Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 5. Акцессорная природа соглашения о задатке

ных сделках (полная реструктуризация предприятия, ревизия, систематизация документации, консультации со специалистами, оценка активов и т.д.). При неожиданном отказе стороны от дальнейших переговоров данный контрагент понесет убытки. Но в то же время признание преддоговорной ответственности противоречит принципу свободы договора (предполагающего право как заключить договор, так и не заключать). Желая же юридически оформить подготовку сложного договора, стороны могли бы заключить предварительный договор»1. Следует заметить, что несмотря на «отсутствие в отечественном праве нормы которые придали бы значение юридического факта началу переговорного процесса в качестве общего правила»2, стороны так или иначе имеют возможность предусмотреть преддоговорную ответственность и обеспечить реализацию этой ответственности, в том числе прибегнув к задатку. Более того, очевидно, что задаток является наиболее удобным способом обеспечения преддоговорной ответственности в сравнении с другими способами обеспечения исполнения обязательств.

Но как раз в этом случае, как считает автор монографии, не стоит говорить об акцессорной взаимосвязи обязательства из соглашения о задатке и основного обязательства, которое еще полностью не сформировалось. Вот если бы сумма задатка пошла в счет последующих платежей по основному обязательству, тогда можно было бы говорить об акцессорной взаимосвязи между обязательствами (из соглашения о задатке и основного договора). Автор считает, что одной обеспечительной функцией не исчерпывается акцессорный характер соглашения о задатке к основному обязательству (у задатка есть еще платежная функция). Но поскольку в приведенном случае сумма задатка предусмотрена для других целей (например, для оплаты консультаций в ходе переговоров), а обеспечительная роль задатка сводится исключительно к преддоговорной стадии, то ни о каком акцессорном характере соглашения о задатке к основному договору не может быть и речи. В данном случае можно было бы говорить об акцессорном характере соглашения о задатке по отношению

1Лукаш Ю.А. Договора. Общие правила, особенности и способы обеспечения: учеб. пособие. С. 11–12.

2Там же. С. 12.

149

Глава III. Сущность соглашения о задатке

кпредварительному договору, если бы такой существовал. А так как мы выяснили, что соглашение о задатке может иметь место и в отсутствие предварительного договора (ход ведения переговоров нельзя назвать предварительным договором), то напрашивается вывод об отсутствии главного (основного) обязательства (по крайней мере, если оно и просматривается, то в юридически незакрепленной или в незавершенной форме). Поэтому здесь можно констатировать отсутствие акцессорного характера соглашения о задатке по отношению к основному договору.

Приведенная автором позиция вполне согласуется с учением о так называемых секундарных правоотношениях. О секундарном праве «как субъективном (конкретном) частном праве, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретные юридические отношения посредством односторонней сделки»1, писали и российские (советские), и зарубежные авторитетные цивилисты, такие как М.М. Агарков, С.Н. Братусь, Э. Зеккель2. В частности, Э. Зеккель считал, что «к секундарным правам, например, можно отнести: право выбора альтернативного обязательства, право на отказ от договора»3. Академик М.М. Агарков вдобавок подчеркивал их особенность, которая заключается в том, «что им (секундарным правам. — Е. К.) противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями управомоченного субъекта»4. По мнению С.Н. Братуся, сущность субъективного права — в возможности и обеспеченности известного поведения. Такой подход позволяет рассматривать секундарные права в числе субъективных гражданских прав, однако лишь до того момента, пока не будет определено, чем обеспечивается возможность известного поведения. Здесь С.Н. Братусь приходит

квыводу, что право обеспечивается «соответствующим поведением

1Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 2. С. 211.

2См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 279–280; Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 12–19; Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве. С. 207–218.

3Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве. С. 208.

4Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 279–280.

150

§ 5. Акцессорная природа соглашения о задатке

обязанных лиц», следовательно, субъективное право обеспечивается существованием обязанности1.

Под иным углом зрения рассматривает секундарные права А.Г. Певзнер. Он разделяет правовые явления, относимые к секундарным правам, на две группы:

1)права, являющиеся предпосылками возникновения правоотношения (право на акцепт, право на принятие наследства), и

2)права, входящие в уже существующее правоотношение (право расторжения договора, право выбора в альтернативном

обязательстве)2.

По его мнению, в содержание такого промежуточного правоотношения включаются не права и обязанности, а «взаимная связанность поведения участников»3.

