Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

рон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права»1.

Таким образом, М.И. Брагинский так или иначе приходит к выводу о том, что договорные отношения все равно остаются в силе, так как, безусловно, подразумевается приоритет принципа свободы договора по отношению к предусмотренным законом тем или иным моделям договора, что и требовалось доказать. Ю.А. Тарасенко в принципе утверждает то же самое. Предмет спора между ними, как видно, сводится лишь к различному толкованию позиции законодателя относительно императивности таких категорий, как реальный и консенсуальный договоры. Ю.А. Тарасенко не признает эти нормы императивными2, а М.И. Брагинский и остальные авторы признают, но при этом считают, что договорная воля сторон позволяет «обходить» императивные предписания закона3.

F Обобщая позиции вышеуказанных авторов, автор данной монографии приходит к выводу о том, что всех авторов, исследующих данную проблему, объединяет единый подход: все они в конечном счете признают верховенство принципа свободы

договора над императивом законодателя в установлении реальной или консенсуальной модели договора.

Автор разделяет мнение М.И. Брагинского о легальной презумпции в пользу консенсуального договора: «Наличие такой презумпции объясняется тем, что консенсус — минимум необходимого для договора, а передача имущества — дополнение к нему, необходимое лишь для определенных видов (типов) договоров»4.

F На основании этого следует вывод: в отсутствие специальных указаний закона любой договор является консенсуальным. Следовательно, реальные договоры должны быть прямо

предусмотрены законодательством именно как реальные

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 392.

2См.: Тарасенко Ю.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 423–424.

3См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 391–394.

4Там же. С. 392.

129

Глава III. Сущность соглашения о задатке

(так как по общему правилу любой договор презюмируется консенсуальным).

При исследовании различных комментариев к действующему Гражданскому кодексу РФ выясняется, что у большинства авторов абсолютно одинаковый подход к трактовке консенсуальных и реальных сделок относительно толкования норм ГК РФ, представляющих тот или иной тип (вид) договора. Так, у Т.Е. Абовой, и А.Ю. Кабалкина и др. в комментариях к ст. 153, 433 ГК РФ подтверждается презумпция консенсуальной модели договора1. В другом комментарии к ГК РФ под редакцией Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина, разъясняющим позицию законодателя относительно ст. 433 ГК РФ, находим следующее: «Точно так же договор займа считается заключенным

не только с момента достижения соглашения по всем существенным пунктам или придания соглашению предусмотренной законом формы, но и в дополнение к соглашению — с момента передачи денег или вещей»2. К определенным выводам также приводит комментарий к части второй ГК РФ под редакцией вышеуказанных авторов по поводу ст. 689 ГК РФ («Договор безвозмездного пользования»): «Из легального определения договора (по договору безвозмездного пользования (ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю)…) видно, что он (как и дарение) может быть консенсуальным и реальным. В первом случае — двусторонним, во втором — односторонним»3. В комментариях к ГК РФ (ст. 433) под редакцией Н.Д. Егорова и А.П. Сергеева также имеет место презумпция консенсуального договора4.

Но кроме подтверждения данной презумпции выясняется метод, которым руководствуются комментаторы норм ГК РФ, решая

1См.: Постатейный комментарий к части первой ГК РФ / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицина-Светланова. М., 2005. С. 153, 433.

2Соловяненко Н.И. Комментарий к ГК РФ: в 3 т. Т. 1. Комментарий к части первой ГК РФ / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. С. 996.

3Комментарий к ГК РФ: в 3 т. Т. 1: Комментарий к части второй ГК РФ / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 370.

4См.: Комментарий к ГК РФ / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2006. С. 823–824.

130

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

вопрос о консенсуальном или реальном характере поименованных в ГК РФ договоров. Так, в комментариях к части второй ГК РФ под редакцией Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина предлагается решение данного вопроса исходя из буквального текста ГК РФ. Таким же методом руководствуются Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный, а также многие другие авторы1. По мнению указанных авторов, в нормахопределениях того или иного договора законодатель подчеркивает консенсуальную или реальную природу договора, используя при этом буквальное значение терминов. Например, согласно п. 1 ст. 583 ГК РФ «Договор ренты» «одна сторона (получатель ренты) передает…», следовательно, договор реальный. В то же время п. 1 ст. 689 ГК РФ (договор ссуды) гласит: «…одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает…», следовательно, по усмотрению сторон договор может быть как консенсуальным, так и реальным. То же относится и к некоторым другим нормам ГК РФ, предусматривающим императивный либо диспозитивный характер реальных договоров:

•п. 1 ст. 572 (договор дарения может быть как реальным, так и консенсуальным);

•п. 1 ст. 824 (договор финасирования под уступку денежного требования также имеет диспозитивный характер);

•п. 1 ст. 1012 (договор доверительного управления имуществом предусмотрен только в качестве реального договора);

•п. 1 ст. 807 (договор займа также имеет реальный характер, более того, законодатель прямо подчеркивает императивный реальный характер займа: «Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей»);

•п. 1 ст. 886 (договор хранения является реальным);

•п. 2 ст. 886 (по общему правилу договор реальный, но сторонам предоставляется возможность заключить консенсуальный договор хранения, поскольку одна сторона договора — профессиональный хранитель);

1 См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 19–20; Гражданское право: учебник. Т. 2 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 2 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000.

