашением между принципалом и гарантом, которое заключается в преддверии выдачи банковской гарантии и является вспомогательным элементом как в отношениях между гарантом и бенефициаром, так и в связке «принципал — бенефициар».

То же можно сказать и о мировом соглашении. Институт мирового соглашения используется в гражданском и арбитражном процессах как способ прекращения (изменения) предмета спора между сторонами. При проведении процедур банкротства мировое соглашение — отдельная процедура, направленная на прекращение производства по делу о банкротстве.

Кроме этого, следует заметить, что под термином «договор» обычно представляется юридически прочная сделка, что не всегда можно сказать о соглашении. Например, соглашение сторон о намерениях заключить в будущем договор может быть оформлено таким образом, что возникшее правоотношение еще не будет связывать стороны обязанностями по договору. Напротив, договоры о залоге и поручительстве, несмотря на то что данные договоры представляют собой сделки «второго эшелона», являются все же договорами, а не соглашениями. Залог удостоверяет в том числе и вещное право залогодержателя на чужое имущество, и это право не может возникнуть из обычного соглашения: нужен строгий договор. То же касается и договора поручительства. Поручитель — лицо, потенциально готовое нести ответственность наряду с должником, следовательно, именно договор подчеркивает «серьезность» обязательства.

Можно отметить еще одну интересную деталь. Письменный договор оформляется в виде отдельного документа, иногда в виде обмена документами посредством почтовой, телеграфной, электронной или иной связи. Договор, совершенный в письменной форме, может считаться надлежаще оформленным, если в документе(ах) присутствуют обязательные реквизиты, предусмотренные как самими участниками, так и предписаниями закона1. Соглашение же часто

1См.: Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 346.

93

Глава III. Сущность соглашения о задатке

оформляется в рамках одного из условий договора (либо в качестве приложения к договору), что и свидетельствует о его второстепенном, придаточном характере по отношению к договору.

Из сказанного следует, что термины «соглашение» и «договор» следует дифференцировать. При этом в контексте задатка в основном следует говорить именно о «соглашении». Термин «договор о задатке» также может быть использован, но только если отношения, связанные с задатком, оформляются в виде отдельного письменного документа, имеющего строгий императивный и «самодостаточный» характер1.

Есть мнение, что «поскольку задаток идет в счет платежей по договору, то представляется необоснованным существование самостоятельных соглашений о задатке наряду с основным договором, обеспечиваемым задатком»2. В данной работе отстаивается иная точка зрения. Соглашение о задатке может облекаться в виде отдельного от основного договора документа. Дело в том, что согласно принципу свободы договора стороны имеют право по своему усмотрению выбрать ту или иную «модель» (форму) договорных связей3. Самостоятельное соглашение о задатке может быть составлено, например, после заключения основного договора, если по настоянию какой-либо стороны договора удалось уговорить контрагента обеспечить уже заключенный договор еще и соглашением о задатке. Тем более что в законодательстве косвенно подтверждается возможность существования отдельного соглашения о задатке (п. 2 ст. 380 ГК РФ), и в юридической литературе также разделяют это мнение4.

Кстати говоря, М.Ф. Ермошкина все же допускает обоснованность существования отдельных соглашений о задатке, если задаток

1Самодостаточность (т.е. независимость) договора о задатке может быть обусловлена наличием императивных норм, детально регулирующих правоотношение сторон договора о задатке. См., напр.: Типовой договор о задатке, утвержденный распоряжением Госкомимущества РФ от 20 июня 1997 г. № 488-р.

2Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 67.

3См.: Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2003. С. 40.

4См.: Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 62–63.

94

§ 2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

выдается до заключения основного договора. «Здесь существование самостоятельных соглашений о задатке вызвано необходимостью — обеспечить заключение договора»1. Автор настоящей монографии считает, что в подобных случаях (когда основной договор еще не заключен) иногда имеет место не просто соглашение о задатке, а договор о задатке. Суть в том, что соглашение, как было сказано выше, является сделкой «второго эшелона», обслуживающей главную сделку — договор. При этом не обязательно иметь в виду наличие основного договора. Бывает и так, что задаток выдается для того, чтобы обеспечить только лишь преддоговорную обязанность — заключить договор. На взгляд автора, в этом случае необходимо использовать другой критерий, разграничивающий понятия «договора» и «соглашения», а именно императивный критерий. Например, типовые договоры о задатке, разработанные и утвержденные нормативными актами исполнительной власти, как раз именуются договорами, поскольку здесь понятие «договор» исключает автономию воли сторон на оформление условий договора и предполагает заведомую обязанность подчиняться предложенным условиям2.

В отношении задатка употребляется еще и такое понятие, как условие о задатке. Поэтому необходимо также выяснить, всегда ли условие о задатке, помещенное в текст основного договора, является одновременно и соглашением о задатке, а также является ли соглашение о задатке существенным условием основного договора.

Значение самого термина «условие» предполагает некую изначальную «заданность», которая уже сформулирована либо законодателем (административным органом), либо одной из сторон договора. Заданное условие (как элемент договора) представляет собой не что иное, как оферту, следовательно, требуется согласие контрагента (акцепт) по каждому конкретному условию. Таким образом, договорная оферта в целом может представлять собой комплекс условий, по каждому из которых требуется получение согласия контрагента. Причем в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ достижение согласия до-

1Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 67.

