Соглашение о задатке в гражданском праве России. Монография

§ 1. Понятие задатка

ственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки (задатка) в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер»1, в то время как другие способы обеспечения, предусмотренные гл. 23 ГК РФ, нельзя считать самостоятельными формами ответственности, поскольку они лишь «повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного обязательства»2.

В целом позиции В.В. Витрянского и О.С. Иоффе в этом вопросе совпадают, с той лишь разницей, что В.В. Витрянский не считает задаток самостоятельной формой ответственности.

По критерию связи обеспечивающего обязательства (дополнительного) с обеспечиваемым обязательством (основным) во многих источниках юридической литературы3 выделяют акцессорные и неакцессорные способы обеспечения. Известно, что банковская гарантия не является акцессорным способом обеспечения, так как независима от основного обязательства. В.С. Ем считает, что неустойка также стоит особняком, будучи «санкцией в обязательстве и во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства»4. Остальные способы обеспечения, включая задаток, относят к акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств. С.В. Сарбаш, кроме того, выделяет «абсолютно акцессорные» и «относительно акцессорные» способы5. В этом смысле задаток, выдаваемый в счет обеспечения предварительных обязательств, может быть отнесен, по мнению С.В. Сарбаша, к «относительно акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств». А за-

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 479.

2Там же.

3См., напр.: Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 564; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 22, 51–52; Сарбаш С.В. Лекции студентам Российской школы частного права. М., 2005; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 480; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 83–85; Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток.

4Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1. С. 52.

5См.: Сарбаш С.В. Лекции студентам Российской школы частного права.

39

Глава II. Задаток и его правовые функции

даток, выдаваемый при заключении договора, — к «абсолютно акцессорным» способам.

Развернутую систему классификации способов обеспечения приводит А.В. Латынцев1. За основу он взял сразу несколько критериев. Во-первых, он делит все известные способы в зависимости от того, в отношении субъекта либо объекта возникают обеспечивающие правоотношения. И здесь мы наблюдаем субъектные и объектные способы.

К субъектным способам обеспечения относятся способы, при наличии которых у кредитора возникают дополнительные обязательственные права в отношении должника либо иных субъектов: требование о возмещении убытков, уплата неустойки, возврат задатка в двойном размере, расторжение соглашения в одностороннем порядке и т.п., а также поручительство, гарантия, страхование. К объектным способам обеспечения относятся все способы, при наличии которых у стороны основного обязательства возникают дополнительные вещные права в отношении определенного имущества (объекта права). Это залог, удержание имущества должника, удержание задатка, сохранение права собственности на переданный покупателю товар за продавцом, аккредитивы и т.п.2

Другой критерий, предложенный А.В. Латынцевым, разделяет все способы обеспечения по так называемым классам на способы внутреннего и внешнего обеспечения. Способы внешнего обеспечения возникают с участием третьих лиц (поручители, гаранты, залогодатели (не являющиеся должниками по основному обязательству) и т.п.), а способы внутреннего обеспечения, напротив, возникают без участия третьих лиц (задаток, залог, неустойка, удержание и т.п.).

И, наконец, предлагается критерий функциональной направленности способов обеспечения. Здесь выделяются следующие виды:

1)вещно-правовые или залоговые способы (залог, удержание);

2)оперативные способы (удержание, аккредитив, инкассо);

3)гарантирующие способы (поручительство, банковская гарантия);

1См.: Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств.

2См.: Там же. С. 18.

40

§1. Понятие задатка

4)ответствующие способы (неустойка, задаток, проценты по ст. 395 ГК РФ)1.

Как видим, задаток здесь отнесен к формам ответственности, что еще раз подчеркивает авторитет позиции О.С. Иоффе и В.В. Витрянского.

Как способ обеспечения исполнения обязательств задаток, несомненно, обладает общим свойством, присущим любому из способов. Это свойство выражается в стимулировании должника к надлежащему исполнению и (или) в гарантировании интересов кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства должником. Вместе с тем задаток имеет особые отличительные черты, которые выделяют его из всех остальных известных способов обеспечения, что отмечается учеными-цивилистами2.