131

Глава III. Сущность соглашения о задатке

•п. 1 ст. 957 (относительно договора страхования законодатель специально предусматривает отдельную статью, регламентирующую начало действия договора, и в соответствии с указанной нормой договор страхования по общему правилу является реальным);

•п. 1 ст. 540 (договор энергоснабжения в случае, когда абонентом выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента к сети)1;

•п. 1 ст. 341 (если иное не предусмотрено договором закла-

да, право залога возникает с момента передачи предмета залога)2.

В других случаях законодатель, исходя из особенностей конкретного договора, использует иные термины, косвенно обозначающие реальность договора:

•п. 1 ст. 785: «Перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз»;

•п. 1 ст. 786: «Перевозчик обязуется … в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж»;

•п. 1 ст. 834: «одна сторона (банк), принявшая поступившую

от вкладчика сумму»;

•п. 1 ст. 632: «Арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство [с экипажем]»;

•п. 1 ст. 642: «Арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство [без экипажа]»;

•п. 1 ст. 801: «одна сторона (экспедитор) обязуется… выполнить или организовать выполнение».

1 Хотя, по мнению И.В. Елисеева, этот момент, указанный законодателем, не ставит данный договор в разряд реальных договоров, так как подключение абонента к сети еще не означает фактической передачи товара. См.: Гражданское право: учебник. Т. 2 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 79.

2Здесь интерес вызывает то обстоятельство, что законодатель связывает передачу имущества залогодержателю с возникновением права залога и не приводит обыкновенный в таких случаях речевой оборот: «Вступление договора о залоге в силу». По мнению автора, употребление термина «право залога» указывает на то, что договор о залоге с передачей имущества задогодержателю является все же консенсуальным (подробнее об этом см. ниже, в п. 4.2).

132

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

Сам автор считает данный метод толкования норм вполне обоснованным. Единственное, что вызывает некоторое недоумение, это разнородность формулировок законодателя, отсутствие конкретных однозначных формулировок и в то же время наличие неясных формулировок в определении некоторых договоров, что допускает возможность их двусмысленного толкования1. Все это, безусловно, осложняет выявление реальных договоров.

4.2.Консенсуальная модель соглашения о задатке

Итак, перейдем к логическому обоснованию консенсуальной природы соглашения о задатке. В первую очередь, необходимо выяснить позицию авторов, ратующих за реальную модель соглашения о задатке, и затем опровергнуть их доводы, аргументируя логическими умозаключениями.

М.Ф. Ермошкина, используя метод толкования норм, о котором говорилось выше, считает, что соглашение о задатке имеет реальную, а не консенсуальную юридическую природу: «ГК в ст. 380 определяет задаток как „денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон… в доказательство заключения договора…“. Данную формулировку можно расценить, как указание на то, что в действующем ГК задаток сформулирован как реальное соглашение»2. Точно к такому же выводу пришла и Д.Я. Соломкина: «Анализ норм параграфа 7 гл. 23 ГК приводит к выводу: соглашение о задатке обладает реальным характером и вступает в силу с момента его передачи»3.

Автор настоящей монографии полагает, что вышеуказанные доводы могут быть оспорены. Так, в п. 1 ст. 380 ГК РФ законодатель употребляет слова «денежная сумма, выдаваемая…» применительно к понятию «задаток», но не к «соглашению о задатке». А мы знаем, что эти понятия существенно различаются. Передача задатка представляет собой распорядительную сделку по исполнению обязательства передать задаток. В свою очередь, данное обязательство следует из соглашения о задатке. В п. 2 ст. 380 ГК РФ

1Например, п. 1 ст. 341, п. 1 ст. 540, п. 1 ст. 801, п. 1 ст. 845 ГК РФ.

2Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 82–83.

3Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. С. 15.

133

Глава III. Сущность соглашения о задатке

упоминается термин «соглашение о задатке» в контексте порядка его оформления. Больше о соглашении не сказано ни слова. Следовательно, ни о каком реальном характере соглашения о задатке речи не идет.

