Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

рования, поэтому относительно простой способ передачи вещи (отсутствие фиксации обременения права собственности у одной стороны и, соответственно, вещного права залога — у другой стороны договора) может привести к возможным злоупотреблениям.

Кроме того, целью задатка является не только обеспечение, но и платеж, поэтому рассматривать индивидуальную вещь как предмет, переданный «в счет последующих платежей», нелогично, зато родовые вещи, переданные в счет дальнейших поставок, вполне согласуются с целью задатка. Помимо этого, к родовым вещам не применяются (в полной мере) вещно-правовые положения, касающиеся индивидуально-определенных вещей: вещно-правовые иски, право следования вещного права при смене собственника (обладателя) вещи и т.д. Если уж действительно хочется обеспечить обе стороны договора, имея при этом в виду индивидуально-определенную вещь, то в этом случае можно предусмотреть, например, неустойку, которая будет обеспечивать интерес залогодателя. Но использовать задаток как универсальную конструкцию двустороннего обеспечения, подразумевая индивидуальную вещь в качестве предмета задатка, по мнению автора, недопустимо, так как это противоречит залоговым правилам.

Таким образом, мы выяснили, что товарный задаток может использоваться в гражданском обороте, но с известными ограничениями. Товарный задаток может быть востребован только в предпринимательских отношениях (поставки или грузоперевозки). Предметом товарного задатка могут быть лишь родовые вещи, переданные в счет последующих поставок (перевозок) таких же однородных вещей и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора. При реализации обеспечения следует иметь в виду, что в зависимости от ответственности сторон задаткодатель безвозмездно теряет товар в пользу контрагента, задаткополучатель обязан заплатить задаткодателю в двойном размере стоимости товара неустойку либо вернуть задаток и еще заплатить неустойку в размере стоимости товара.

Представляется, что в отношении задатка, выданного в иностранной валюте, должны действовать такие же правила, как и в случае товарного задатка. То есть взыскание задатка в двойном раз-

109

Глава III. Сущность соглашения о задатке

мере при нарушении договора задаткополучателем может быть осуществлено в рублях по курсу Центрального банка РФ либо по курсу, предусмотренному договором. А если между сторонами договора предусмотрены расчеты в инвалюте и для этого открыт валютный счет, тогда задаткополучатель по общему правилу обязан уплатить задаткодателю двойную сумму задатка именно в иностранной валюте.

Рассматривая в качестве предмета задатка родовую вещь, невозможно обойти вниманием вопрос о праве собственности на задаток. С какого момента возникает у задаткополучателя право свободно пользоваться и распоряжаться предметом задатка?

По римскому праву, как указывал Победоносцев, «задаток не переходит в имущество получателя, но подлежит возвращению при исполнении сделки, или в случае, когда она не состоится»1. Конечно, здесь речь идет вещном задатке — arra confirmatoria, где вещь является индивидуально-определенной. Но и в отношении современного товарного задатка вопрос о том, переходит ли задаток в полное распоряжение задаткополучателя, остается актуальным.

В гражданском законодательстве РФ этот вопрос напрямую нигде не упомянут, тем более что товарный задаток не предусмотрен отечественным законодательством (хотя, стоит заметить, и не запрещен). Но все же можно сделать определенные выводы, анализируя платежную и обеспечительную функции задатка. Задаток является исполнением части обязательства и одновременно выступает как средство обеспечения. Следовательно, товар, переданный задаткополучателю, может быть истребован задаткодателем, более того, в двойном размере его стоимости, «если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток» (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Разумный задаткополучатель не будет торопиться использовать для своих нужд товар, переданный в качестве задатка, до тех пор, пока этот товар служит обеспечением интересов его контрагента (интересы задаткодателя подразумевают, что сам товар может быть реализован задаткополучателем, но денежные средства от продажи товара должны бать обособлены на случай обеспечения). Можно также добавить, что воля сторон в соглашении о задатке не-

1Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 265.

110

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

посредственно не направлена на передачу товара в собственность, а лишь во владение, подразумевая при этом обеспечительный механизм, которым наделяется данный товар. Право собственности у владельца товара возникнет сразу же, как только отпадет необходимость в обеспечении.

Кроме того, здесь уже уместна аналогия с залогом. Известно, что предмет залога не поступает в собственность залогодержателя, несмотря на то что он может находиться в обладании последнего (в закладе). И только после нарушения обязательства залогодателем (если такое нарушение является основанием для обращения взыскания на предмет залога) заложенная вещь может перейти в собственность залогодержателя по условиям договора либо в случае невозможности продажи предмета залога с публичных торгов. Задаток, как и залог, является реальным обеспечением.

F Думается, что в этом заключается преимущество этих способов перед неустойкой, которая является абстрактным обеспечением (санкцией).