1.2.Определение задатка и его юридическая конструкция

Исходя из позиции законодателя, «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения» (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Это определение, по сути, сохраняет в неизменном виде юридическую конструкцию задатка, впервые предложенную в проекте Гражданского уложения Российской Империи. Конечно, можно найти отличия:

•отсутствие в проекте ГУ упоминания о платежной функции задатка, хотя платежная функция все равно подразумевалась;

•в проекте ГУ задаток мог использоваться в качестве отступного, если это предусмотрено договором;

2См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к ГК РФ. М., 2006. С. 632–633; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. С. 83–89; Бевзенко Р.С. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 717; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 598–606.

41

Глава II. Задаток и его правовые функции

•также задаток мог обеспечивать предварительные до-

говоры.

Современный кодекс не содержит подобных норм, однако прямо и не запрещает использование задатка в качестве отступного, а также в предварительном договоре.

Действующий ГК РФ содержит несколько статей, посвященных задатку. Две из них (ст. 380 и 381) посвящены общим положениям о задатке. Пункты 4 и 5 ст. 448 указывают на применение задатка при проведении публичных торгов. Вскользь задаток упоминается также в п. 2 ст. 711 ГК РФ, которая помещена в главе, посвященной подряду. Однако в указанной статье не содержится какого-либо специального регулирования задатка, как в случае проведения торгов, а лишь упоминается, что «подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда»1.

F Таким образом, можно сделать вывод о том, что действующий ГК РФ предусматривает две разновидности задатка: в виде общего регулирования и в виде специального, используемого при проведении торгов.

Последней разновидности задатка посвящено также большое количество подзаконных нормативных правовых актов2.

Рассмотрим основные комментарии, посвященные определению задатка за последние 30 лет. Общим мнением, объединяющим взгляды на определение задатка многих известных советских и российских цивилистов за этот период, является то, что через данное определение выводятся непосредственно функции задатка.

1Комментарий части второй ГК РФ / под ред. В.Д. Карповича. М., 1996. С. 488; См. также комментарии цивилистов относительно обеспечения договора подряда: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2008. С. 64–65; Богачева Т.В. Договор строительного подряда // Строительство. 2004. № 8. С. 74–81.

2Так, например, при продаже предприятия в процессе приватизации по конкурсу или аукциону сумма задатка для участников устанавливается в размере 100% начальной цены объекта, но не более 10 000 МРОТ. См.: Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2284 «О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» // САПП РФ. 1994. № 1. Ст. 2 (с послед. изм.).

42

§ 1. Понятие задатка

О.С. Иоффе еще в советский период отмечал следующее: «Вопервых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и, если она оформлена письменно, нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выполняет платежную функцию, так как вносится и засчитывается в счет причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является способом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция»1.

М.И. Брагинский комментирует определение задатка следующим образом: «Во-первых, это способ платежа; во-вторых, соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме, и если впоследствии возникает спор о том, заключен ли сторонами основной договор, соглашение о задатке подтверждает наличие такого договора; в-третьих, задаток является одновременно способом обеспечения исполнения обязательств»2.

Б.М. Гонгало также следует мнению, сформулированному О.С. Иоффе: «Как следует из приведенного определения, задаток выполняет три функции. Во-первых, платежную… задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору. Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) — задаток передается „в доказательство заключения договора“, т.е. …если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке. В-третьих, обеспечительную — задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства…»3.

Таким же образом комментируют определение задатка Т.А. Фаддеева, В.С. Ем4 и подавляющее большинство правоведов. Все они характеризуют определение задатка через призму трех его функций: платежной, доказательственной (удостоверительной) и обеспечительной (штрафной).

1Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 167.

2Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия. С. 76.

3Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 46.

4См.: Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2000. С. 595; Гражданское право: учебник. Т. 2. Пт. 1 / под ред. Е.А. Суханова. С. 60–61.

43

Глава II. Задаток и его правовые функции

У Т.А. Фаддеевой приводится еще компенсационная функция, «ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ)»1. Но, судя по сугубо прикладному характеру данной функции, ее можно было и не выделять из обеспечительной функции.