Как было указано выше, в отношении договоров действует презумпция их консенсуального характера. То есть реальный характер договора есть дополнение, предусмотренное законодательством в отношении отдельных типов (видов) договоров. Соглашение, как мы выяснили, в этом смысле (т.е. в качестве двусторонней сделки, являющейся основанием возникновения правоотношения) имеет общие признаки с договором (это своего рода мини-договор). В результате есть все основания утверждать, что соглашение о задатке по общему правилу должно иметь консенсуальный характер.

Далее может возникнуть вопрос относительно толкования п. 2 ст. 381 ГК РФ, где говорится об ответственности сторон за неисполнение договора. На первый взгляд кажется, что эту норму можно истолковать только в пользу реальной модели соглашения о задатке, поскольку здесь ответственность сторон (с помощью механизма задатка) предусмотрена законодателем уже после того, как сумма задатка передана контрагенту по договору. Но, по мнению автора, законодатель, устанавливая норму ст. 381 ГК РФ, подразумевает задаток как реальный способ обеспечения (в смысле реальный кредит)1. В свою очередь, реальный кредит не означает, что договор (соглашение), предметом которого является непосредственно сам «кредит», приобретает характер реальной сделки. Например, залог тоже относится к реальным способам обеспечения, но при этом договор о залоге вступает в силу с момента заключения данного договора2. Поэтому нельзя сравнивать различные по своей сути понятия: ре-

1Реальный кредит подразумевает выделение должником (третьими лицами) имущества, из стоимости которого кредитор получит удовлетворение в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства (см.: Хвостов В.М. Система римского права. С. 326–327; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 49–51).

2В ст. 341 ГК РФ говорится о возникновении права залога, но не о вступлении в силу договора о залоге. Автор полагает, что если уж право залога возникает с момента заключения договора (по общему правилу), то договор о залоге и подавно вступает в силу.

134

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

альный способ обеспечения (реальный кредит) и реальный характер договора (соглашения). Если в первом случае следует иметь в виду характер обеспечения, то во втором случае — момент вступления сделки в юридическую силу. Задаток, будучи реальным способом обеспечения, должен (в соответствии с законодательством) проявить свой обеспечительный механизм только после его передачи (в отличие от предмета залога, который по общему правилу не передается).

Тем не менее с момента заключения соглашения о задатке у сторон уже возникло правоотношение по поводу передачи задатка. Следовательно, сторона — задаткодатель — обязана передать задаток, и неисполнение этой обязанности будет являться не чем иным, как нарушением главного условия соглашения. Такое нарушение, в свою очередь, может повлечь за собой соответствующие негативные последствия и в отношении самого договора (ведь известно, что задаток предназначен в том числе служить первой частью исполнения денежного обязательства задаткодателя). Все это приводит к убеждению автора в пользу консенсуальной модели соглашения о задатке. Тем более, как выяснилось при анализе п. 1 ст. 380 и п. 2 ст. 381 ГК РФ, законодательство не содержит положений, прямо указывающих на реальный характер соглашения о задатке.

Иная точка зрения (реальный характер соглашения), представленная в работах М.Ф. Ермошкиной и Д.Я. Соломкиной, «сводит на нет» силу соглашения о задатке и к тому же ослабляет основной договор. «Соглашение о задатке не порождает у задаткодателя обязанности его выдачи, следовательно, у задаткополучателя отсутствует право требовать выдачи задатка. Это связано с реальным характером соглашения. Поэтому в случае неисполнения соглашения о задатке задаткополучатель не может взыскать его в судебном порядке. Отсюда — вывод: к нарушителю соглашения не применимы нормы гражданско-правовой ответственности, ибо лицо, не выдавая задаток, не совершает правонарушения»1.

Приведенный вывод вызывает сомнения автора, так как он противоречит основной цели, характерной для всех способов обеспече-

1Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву. С. 77.

135

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ния обязательств, а именно — укрепления договора1. Реальное соглашение о задатке, безусловно, будет ослаблять договор.

Еще один аргумент, который используют сторонники реальной модели, касается наличия у задатка доказательственной функции. Действительно, в определении задатка (п. 1 ст. 380 ГК РФ) указывается, что задаток выдается в том числе и «в доказательство заключения договора». Данная формулировка — традиционный атрибут задатка2, имеющий давнюю историю, берущую свое начало еще со времен римского задатка arra confirmatoria. Существуют сторонники этого традиционного, исторически сложившегося подхода, увязывающие момент выдачи задатка с фактом заключения договора3. Естественно, подобная трактовка предполагает реальную модель соглашения о задатке, поскольку факту передачи задатка придается правообразующее значение. Существует и другая точка зрения, в соответствии с которой доказательственная функция задатка объясняется с позиции письменного доказательства (свидетельства) существования обеспечиваемого договора4.