Современные исследователи данного феномена выделяют две характерные особенности, присущие секундарным правам. Вопервых, «секундарное право (как и любое субъективное гражданское право) заключается в возможности реализации интереса управомоченного лица. В то же время в отличие от иных прав ему не противостоит обязанность»4. Во-вторых, «в группу секундарных прав включаются права в незавершенных, становящихся правоотношениях»5.

5.2.Дифференцированный характер акцессорной природы соглашения о задатке

F Моделируя все вышесказанное применительно к преддоговорным отношениям сторон, в частности, субъективного права договаривающихся сторон обеспечить при помощи задатка как будущие (договорные) отношения, так и текущие (преддоговор-

1См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. С. 13.

2См.: Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 5. М., 1958. С. 19.

3Там же. С. 19–20.

4Бабаев А.Б., Белов В.А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. С. 771.

5Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 231.

151

Глава III. Сущность соглашения о задатке

ные) отношения, приходим к выводу о том, что при обеспечении именно преддоговорных (становящихся) правоотношений соглашение о задатке будет иметь самостоятельный, независимый характер.

Отсутствие акцессорности в данном случае будет объясняться

тремя взаимосвязанными условиями:

•во-первых, тем, что соглашение о задатке, по сути, может быть единственным оформленным правоотношением, поскольку остальные (обеспечиваемые в будущем) правоотношения еще находятся в стадии оформления;

•во-вторых, тем, что задаток должен при этом обеспечивать именно секундарные, а не договорные права сторон (например, задаткополучатель может удержать сумму задатка при необоснованном отказе контрагента от дальнейшего ведения переговоров, а задаткодатель в аналогичном случае имеет право взыскать двойную сумму задатка);

•в-третьих, тем, что сумма задатка не будет присовокупляться к платежам по будущему договору, но должна иметь значение компенсации необходимых расходов задаткополучателя при

подготовке к заключению договора.

Во всех остальных случаях соглашение о задатке будет иметь акцессорный характер по отношению к основному договору. При этом выясняется, что акцессорность может иметь дифференцированный характер в зависимости от того, когда заключено соглашение о задатке: до заключения договора или после этого, а может быть, и одновременно с основным договором.

В юридической литературе существует концепция, согласно которой акцессорные обязательства могут дифференцироваться по их степени зависимости от основного обязательства. С.В. Сарбаш применительно к соглашению о задатке приводит две ее разновидности — «относительно акцессорное» и «абсолютно акцессорное» обязательства1. К первому обязательству относится оформление соглашения и передача задатка, произведенная до вступления в силу

1См.: Сарбаш С.В. Лекции студентам Российской школы частного права (цит. по: Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 54).

152

§ 5. Акцессорная природа соглашения о задатке

основного договора, ко второму, соответственно, выдача задатка при заключении договора1.

Подобный взгляд на степень акцессорности соглашений о задатке можно встретить и у других авторов2. Например, В.С. Ем противопоставляет друг другу «два возможных последствия невыдачи и неполучения задатка при наличии соглашения о нем. Если стороны… не связали момент заключения основного договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если же стороны согласовали в качестве существенного условия договора обязательное предоставление задатка и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае, если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор будет считаться незаключенным»3. Существуют и сторонники традиционного подхода, основанного на римском праве, в соответствии с которым только выдача задатка и может быть фактом заключения основного договора4.

Позиция автора по данному вопросу основывается на представленной в данной монографии концепции консенсуальной модели соглашения о задатке, поэтому акцессорность соглашения о задатке необходимо увязывать не с моментом выдачи суммы задатка, а с моментом заключения собственно соглашения.

Исходя из этого, получаем три разновидности соглашений о задатке (по степени их зависимости от основного обязательства).

1Нетрудно заметить, что в концепции С.В. Сарбаша отсутствует третий вариант: соглашение о задатке, составленное уже после заключения договора. По мнению автора данной монографии, именно такое соглашение (не привязанное к моменту вступления основного договора в юридическую силу) и должно именоваться абсолютно акцессорным. Кроме того, соглашение о задатке, представленное в самом договоре в качестве его отдельного условия, по общему правилу также должно считаться абсолютно акцессорным.

2См., напр.: Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 62–63; Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 54; Аблезгова О.В. Способы обеспечения исполнения обязательств. Судебная практика по спорам о неисполнении обязательств. С. 158.

3Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 62.

4См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 604; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 127–128.

153

Глава III. Сущность соглашения о задатке

XВо-первых, относительно акцессорное соглашение зависимо, но не производно от основного обязательства, так как вступает в юридическую силу раньше обеспечиваемого обязательства и (или) обеспечиваемого заключения договора. Применительно к обеспечению всего лишь заключения договора соглашение о задатке все равно будет иметь акцессорный характер, поскольку сумма задатка предполагается

вкачестве части платежа по договору (т.е. задаток все равно привязан к основному обязательству, если не в качестве обеспечения, то хотя бы в качестве платежа). Относительно акцессорное соглашение о задатке будет иметь место в случаях применения задатка в предварительных договорах и на публичных торгах.