Если в отношении залога закон подробно регламентирует положения о вещных правах субъектов залогового правоотношения, то в отношении задатка в законодательстве имеется пробел. Конечно, не совсем корректно проводить аналогию между этими способами, так как право собственности — сугубо вещная категория, а объектом задатка в соответствии с законодательством являются все-таки денежные средства. Но так как мы не исключаем возможность использования в качестве задатка родовых вещей, то в этих случаях аналогия закона более чем уместна.

Вопрос о моменте перехода права собственности в отношении задатка был затронут в диссертационном исследовании М.Ф. Ермошкиной1. С ее точки зрения, в момент передачи задатка задаткополучателю к последнему переходит право собственности на вещь. Свое мнение М.Ф. Ермошкина обосновывает, ссылаясь на аргументацию Г. Дернбурга, исследовавшего, в свою очередь, юридическую природу древнеримских задатков2. Сам Г. Дернбург признает вопрос о

1См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 60–61.

2См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. III. С. 40–41.

111

Глава III. Сущность соглашения о задатке

праве собственности на задаток достаточно спорным, а свое мнение теоретически обосновывает, приводя в пример то обстоятельство, что возврат несостоявшегося задатка в римском праве осуществлялся путем кондикции (требования из неосновательного обогащения), а не виндикации.

Автор данной монографии считает, что кондикция задатка в римском праве не может являться свидетельством того, что получатель задатка приобрел на него право собственности. В настоящее время (впрочем, как и во времена римского права) под понятие кондикционного требования подпадает имущество (необязательно вещи), которое, по мнению истца, неосновательным образом оказалось во владении ответчика. Такой же иск можно предъявить, например, в случае несостоявшегося залога (заклада), когда основной договор исполнен должником либо признан недействительным, а вещь не возвращена. О переходе права собственности к ответчику здесь речь не идет, но спор возникает по поводу незаконного владения вещью. Что касается виндикационного иска, то в случае с задатком он просто невозможен, так как вещь в качестве задатка выбывает из обладания собственника по его же воле.

F Таким образом, делаем вывод о том, что право собственности на товарный задаток переходит к задаткополучателю после того, как задаток теряет свою обеспечительную функцию. До этого времени товар находится в своеобразном залоге на фидуциарных началах1.

1Так называемый фидуциарный (доверительный) залог был известен еще римскому праву. Фидуциарные договоры залога до сих пор сохраняют свое значение, например, в англо-американском праве (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 233–234). Автор настоящей монографии считает, что, несмотря на то что при фидуциарном залоге право собственности на заложенную вещь переходит к кредитору, все равно можно провести частичную аналогию задатка с фидуциарным залогом в том смысле, что владение вещью задаткополучателем основано на доверии сторон (т.е. не требует лишних оформлений, как если бы это был заклад, а не задаток). Невозможность же полной аналогии фидуциарного залога с задатком автор связывает с тем обстоятельством, что в отечественной системе гражданского права право собственности — фундаментальная категория (в отличие от «расщепительной» собственности в понятиях англоамериканского права), и эта категория не готова принять такие дифиниции, как доверительная собственность.

112

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

Следует добавить, что и обычный (денежный) задаток также не должен переходить в полное распоряжение задаткополучателя (по крайней мере задаткополучатель, растративший сумму задатка, несмотря на то что не были еще исключены возможности для его взыскания, в глазах контрагента будет считаться недобросовестным (самонадеянным) партнером). Российское же гражданское законодательство не придает правового значения этой ситуации. Хотя косвенно подразумевается (в силу принципа свободы договора, при одновременном отсутствии императивных норм в отношении соглашения о задатке), что стороны должны сами смоделировать отношения таким образом, чтобы защитить от преждевременной растраты сумму задатка.

Недопустимость использования суммы задатка до определенного момента особенно очевидно проявляется в ходе проведения публичных торгов. Ни одному организатору торгов не придет в голову мысль об использовании денежных средств, внесенных участниками торгов, в качестве задатка. И, наконец, само законодательство, правда, в других отраслях, но все же обеспечивает защиту суммы задатка от преждевременной растраты1.

Что касается возможности применения различных моделей соглашений о задатке (с целью защиты от растраты суммы задатка недобросовестным контрагентом), то здесь представляется разумным использовать преимущество реального обеспечения для задаткодателя, предусмотрев для этого в соглашении специальный вид задатка — «депозитный задаток».

F Таким образом, можно сделать вывод о том, что право распоряжаться задатком появляется у задаткополучателя, вопервых, с момента неисполнения договорного обязательства со стороны задаткодателя, во-вторых, с момента исполнения обязательства в собственной части, причем с того момента, когда сумма задатка уже не может служить обеспечением и трансформируется в платеж.