В.В. Витрянский к определению задатка приводит в некоторой степени более развернутые характеристики. Несмотря на то что он упоминает все вышеприведенные три функции задатка и, более того, ссылается на них как на фундамент юридической конструкции задатка, тем не менее в комментарий к определению задатка В.В. Витрянский особо выделяет следующие специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов: «Во-первых, задатком обеспечиваются лишь договорные обязательства. Во-вторых, задаток не просто служит доказательством заключения договора, но и влияет на его юридическую силу. В частности, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то договор не будет считаться заключенным до момента передачи суммы задатка контрагенту. В-третьих, задатком обеспечиваются только денежные обязательства»2.

Итак, обобщая вышесказанное, приходим к следующим выводам.

F Поскольку в определении задатка уже заложен перечень его функций, представляется обоснованной трактовка определения задатка через призму его функций. Но, по мнению автора монографии, настало время изменить ключевую парадигму в исследовании задатка, поскольку прежняя конструкция задатка (в ГК РСФСР 1964 г.), которая и легла в основу концепции О.С. Иоффе, была предусмотрена лишь для узкого круга бытовых правоотношений. Конструкция современного задатка в целом осталась прежней, хотя законодатель уже не ограничивает возможность широкого участия задатка в том числе в предпринимательских отношениях. Здесь сразу же проявляются очевидные противоречия между конструкциями задатка, предусмотренного

1Гражданское право: учебник. Т. 1. С. 595–596.

2Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 603–604.

44

§1. Понятие задатка

п.5 ст. 448 ГК РФ при проведении торгов (публичный задаток), и задатка, предусмотренного ст. 380, 381 ГК РФ (так называемый классический задаток).

Согласно общепринятому мнению классический задаток наделен тремя функциями: платежной, доказательственной и обеспечительной1. Но соответствует ли публичный задаток этой конструкции? Конечно, нет. Во-первых, публичный задаток не имеет доказательственной функции, так как внесение задатка участником торгов производится до заключения договора. Во-вторых, обеспечительная функция публичного задатка служит не обеспечению исполнения договорного обязательства, а всего лишь обеспечению заключения договора на публичных торгах. Иными словами, обеспечению преддоговорной ответственности.

Это противоречие в законодательстве порождает массу теоретических проблем, что препятствует широкому применению задатка на практике. Действительно, некоторые ученые не признают возможность применения задатка в качестве отступного, в предварительных договорах, договорах купли-продажи недвижимости2. Свои аргументы они обосновывают тем, что в вышеуказанных правоотношениях задаток не может иметь те традиционные функции, которые, по их мнению, раз и навсегда ассоциируются с задатком. Вследствие этого суды выносят порой диаметрально противоположные решения по делам, связанным с задатком, так как в целом отсутствует общий подход к пониманию задатка3. Поэтому с сожалением приходится

1См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 167.

2См., напр.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 124–134; Скловский К.И. К вопросу о задатке при приобретении жилых помещений // Строительство. 2003. № 3. С. 47–52.

3Например, показательным является дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ

в1999 г. Из материалов дела видно, что стороны обеспечили задатком предварительный договор субаренды. Так как договор не был заключен по вине задаткополучателя, то истец-задаткодатель требовал взыскания с ответчика двойной суммы задатка. И хотя суды первой и апелляционной инстанции отказали

виске, основываясь на недопустимости обеспечения задатком предварительного договора, Федеральный арбитражный суд округа отменил прежние судебные акты, а Президиум ВАС РФ фактически признал допустимость такого обеспечения (См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 7 декабря 1999 г. № 3806/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 2).

45

Глава II. Задаток и его правовые функции

констатировать, что задаток слабо востребован в современном гражданском обороте. И это напрямую связано с консервативной и, главное, противоречивой юридической конструкцией задатка, представленной в действующем законодательстве.

Автор предлагает обратить внимание на юридическую природу соглашения о задатке и, уже используя в качестве базовой основы консенсуальную модель соглашения о задатке, построить удобную, непротиворечивую, универсальную конструкцию задатка. Что касается известных функций задатка (платежная, доказательственная, обеспечительная), то и здесь автор считает нужным провести соответствующую корректировку. И это естественное логическое следствие, вытекающее из изначальной идеи — консенсуального характера соглашения о задатке.