XВо-вторых, равно-акцессорное (или удостоверительное) соглашение зависимо и производно от основного обязательства так же, как и основное обязательство зависимо и производно от удостоверительного соглашения о задатке. Необходимо отдать дань традиции и принципу свободы договора, предусмотрев возможность сторон заключить подобное соглашение (иными словами, реальную модель соглашения о задатке). Хотя, как уже было неоднократно подмечено автором, такое соглашение будет ослаблять силу договора, превращая его из консенсуального в реальный.

XВ-третьих, абсолютно акцессорное соглашение полностью зависимо и производно от основного обязательства, но не наоборот (основное обязательство будет существовать даже

вслучае недействительности или расторжения соглашения о задатке). Абсолютно акцессорное соглашение следует считать классическим акцессорным обязательством. Такое соглашение может считаться общим правилом применительно к толкованию п. 2 и 3 ст. 329 ГК РФ.

Таким образом, подведем итог рассуждений о юридической взаимозависимости обязательств, порожденных соглашением о задатке и основным договором.

Соглашение о задатке может не иметь акцессорного характера по отношению к основному обязательству в тех случаях, когда зада-

154

§ 5. Акцессорная природа соглашения о задатке

ток обеспечивает только лишь преддоговорную ответственность сторон на стадии заключения договора или когда задаток обеспечивает лишь сам предварительный договор и не выступает в качестве платежа по основному договору. Подобное соглашение может иметь место в гражданском обороте в виде исключения.

Картина меняется, если задаток в предварительном договоре или

входе проведения публичных торгов предполагается уже в качестве платежа по основному договору. Тогда можно говорить о его особом — ограниченно-акцессорном характере. При этом следует иметь

ввиду, что и обеспечительная функция задатка должна также распространяться на основной договор (по крайней мере задаток выдается в обеспечение его заключения). При проведении публичных торгов такое значение задатка (обеспечивающего лишь факт заключения договора) выступает в качестве общего правила1.

Если же задаток, помимо цели обеспечения, выдается с дополнительной целью увязать факт его передачи с вступлением основного договора в силу, то такое соглашение о задатке будет иметь равноакцессорный (удостоверительный) характер. Действительно, соглашение о задатке в данном случае будет иметь реальный характер, и тем самым момент вступления в силу договора, несмотря на его изначально консенсуальный характер, будет привязан к факту выдачи суммы задатка, что, в свою очередь, будет означать превращение основного договора из консенсуального в реальный.

F Таким образом, соглашение (условие) о задатке будет влиять на основной договор в той же степени, что и основной договор — на соглашение о задатке.

И, наконец, абсолютно акцессорным будет обязательство, вытекающее из соглашения о задатке, составленного отдельно от основного договора. Такое соглашение, как уже было сказано ранее, не будет являться существенным условием основного договора и, следовательно, не будет влиять на юридическую силу основного обяза-

1В случаях, когда по условиям торгов на тендерной основе победитель получает право заключить договор, обеспечительная функция задатка, а значит, и акцессорное обязательство, могут распространяться и в отношении исполнения основного обязательства, если это предусмотрено правилами тендера. См., напр.: Приказ Министерства природных ресурсов РФ от 14 апреля 2005 г. № 97 «Об утверждении порядка организации и проведения лесных аукционов».

155

Глава III. Сущность соглашения о задатке

тельства. В связи с этим особый интерес представляет соглашение о задатке, представленное в качестве одного из условий основного договора, при том что известно: это соглашение будет всегда иметь значение существенного условия договора. На первый взгляд может показаться, что такое соглашение будет влиять на силу основного обязательства и поэтому может быть отнесено к равно-акцессорному соглашению. Но автор все же полагает, что такое соглашение должно иметь абсолютно акцессорный характер, так как в этом случае некорректно выделять отдельное условие от совокупности прочих условий договора.