2См., напр., приказ Министерства природных ресурсов РФ от 14 апреля 2005 г. № 97 «Об утверждении порядка организации и проведения лесных аукционов»; Типовой договор о задатке и т.д.

95

Глава III. Сущность соглашения о задатке

статочно только в отношении таких условий, которые являются существенными, и тогда договор будет считаться заключенным.

Условия договора (его элементы) традиционно рассматриваются

вдоктрине гражданского права как «существенные», «обычные» и «случайные» условия1. По общему признанию, существенными условиями являются те условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор породил права и обязанности у лиц, его совершивших. Круг существенных условий, как правило, определяется законодателем. Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, также отнесено к числу существенных2.

Общепринятому делению условий договора на существенные, обычные и случайные противостоит точка зрения, согласно которой никаких других условий, кроме существенных, в договоре быть не может3. Суть этого воззрения сводится к следующему. Так называемые обычные условия представлены диспозитивными нормами. Последние превращаются в императивные «исключительно в силу того факта, что стороны не выразили согласия на отступление от нее (диспозитивной нормы. — Е. К.)»4. Императивные же нормы не входят

всостав договорных условий в связи с тем, что стороны такие условия не согласовывают, а принимают правила самого закона. Случайные условия в силу того, что для их включения в договор необходима воля одной из сторон, также являются, по сути, разновидностью существенных условий в том значении, которое дает ст. 431 ГК РФ5.

1См.: Новицкий И.Б. Советское гражданское право. М., 1950. С. 370–371; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 148–149; Советское гражданское право. Т. 1. М., 1965. С. 449–451; Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 1. Л., 1967. С. 387–388; Крылова З.Г. Советское право. М., 1978.

С.146; Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2000.

С.486–489.

2См.: Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 414–415.

3См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 295–315; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 163– 167.

4Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 301.

5См.: Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 416.

96

§ 2. Правовые конструкции, опосредующие передачу задатка

Так, М.И. Брагинский считает, что любое «случайное» условие, выдвинутое стороной договора, требует согласованности с другой стороной, а значит, это условие в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ будет считаться существенным. «Конечный вывод состоит, таким образом, в том, что никаких других условий, кроме существенных, в договоре быть не может»1.

Некоторые цивилисты, например, В.И. Кофман и Б.И. Пугинский, дополнительно выделяют:

•«предписываемые» условия, необходимость включения которых в текст договора предусматривается законодательством;

•«инициативные» условия, которые не упоминаются в законодательстве, и их включение определяется усмотрением сторон (Б.И. Пугинский);

•«императивные» условия, которые сформированы для данного договора императивной нормой закона и вследствие этого подлежат обязательному включению в договор независимо от воли сторон (В.И. Кофман);

•«отсылочные» условия, которые предусматривают, что по соответствующему вопросу стороны руководствуются назван-

ными ими нормативными актами2.

Примерно такого же мнения о разновидностях договорных условий придерживается и Е.А. Суханов3, хотя одновременно он разделяет взгляды М.И. Брагинского на природу случайных и обычных условий договора. Также вызывает интерес концепция О.А. Красавчикова. Он делит все возможные условия договора на существенные

инесущественные, отнеся к числу первых «те договорные условия, которые имеют юридическое значение, т.е. влияют на формирование

исущество правоотношения, возникающего из соответствующего договора. Это могут быть, в частности, условия относительно участни-

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 302.

2Советское гражданское право. Т. 1. М., 1968. С. 420–425; Пугинский Б.И. Гражданское право. Т. 2. М., 1993. С. 50–51.

3См.: Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 165.

97

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ков правоотношения, предмета договора, цены, времени и способах исполнения договорного обязательства»1.

Автору данной работы импонирует точка зрения Е.А. Суханова, так как им представлена наиболее объемная, всесторонняя структура, предусматривающая разные критерии договорных условий. Кроме этого, автор разделяет и идею О.А. Красавчикова как наиболее простую и лаконичную концепцию. Действительно, если рассуждать по Е.А. Суханову, то обнаружится, что в любом договоре (поименованном в ГК РФ) всегда наличествует «предписываемое» существенное условие, по которому должно быть достигнуто соглашение сторон. Причем само условие предусмотрено законом, и в этом условии — суть договора. Как правило, таким условием является предмет договора. Поэтому, если стороны заключают договор (собираются его заключать), то такое условие, как предмет договора должно восприниматься ими в качестве аксиомы. Во всех нормах, посвященных отдельным договорам, предмет договора является существенным условием, причем зачастую единственным существенным условием2. Другие существенные условия также могут быть предусмотрены либо законом (например, в договоре строительного подряда, помимо предмета, это цена и срок), либо непосредственно субъектами договора (так называемые инициативные условия).

Но следует также учесть, что согласно принципу свободы договора стороны могут заключить такой договор (соглашение), который не поименован (т.е. не предусмотрен законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ)). В таком случае можно руководствоваться мнением О.А. Красавчикова. К подобному договору (соглашению) уже не применимы такие понятия, как «предписываемые», «отсылочные», «обычные» условия и т.д., зато вполне допустимо деление на «существенные» и «несущественные» условия. Причем к существенным условиям такого непоименованного договора (соглашения) будут отнесены только те условия, без наличия которых указанный договор (соглашение) не сможет быть заключен (ины-

1Советское гражданское право. Т. 1. С. 19.

2Вообще следует заметить, что в подавляющем большинстве родовых возмездных гражданско-правовых договорах (аренды, купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.д.) единственным существенным условием является предмет договора.

98