Несмотря на то что автор данной монографии признает первое мнение соответствующим логике законодателя относительно п. 1 ст. 380 ГК РФ, он полагает, что обе позиции в той или иной степени препятствуют возможности практического применения задатка. В современных условиях гражданского оборота доказательственная функция задатка не столь актуальна, как это было в эпоху Рима. Кроме того, доказательственная функция задатка порождает противоречие с другими положениями ГК РФ, в частности, с п. 4 и 5 ст. 448 ГК РФ (использование задатка при проведении публичных торгов). На это обстоятельство указывают в литературе5, спра-

1См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 179; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 231.

2Фраза о том, что задаток выдается «в доказательство заключения договора», имела место как в дореволюционном (проект ГУ Российской Империи), так и советском законодательстве (ГК РСФСР 1922 г., ГК РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.).

3См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: С. 603– 604.

4См., напр.: Богачева Т.В. Гражданское право. С. 157–158.

5См., напр.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 124–134.

136

§ 4. Момент вступления в силу соглашения о задатке

ведливо полагая, что задаток, вносимый участниками торгов (так называемый публичный задаток), не имеет доказательственной функции, так как внесение задатка производится до заключения договора.

Последний аргумент, который также служит укреплению позиции автора в обоснование им консенсуальной модели соглашения о задатке, — это вопрос относительно выяснения правовой природы конструкции договора о залоге с передачей предмета залога залогодержателю (далее — заклад). Почему автор считает нужным применить метод аналогии? Потому что заклад является способом обеспечения обязательства, схожим по характеру обеспечения (критерию обеспечительного момента) с задатком. Известно, что право залога

вслучае с закладом по общему правилу возникает с момента передачи имущества, а не с момента заключения договора о залоге (п. 1 ст. 341 ГК РФ).

Вкомментариях к данному положению можно встретить мнение, согласно которому сам договор о залоге ввиду этого является реальным1. Автор монографии, напротив, считает договор о залоге с передачей имущества консенсуальным, и вот почему. Законодатель в ст. 341 ГК РФ указывает на момент возникновения права залога, а не правоотношения из договора о залоге. Автор полагает, что это разные правовые категории. Право залога представляет собой комплекс как вещных, так и обязательственных прав и обязанностей (правоотношений). Нельзя говорить о праве залога без наличия

внем реальных вещных или имущественных прав (в отношении залога имущественных прав). Например, исходя из смысла п. 6 ст. 340 ГК РФ, предусматривающего возможность договора о залоге вещей (имущественных прав), которые залогодатель приобретет в будущем, право залога возникнет только после того, как залогодатель приобретет определенную в договоре вещь (имущественное право). Но это не значит, что договор о залоге не вступил в силу. Именно

всилу договора о залоге должник — будущий залогодатель обязан приобрести в собственность предмет будущего залога.

1См.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 542; Макарова Е.А. Комментарий к ГК РФ, части первой. Т. 1. С. 862.

137

Глава III. Сущность соглашения о задатке

Точно так же автором подразумевается смысл содержания п. 1 ст. 341 ГК РФ. Должник по договору обязан передать в заклад вещь, и после этого возникнет право залога с таким обязательным атрибутом, как обременение права собственности (в отношении залогодателя) и корреспондирующие ему вещные права залогодержателя. Неисполнение данной обязанности должником по договору не лишает возможности кредитора требовать передачи вещи в принудительном порядке. Правда, следует признать, что если не возникло право залога, то кредитор не может воспользоваться правом залогодержателя предъявить виндикационный иск к должнику (п. 1 ст. 347 ГК РФ), зато он может предъявить договорный иск ввиду невыполнения должником условия договора о залоге. Стоит заметить: логика законодателя относительно общего правила заклада прослеживается в том, что законодатель предоставляет возможность залогодержателю воочию проверить состояние закладываемой вещи непосредственно в момент передачи (если будет обнаружено несоответствие свойств вещи тому, что указано в договоре, то кредитор получит право требовать устранения недостатков или замены вещи и, соответственно, изменения договора о залоге). В то же время диспозитивный характер п. 1 ст. 341 ГК РФ предусматривает возможность возникновения права залога с момента заключения договора о залоге. Тогда залогодержатель в случае отказа в передаче вещи залогодателем может истребовать ее уже на основании виндикации.

F Таким образом, консенсуальная природа договора о залоге с передачей имущества представляется более целесообразной в отличие от реального договора.

Неслучайно в литературе высказывается сожаление по поводу того, что, в частности, «происходит ухудшение положения кредитора в результате введения в ст. 341 правил о том, что договор о залоге может быть реальным»1. Думается, что сожалеть здесь не о чем, так как консенсаульный договор о залоге никоим образом не ослабляет позиции кредитора.

Теперь сравним все вышесказанное с задатком и соглашением о задатке. Обеспечительный момент механизма задатка возникает с

1Гражданский кодекс РФ. Часть первая: научно-практический комментарий. С. 542 (цит. по: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 93).

138