По общему правилу договор вступает в силу, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Условие о задатке в этом случае будет неразрывно связано с общей договорной волей сторон: следовательно, невозможно представить ситуацию, при которой договор вступил в силу, а отдельное его условие (причем существенное) — нет. Поэтому условие о задатке в рамках основного договора хотя и порождает отдельное правоотношение, но в целом полностью зависимо и производно от основного обязательства и не может влиять на его силу. Заключая договор, стороны заключают соглашения по всем условиям, включенным в его текст. Поскольку договор консенсуальный, то обязательство (в том числе и обязательство передать задаток) возникает с момента заключения договора, а не с момента выдачи задатка (иными словами, обязательство, связанное с задатком, не может повлиять на силу основного обязательства). Даже если основной договор — реальный, то все равно момент выдачи задатка не будет иметь конститутивного значения в отношении договора. Юридический факт, связывающий момент вступления в силу реального договора, как известно, предусмотрен законом.

F Все это говорит в пользу абсолютно акцессорного вида подобного оформления соглашения о задатке (т.е. когда соглашение выглядит как одно из условий договора).

§ 6. Система соглашений о задатке

Об особых разновидностях задатка упоминалось еще в эпоху римского права: arra confirmatoria, arra poenitentalis, arra sponsalicia, arra

156

§ 6. Система соглашений о задатке

contractus imperfecto data. Приведенные разновидности задатка, но главным образом — первые две из них, имели такое же значение для гражданского оборота в постклассический период (Византийская Империя начиная с Юстиниана), как и arra poenalis. Российским законодательством XX в. (проект ГУ и последующие кодексы) была заимствована только лишь конструкция arra poenalis, несмотря на то что до этого в обычном праве использовались самые разнообразные варианты самобытного русского задатка. Но именно эта конструкция и представлена в ст. 380, 381 ГК РФ как единственная модель задатка.

Автором уже высказывалось сожаление по поводу того, что в ст. 448 ГК РФ никоим образом не выделяется специфика задатка, применяемого в публичных торгах. Всем очевидно, что одной конструкции arra poenalis недостаточно для того, чтобы приспособить институт задатка к насущным потребностям современного гражданского (в первую очередь хозяйственного) оборота1. В частности, М.Ф. Ермошкина справедливо утверждает, что «подход отечественного законодателя к регулированию задатка во многом не учитывает все возможности использования данного способа обеспечения, что отчасти создает неоправданные ограничения для его использования. Однако в современном отечественном коммерческом обороте задаток используют по-прежнему в различных видах»2. К этому можно добавить, что законодательство прямо не запрещает использование различных вариантов задатка, более того, даже предполагает их использование (например, п. 2. ст. 381 ГК РФ содержит диспозитивное положение о возможности различных вариантов соотношений размера задатка к убыткам (по аналогии с зачетной, штрафной, исключительной, альтернативной неустойкой)).

1Сожаление по поводу слабого использования задатка высказывают многие современные ученые, напр.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств.

С.127; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 605; Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 4; Соломкина Д.Я. Задаток по российскому гражданскому праву.

С.7.

2Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. С. 4–5.

157

Глава III. Сущность соглашения о задатке

Кроме того, существуют такие основополагающие принципы гражданского права, как принцип дозволительной направленности правового регулирования и принцип свободы договора1. В силу данных принципов субъекты гражданского оборота имеют право моделировать различные варианты конструкций задатка, но при этом должны исключать любые противоречия возможных конструкций императивным нормам гражданского законодательства. Определение задатка в таком виде, как оно представлено на сегодняшний день, очевидно, не способствует возможностям моделирования различных конструкций задатка (в частности, этому мешает наличие доказательственной функции в определении задатка). Кроме этого, под определение задатка (ст. 380 ГК РФ) не подпадает конструкция задатка, предусмотренная ст. 448 ГК РФ.

В связи с этим автор предлагает изменить определение задатка, а также дополнить ст. 381 ГК РФ, обозначив консенсуальный характер соглашения о задатке. Сейчас же определение задатка представляется автору не актуальным (устаревшим), противоречащим другим нормам (ст. 448 ГК РФ), а также препятствующим широкому практическому использованию задатка прежде всего в хозяйственной сфере и обороте недвижимости.

В современной юридической доктрине некоторыми авторами2 приводятся различные модели задатка, но по большей части указывается лишь на возможность (или невозможность) применения задатка в известных правоотношениях (в предварительном договоре, в сделках с недвижимостью, в качестве соглашения об отступном). Причем ряд авторов ограничиваются выделением всего лишь двух видов задатка (как это прямо предусмотрено законодательством): универсальная (общая) конструкция — задаток, предусмотренный ст. 380 ГК РФ, и специальная (целевая) конструкция — задаток, предусмотренный ст. 448 ГК РФ. В остальных случаях авторы отказываются

1См.: Гражданское право: учебник. Т. 1. М., 2000. С. 23.

2См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 600– 601; Ем В.С. Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 66–67; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. С. 216–218; Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 596.

158