В частности, доказательственная функция задатка, по мнению автора, может быть задействована только по воле договаривающихся сторон, но не в рамках общего правила. Автор считает, что помимо этого можно добавить еще одну — стимулирующую функцию. Эта функция присуща некоторым способам обеспечения исполнения обязательств (неустойка, удержание, залог). Но особенно ярко она проявляется именно в задатке. Во-первых, страх потери суммы задатка стимулирует обе стороны договора. Во-вторых, задаток одновременно выполняет роль аванса и таким образом стимулирует задаткополучателя вступить в обязательство.

Поэтому основные черты (признаки) задатка, приведенные выше В.В. Витрянским, могут быть подкорректированы. Так, утверждение, что «задаток не просто служит доказательством заключения договора, но и влияет на его юридическую силу»1, оспаривается в дальнейших положениях данной работы2. Задаток, по мнению автора, не может влиять на юридическую силу основного обязательства, так как служит обеспечением (укреплением) договора, но никак не удостоверением вступления договора в юридическую силу.

Для того чтобы устранить указанные выше противоречия, необходимо по возможности изменить действующие нормы ГК РФ, дабы

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. С. 603–604.

2См. п. 2.1 гл. II и п. 4.2 гл. III.

46

§ 2. Функции задатка

«оживить» применение задатка, приспособить его к современным гражданским правоотношениям. Для начала автор предлагает изменить само определение задатка, представленное в п. 1 ст. 380 ГК РФ.

Итак, новое определение задатка с учетом положений ст. 448 ГК РФ могло бы выглядеть следующим образом:

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора.

Исходя из приведенного определения задатка, сделаем выводы:

XЗадаток представляется как часть платежа по обязательству.

XЗадаток может служить обеспечением сделки (заключения договора).

XЗадаток может служить обеспечением исполнения обязательства.

XЗадаток стимулирует обе стороны договора к его исполнению.

XЗадаток применяется во взаимных денежных договорных обязательствах.

§ 2. Функции задатка

2.1.Общая характеристика функций задатка

Напомним, что в современной доктрине понятие задатка как способа обеспечения исполнения обязательств раскрывается посредством анализа его функций (платежной, доказательственной и обеспечительной). Такая конструкция задатка воспринимается многими современными цивилистами «как незыблемая и не оспаривается»1. Та-

1См., напр.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 124.

47

Глава II. Задаток и его правовые функции

кой подход соответствует и норме закона (п. 1 ст. 380 ГК РФ)1. Действительно, из определения задатка следует, что он выполняет (по крайней мере) три функции.

Платежная функция: задаток передается «в счет причитающихся… платежей другой стороне» (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую контрагент обязан уплатить по договору в дальнейшем.

Обеспечительная функция: задаток передается в обеспечение исполнения договора (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Как следует из п. 2 ст. 381 ГК РФ, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Здесь же указывается, что уплата задатка не освобождает виновную сторону от возмещения убытков, если иное не предусмотрено соглашением о задатке. То есть законодатель предоставляет сторонам договора возможность самостоятельно регулировать размер ответственности (по аналогии с неустойкой).

Доказательственная функция: задаток передается контрагенту по договору «в доказательство заключения договора» (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Данная фраза имеет под собой неоднозначное толкование. Наиболее традиционная и общепринятая точка зрения, согласно которой задаток является не просто доказательством, но удостоверением заключения договора (сама выдача задатка свидетельствует о вступлении договора в юридическую силу)2, противостоит иному,

1Автор считает, что три традиционные функции задатка соответствуют лишь нормам ст. 380–381 ГК РФ, но никак не современному гражданскому законодательству РФ в целом, так как в ст. 448 ГК РФ задаток представлен с такой позиции, которая выходит за рамки единства указанных функций. Кроме того, некоторые общие нормы ГК РФ (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 9, ст. 313, 329, 421, 430, 433), а также нормы, в которых возможно усмотреть аналогию закона (п. 6 ст. 340, ст. 333, 341, 396, 409), позволяют автору полагать, что современная конструкция задатка не может быть в полной мере разъяснена только лишь с позиции этих трех функций.

2Такой взгляд на доказательственную функцию задатка (его можно именовать как удостоверительную концепцию) имел широкое распространение как среди дореволюционных российских, так и советских цивилистов. Достаточно привести в пример таких авторитетов, как Г.Ф. Шершеневич, К.Н. Анненков, А.М. Ви-

48