1Об этом, в частности, свидетельствуют некоторые положения налогового законодательства (ст. 251, 270 НК РФ) и бухгалтерского учета (см. приказ Министерства финансов РФ от 31 октября 2000 г. № 94н «Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению» // Экономика и жизнь. 2000. № 46 (с послед. изм.)).

113

Глава III. Сущность соглашения о задатке

Косвенным подтверждением этому выводу служат примеры из положений о бухгалтерском учете и налогового законодательства. Так, в соответствии с приказом Министерства финансов РФ от 31 октября 2000 г. № 94н для отражения операций, связанных с обеспечением обязательств, планом счетов, предусмотрены специальные забалансовые счета. Суммы обеспечения в виде задатка списываются по мере исполнения обязательства перед кредитором задаткодателем. В подтверждение этому ст. 251 НК РФ указывает, что доходы в виде имущества, которые получены в форме задатка, являются доходами, не учитываемыми при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Соответственно, в ст. 270 НК РФ расходы в качестве задатка не учитываются при налогообложении. Иначе говоря, и в отношении налога на добавленную стоимость (НДС), и в отношении налога на прибыль (ННП) позиции экономистов и налоговой службы скорректированы1. Поэтому представляется логичным утверждение о том, что предмет задатка не поступает в собственность задаткополучателя по причине обеспечительного свойства задатка. И только после того как задаток проявляет свое обеспечительное значение ввиду неисполнения обязательства задаткодателем либо, наоборот, теряет свойство обеспечения по мере исполнения обязательства задаткополучателем, он поступает в полное распоряжение последнего.

3.2.Форма соглашения и последствия ее несоблюдения

Форма соглашения о задатке согласно п. 2 ст. 380 ГК РФ должна быть письменной, независимо от размера суммы. Однако не все так просто, как, скажем, в отношении письменной формы неустойки. Дело в том, что далее, в п. 3 ст. 380 ГК РФ указывается, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная по договору, задатком или авансом, в том числе при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке, данная сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Очевидно, законодатель подразумевает возможность существования соглашений о задатке, оформленных не в соответствии с зако-

1См.: Обеспечение исполнения обязательств / под ред. В.В. Семенихина. М., 2005. С. 29.

114

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

ном, в частности, в устной форме. Об этом же пишут и цивилисты1. В чем же здесь смысл? Почему законодатель устанавливает исключительно письменную форму для неустойки (под страхом ничтожности устного соглашения), а в отношении соглашения о задатке — такой либерализм? Логика законодателя, по всей видимости, проявляется в следующем.

Во-первых, задаток в отличие от неустойки наделен функцией платежа. Следовательно, задаток в отличие от неустойки нельзя рассматривать исключительно как форму ответственности, он прежде всего выступает как средство платежа, а значит, несоблюдение письменной формы соглашения о задатке лишает задаток всего лишь его обеспечительной функции (иными словами, функции неустойки).

Во-вторых, в современных предпринимательских отношениях трудно представить возможность юридического существования любых устных соглашений («купеческое слово» осталось в прошлом), тем более что законодательство запрещает устные сделки между юридическими лицами (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Следовательно, законодатель скорее всего подразумевает возможность использования подобных соглашений прежде всего между гражданами, в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ.

В-третьих, согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ при возникновении спора по поводу сомнений, аванс это или задаток, стороны не вправе ссылаться на свидетельские показания, но могут использовать иные доказательства, в том числе письменные. Предусматривая возможность доказательства того, что выданная сумма является все же задатком, законодатель, видимо, предполагает, что наиболее веским доказательством этого будет служить письменный акт распорядительной сделки по передаче суммы задатка (расписка о получении задатка, акт приемки-передачи, платежное поручение и т.п.). Действительно, если соглашение о задатке достигнуто в устной форме, то без письменного оформления факта передачи задатка доказать существование соглашения практически невозможно.

1См., напр.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 47; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 604; Комментарий к

ГК РФ, части первой: в 3 т. Т. 1 / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. С. 916.

115

Глава III. Сущность соглашения о задатке

F В связи с вышесказанным напрашивается вывод о том, что логика законодателя преследует цель сохранить значение переданной суммы при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке хотя бы в качестве обычного платежа (аванса).

Исходя из возможностей, предусмотренных законодателем относительно предоставления доказательств существования соглашения о задатке, встает вопрос: считать ли акт приема-передачи суммы (задаточную расписку и т.п.) письменной формой соглашения о задатке? Дело в том, что в литературе нет единого взгляда на этот счет. Например, П.А. Панкратов считает, что к простой письменной форме приравнивается как документ (расписка, квитанция, бланк установленной формы), так и иной легитимационный знак (жетон, номерок

ит.п.)1. В.С. Ем, напротив, считает, что «исполнение сделки, совершенной в устной форме, может сопровождаться выдачей документа, подтверждающего ее исполнение (товарных чеков, справок о покупке товарно-материальных ценностей и т.п.), а также выдачей легитимационных знаков (жетонов, номерков и т.п.). Но это не меняет сути устной формы»2.

Что касается мнения автора данной монографии, то он склонен придерживаться позиции, высказанной В.С. Емом. Дело в том, что не следует смешивать понятия «заключение соглашения о задатке»

и«оформление передачи задатка». Здесь мы говорим о соглашении как об устной сделке. Действие по передаче суммы представляет собой отдельную сделку, направленную на исполнение обязательства (так называемую распорядительную сделку), и эта сделка уже требует обязательного письменного оформления, если само соглашение оформлено устно. Но это, в свою очередь, не означает, что изначально устное соглашение о задатке «задним числом» облекается в письменную форму.

F Таким образом, мы пришли к следующему выводу: согла-

шение о задатке, заключенное в форме устной сделки, подтверждается исключительно письменными доказательствами факта исполнения такой сделки (т.е. передачи за-

1См.: Панкратов П.А. Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2003. С. 76–77.

2Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 345.

116

§ 3. Отдельные элементы соглашения о задатке

датка). Имеется в виду предоставление задаткодателю расписки в получении суммы, обмен актами приема-передачи задатка, отметка в платежном поручении и т.п. Не стоит при этом забывать: соответствующие документы должны наглядно свидетельствовать о том, что сумма платежа однозначно выполняет функции задатка, потому что если возникают сомнения в этом, то данная сумма будет считаться авансом.

Кроме отсутствия письменной формы могут быть и иные пороки в оформлении соглашения о задатке и поэтому ставящие под сомнение истинное назначение полученного платежа. Положение п. 3 ст. 380 ГК РФ предполагает презумпцию аванса в любых случаях сомнения относительно назначения денежной суммы, а не только ввиду отсутствия письменной формы соглашения о задатке. Очевидно, такие случаи могут иметь место при неправильном оформлении письменного соглашения, например, при отсутствии слова «задаток» в соглашении. Хотя, по мнению автора, вполне допустимо использовать в соглашении и другие слова, главное — передать смысл того, что сумма, подлежащая передаче, отвечает требованиям конструкции задатка. То есть тогда необходимо будет указать основания для удержания (двойного взыскания) данной суммы, и этого будет достаточно, чтобы подразумевать обусловленную сумму в качестве задатка.

В судебной практике есть подобные примеры.

Так, Федеральный арбитражный суд признал обоснованным вывод суда, признавший сумму именно задатком, несмотря на то что данная сумма в договоре была названа залоговой. Данный вывод был основан на буквальном толковании условий договора и их сопоставления со ст. 380–381 ГК РФ1.

В другом случае сумма также именовалась в соглашении как «первоначальный взнос для обеспечения взаимных гарантий сделки», но суд, тем не менее, признал ее задатком2.

1См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 марта 2003 г. № А43- 7717/02-15-307 // СПС «КонсультантПлюс».

2См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 января 2003 г. № А5619184/02 // СПС «КонсультантПлюс».

117

Глава III. Сущность соглашения о задатке

Хотя все же следует признать, что в действующей судебной практике отсутствует единообразный подход по вопросу о формулировке соглашения о задатке1, вследствие чего многие суды выносят прямо противоположные решения (т.е. отсутствие в соглашении слова «задаток» уже является для суда основанием признавать сумму только в качестве аванса)2. Кроме того, может иметь место расхождение формулировок в различных документах, дублирующих условие о задатке в тексте основного договора. Например, одно обязательство — передача суммы задатка — может отражаться сразу в трех документах: условие о задатке, помещенное в текст основного договора; отдельное соглашение о задатке, составленное в качестве приложения к этому договору (скажем, здесь уже могут быть более детально прописаны отдельные условия о передаче и назначении задатка); и, наконец, акт приемки-передачи суммы задатка. По мнению автора, приоритетным документом здесь будет являться соглашение о задатке, так как именно оно будет дополнять (возможно, изменять) условие договора и как приложение к нему будет свидетельствовать

отом, что стороны решили подкорректировать сам договор. Что касается акта передачи (или иного документа, подтверждающего исполнение платежа), то этот документ будет свидетельствовать лишь

осовершении (или несовершении) распорядительной сделки во исполнение условий соглашения и, таким образом, будет иметь вторичное значение (доказательственное, а не правообразующее).

При решении подобных вопросов судебная практика также не отличается единообразием3. Одни суды при вынесении решений обращают внимание на отсутствие упоминания термина «задаток» в платежных поручениях, несмотря на то что в самом договоре фигурирует этот термин4, другие истолковывают свои решения в пользу фор-

1См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 68–70.

2См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22 октября 2002 г. № 1035/02; постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 января 2002 г. № 3897 // СПС «КонсультантПлюс».

3См.: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 69.

4См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 марта 2001 г. № 1738/99 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 7.

118